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2009年6月18日，《有效存款保险制度核心原则》颁布。国际存款保险协会和巴塞尔银行监管委员会，在总结世界各国的存款保险制度在应对金融危机的经验的基础上，提出建立有效存款保险制度准则，为各国加强存款保险制度提供指导。该原则的提出，又一次把建立存款保险制度问题推向了我国金融改革的风口，再一次提醒我国应当紧紧抓住当前时机、抓紧建立我国的存款保险法律制度。
一、存款保险制度概述
存款保险制度，就是银行按照规定参加存款保险，缴纳保费，国家组建专门机构负责管理投保银行的保险费和其他渠道筹资，建立起存款保险基金：当某家银行出现倒闭破产等危机事件时，存款保险机构按照规定标准及时向存款人予以赔付，并依法参与或组织对这家银行的清算，实现对存款人合法权益的最大保护。该制度通常与政府接管、最后贷款援助制度一起，构成处理金融机构市场退出的核心法律制度，是国际金融中心金融安全法律体系的信心来源与保证，对稳定本国金融市场安全体系起到重要作用。它的核心是防止一些存款者因某些金融机构的倒闭而对其它的金融机构失去信任，由此导致大规模的挤兑行为，引发银行机构恐慌和大规模的金融危机。
关键词物流物流责任保险立法完善
物流业是一个新兴的产业，我国政府在“第十一个五年规划”中把物流列入要大力发展的现代服务业之一。但是在这样一个美丽的前景下，我们还必须注意到，物流业同时还是一个高风险的产业，在物流的每一个环节：运输、仓储、包装、配送、装卸、流通加工、信息提供等无一不充满了给客户或他人带来财产毁损和人身伤害的风险，而由此造成的损失往往使物流企业承受着巨大的经济压力。由此可见，物流业的发展离不开保险业的支持。不过，我国目前物流保险尤其是物流责任保险的现状不容乐观，物流责任保险发展比较缓慢，这对我国物流业的发展是相当不利的。
一、物流责任风险与保险保障
由于物流涉及到非常多的环节，而每个环节又都充满了意外和风险，因此物流服务中的责任风险也非常复杂。一般说来，应从以下几个方面来理解：
1.1从损害的性质上来看，物流责任保险是物流保险中的一种类型，是对物流责任风险的保险保障
物流企业在提供物流服务过程中往往会产生以下几方面的损失，一是自己的财产损失，例如自己的货仓、车辆、集装箱等仓储、运输工具的毁损丢失；二是由于自己的过错给客户或他人造成财产损失或人身伤亡而产生的损害赔偿责任，即责任风险；再就是商业风险，例如因为政策原因、行市汇率变化或者由于客户破产、清算等带来的商业上的损失等。通常情况下，第一种属于物流财产保险的承保范围；第二种则由物流责任保险予以承保；而对于物流企业的商业风险，一般无法通过保险的方式得到补偿。由此可见，物流责任保险是对物流责任风险的保险保障，是物流保险中最重要的类型之一。
1.2从物流服务的阶段来看，物流公司的责任风险主要来自以下几个过程
（1）运输过程。物流公司由于自身工作的失误造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货等是运输中最主要的责任风险。如果物流公司交由其他的承运人进行运输，那么由于其他承运人的过失造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货，物流公司同样要承担责任。此外，如果物流公司在自行运输过程中造成他人的财产损害或人身伤亡的，还要承担对第三人的损害赔偿责任。
（2）装卸搬运过程。装卸搬运活动往往是造成客户货物毁损丢失的重要原因。此外，在装卸搬运过程中造成他人财产损失或人身伤亡的，物流公司也要承担责任。
（3）仓储过程。由于仓库损坏、进水、通风不良、没有定期整理和维护等过失，都可能使物流公司对客户承担责任。
（4）流通加工、包装配送过程。此过程中发生的财产损失或人身伤亡，物流公司要承担责任。
（5）信息服务过程。由于信息错误或者延误，造成货物发货、配送、运输等出现差错的，物流公司便可能会承担责任。
（6）从责任的对象来看，物流责任保险既包括对客户（即物流合同相对方）的法律责任，也包括对第三方的法律责任。例如，物流公司由于失误造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货的，属于对客户的法律责任；而物流公司在运输过程中造成他人的财产损害或人身伤亡的，则属于对第三人的损害赔偿责任。狭义上的物流责任险仅指对第三人的损害赔偿责任的保险。
二、物流责任保险的现状及其存在问题
2.1我国目前物流责任保险的现状
与物流业的快速发展相比，我国的物流保险尤其是物流责任保险要滞后得多。由于缺乏统一的保险险种，物流企业和客户只能在各个物流环节里面分别投保责任险，致使有的环节重复投保，而有的环节则得不到保险的保障。这一境况在2004年得到了明显的改善。
2004年，中国人民保险公司正式推出了“物流责任保险”条款。“物流责任保险”是指被保险人在经营物流业务过程中，对由于列明原因造成的物流货物损失，依法应由被保险人承担赔偿责任的，由保险人根据保险合同的约定负责赔偿。除物流责任基本险外，还有“附加盗窃责任保险”、“附加提货不着责任保险”、“附加冷藏货物责任保险”、“附加错发错运费用损失保险”、“附加流通加工、包装责任保险”以及“附加危险货物第三者责任保险”等附加险供物流企业选择投保。
上述物流责任基本险及附加险的出现，为广大物流企业通过保险方式分散、转嫁责任风险创造了条件。上述条款具有以下积极意义：首先，它填补了我国物流企业综合责任保险的空白；其次，它覆盖了物流服务的各个环节，初步满足了我国物流企业的基本责任保险需求；第三，它简化了物流企业投保责任保险的手续，节约了保险费用，减少了索赔理赔的环节和成本；最后，它丰富了保险产品品种，有利于我国物流保险市场的开拓和发展。
2.2我国目前物流责任保险发展中存在的问题
虽然物流责任保险条款的推出为我国物流责任保险的发展迈出了坚实的一步，但是物流责任保险市场并没有因此突飞猛进。造成这一问题的原因是多方面的，例如整个市场环境的影响，物流企业认识不足等，但是“物流责任保险”条款存在着许多显而易见的缺陷却是其中最重要的原因。
首先，相对于物流企业的责任风险而言，物流责任保险条款的范围显得过小，不能充分满足市场需求。根据该保险条款，物流责任保险只承保物流企业提供运输、储存、装卸、搬运、配送服务过程中造成物流货物损失的五种情形，提供包装、流通加工、信息处理服务过程中造成的货物损失只有在投保相应附加险种的情况下才予以承保；除了可以附加投保“危险货物第三者责任险”外，物流服务过程中给第三者造成的人身伤亡或其他财产损失也不属于保险的范围。此外，该条款还对发生在我国境外的财产或费用损失不负责赔偿，这更无法满足物流企业开拓国际市场的需要。
其次，保费的计算不够科学合理。物流责任保险条款并没有依照责任保险的传统做法，按照保险风险的类型与范围、保险人的累计赔偿限额和单次事故赔偿限额等来确定保险费用，而是按照被保险人的营业收入来计收保费。一方面，这种方法不符合责任保险的通常做法，因为物流企业的收入与其责任风险之间并没有必然的联系；另一方面，这种方式也会阻碍物流企业的投保，因为越是大的、经营得好的物流企业，其保费就越高，而不管其风险控制的好坏。这种不合理的收费方式使得保险费用过于高昂，增加了物流企业的成本，在一定程度上影响了该险种的推广。
三、物流责任保险发展与完善的几点建议
3.1物流企业方面
物流企业必须端正思想、认清形势，认识到物流责任保险的重要性。物流责任保险不仅能够转移、分散物流企业的责任风险，减少亏损、增加盈利，还能够通过保险公司的介入，增强企业风险分散、控制的理念和能力，从而从源头上减少自己的责任风险和支出，从而形成良好的经营和运行模式。
此外，各级物流主管部门、物流企业自治组织等也要加强对物流企业的指导协调工作，通过传授知识、交流经验、业务培训等手段，指导物流企业根据自己的实际情况投保适合的保险险种，在遭受保险事故时，指导物流企业正确索赔，以减少损失，同时获得应有的赔偿。
3.2保险公司方面
首先，保险公司应当加大对物流责任保险的推广宣传工作。许多物流企业对物流责任保险知之甚少，甚至许多人根本不知道有物流责任保险这一回事。因此，扩大对物流企业的宣传与交流是物流责任保险市场发展的重要前提条件。
其次，保险公司应适当扩大物流责任保险的承保范围，以满足市场需求。目前的物流责任保险覆盖面较小，难以满足物流企业风险防范的需求。所以保险公司应审时度势，认真研究现代物流业务的流程，适当扩大物流责任保险的承保范围。
最后，保险公司应合理确定物流责任保险的费率。物流责任保险费率的制订，应根据保险业务的风险大小及损失率的高低来确定。这应当包括：①发生意外损害赔偿责任可能性的大小，这是制订物流责任保险费率的基础；②现行法律制度对损害赔偿范围及数额的规定，法律规定的范围越宽、数额越高，表明风险愈大，费率也应愈高，反之亦然；③保险公司赔偿责任限额的高低，赔偿责任限额与免赔额的高低对物流责任保险的费率有客观影响；④第三方物流企业的信用和风险等级，针对物流企业的不同信用等级，其发生风险和赔付的几率等可以设定不同的保险费率。
3.3法制完善方面
物流责任保险的发展离不开法律的支持，当前我国调整物流责任保险方面的立法主要有：
（1）《保险法》：物流责任保险合同作为保险合同的一种，首先应该受到《保险法》的调整和规范，《保险法》第50~51条对责任保险作了专门规定，这正是物流责任保险以及其他责任保险得以承认和发展的坚实基础；
（2）《海商法》及其他运输法规：《海商法》是调整海上保险关系的重要法律文件，海上运输责任保险应该首先适用《海商法》的规定，《海商法》没有规定的则适用《保险法》的规定。除《海商法》外，《铁路法》、《民用航空法》等也是开展物流责任保险的重要依据。此外，《海事诉讼特别程序法》也是海事法院审理海上运输责任保险案件的重要程序法。
（3）《民法通则》与《合同法》：《民法通则》是调整平等主体间民事关系的重要法律，物流责任保险关系作为民事关系的一种，应该受到该法的规范；此外，物流企业与客户之间是一种物流服务合同关系，物流企业与保险公司之间是一种保险合同关系，《合同法》的规定同样适用于物流服务合同和物流责任保险合同。
综上可见，我国已初步形成了物流责任保险的法制环境，但到目前为止我国还没有一部专门的、统一的物流法或物流保险法。而且现行物流责任保险立法还存在许多问题，例如现行法律的规定过于笼统，不能满足物流保险活动的需要；物流保险法律法规的发展参差不齐，阻碍了物流保险活动的开展等。所以，目前的物流责任保险法律制度已不能适应现代物流发展的需要，需要进一步完善。
关于我国物流责任保险的立法完善，在理论上有以下几种可能性：首先，制定一部单独的物流责任保险法规；其次，制定一部单独的物流保险法规，在其中规定物流责任保险的内容；最后，制定一部单独的物流法，并在物流法中明确规定物流保险以及物流责任保险的有关问题。笔者赞同最后一种观点，其理由如下：首先，我国已有一部《保险法》，物流保险及物流责任保险虽然有其特殊性，但在基本原则和具体制度规则方面与其他保险没有实质区别，所以没有必要制定单独的物流保险法规；其次，物流责任保险是以物流为基础的，在物流法中规定物流保险以及物流责任保险的相关法律问题，更有利于两者的协调。所以我国应在制定物流法的同时，解决物流责任保险法的完善问题。
参考文献
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一、工伤保险的覆盖范围
（一）我国现行工伤保险法律制度在覆盖人员范围上存在的问题
我国现行的工伤保险制度基本上是“全民企业执行”、“集体企业参照执行”。改革开放后，涌现出大量的乡镇企业、“三资企业”和私营企业，在这些企业中，有不少企业劳动条件较差，不重视安全管理，工伤事故及职业病的发生率较高，而国家又没有及时出台相应的劳动保护法规，在“预防”上予以强制及约束，也没有相应的工伤保险法规强制对职工进行工伤保险，甚至出现有些企业与劳动者签订只发工资、不管伤亡的“生死合同”现象。
工人为了赚钱与雇主签订“生死合同”，一旦发生伤亡事故，一切损失由工人自己负责。虽然法律明确规定此种免责条款是无效的，但是如果没有强制的工伤保险作为后盾，赔偿也是不可期待的。即使很多劳动者没有签订所谓的“生死合同”，用人单位也往往是在出现工伤事故后，草率处理或仅付给受伤害者医疗费用，或索性与受伤害者“解除合同”，将其踢出单位大门，对于死者的赔偿也不一致。尤其是在三资、私营、乡镇企业中的职工中缺乏劳动保护，发生工伤后，以双方“私了”方式对工伤职工只支付极低补偿金的现象仍大量存在。由于工伤保险没有立法，大部分外资、港澳台及私营企业不愿参保，严重制约了工伤保险的发展速度。
（二）必须进行改革以扩大工伤保险的覆盖面
工伤保险是我国目前政府文件唯一提出在“中国境内”实行的社会保险项目，范围比较广泛，但目前社会化工伤保险的覆盖范围较低。工伤保险范围的扩大是社会主义市场经济发展的客观要求，也是经济体制改革顺利进行和取得成功的重要条件。它保证社会公平原则的贯彻和社会成员的安全，并保证企业机会均等、效率优先的竞争原则得以实施。
在市场经济条件下，工伤保险制度要逐步覆盖所有用人单位。在我国，当务之急是通过立法尽快把乡镇企业、私营企业等纳入到工伤保险范围中来。这些企业安全生产意识差、设备陈旧，发生工伤事故的数量已占全国工伤事故的一半。只有实行工伤保险的“广覆盖”，才能促进劳动力的合理流动，减轻企业的负担，保证职工发生工伤时得到公平合理的保险待遇。如果没有一种社会统筹的工伤保险机制，一旦发生事故或意外，企业就要单独承担全部风险，这无疑会增加企业的负担，不利于企业的经营和发展。实行工伤保险就是要通过社会共济，达到风险分担的目的，免去企业的后顾之忧，从而改善整个投资环境。深圳市在全市范围内建立了工伤保险制度，受到了企业的欢迎，更保障了劳动者的权益。国外一些国家的工伤保险社会化程度都是很高的，职工和企业双方面都得利。当然“广覆盖”是一个滚动发展逐步推进的过程，不可能一蹴而就，而且参加工伤保险，权利义务应该是对等的，不能少缴费甚至不缴费也享受同等待遇。
二、工伤的认定标准问题
（一）我国工伤认定的标准及其存在问题
1.现行制度中工伤的认定标准
在工伤保险中，最核心的问题是对于工伤的认定问题，因为工伤保险制度建立的目的，就在于给予因工伤亡者优于非因工伤亡和疾病受害人的待遇。我国目前对于工伤的认定，立法主要采用列举的方法，这种方法的优点在于明确、具体。但是，其最大的弊端就是，可能使应当按照工伤处理的工伤伤亡被排斥在工伤范围之外。
我国现行工伤认定的依据是劳动部1996年的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》）。《办法》对工伤的认定，规定了10条界定标准，对全国企业统一工伤标准和认定工伤，起到了积极和重要的作用，使大量的工伤得到工伤保险的认可和法律的保护。但实际中仍有一些工伤事件按10条标准难以界定，例如，职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否应当认定为工伤？职工于深夜在办公室被害可否认定为工伤？职工值班期间外出用餐突发疾病能否认定为工伤？
2.现行工伤认定的10条标准存在着词汇界定不明晰的问题
《办法》界定工伤的标准表达含混，很多词汇的含义难以界定。例如，“履行职责”的范围有多大？如果包括了职工正常上班从事本职工作的行为，为何上班时间遭人蓄意伤害却得不到工伤认定；因“公”与因“工”又该作如何划分？
笔者认为，可对“履行职责”作扩大理解，在正常生产工作中遭受的不法侵害导致的人身伤、残、亡，也应划入工伤范围。只要劳动者在工作生产的时间和区域内从事正常工作生产，遭遇来自他人的伤害，就应认定为工伤，给予工伤保险待遇。至于因“工”作为工伤，应该是无可非议的。目前难以把握的主要就是因“公”。公与私相对，因“公”是为了区分因“私”，由于个人私事而造成的伤害不属工伤范围。这也许就是因工与因公这两个词同时出现在工伤保险法规中的原因。但是因“公”的尺度较难把握，因“公”与因“私”某些时候不能完全的区分。目前，劳动和社会保障部办公厅劳社厅函[2000]4号文件规定，职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的问题，应该根据具体情况规定。因履行职责遭致人身损害的应当认定为工伤；对暂时缺乏证据，无法判定受伤害原因是因公还是因私的，可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理，待伤害原因确定后，再按有关规定进行工伤认定。笔者以为，从保护劳动者角度出发，此规定对受伤害的弱势劳动者的保护不利。应当先认定为工伤，使受伤害的劳动者能尽快康复和恢复劳动能力，若确认不是工伤，则可向劳动者追偿。
3.不认定为工伤的6种情况
《办法》中还规定职工由于下列情况造成负伤、致残、死亡的不应认定为工伤：（1）犯罪或违法；（2）自杀或自残；（3）斗殴；（4）酗酒；（5）蓄意违章；（6）法律、法规规定的其他情形。
工伤保险中的一个主要原则就是“无过失责任”原则。所谓无过失责任是指劳动者在各种伤害事故中只要不是受害者本人故意行为所致，就应当按照规定标准对其作出伤害赔偿。在这个原则中排除了受害的劳动者本人的故意行为，也就是说，如果劳动者故意实施的行为导致自身的致伤、残或致死，用人单位及雇主可免责。工伤保险制度源于近代私法中的雇工赔偿制度。最初，劳动者只要存在过失或过错，雇主即可免除责任。后来，随着经济的发展，对劳动者权利的保护不断加强，发展到现在，劳动者的严重故意才能构成雇主免责的要件。
我国的劳动法律规范中没有明确限定雇主免责的要件，但基于对劳动者权利的倾斜保护，笔者以为也应该对用人单位及雇主的免责条件进行严格限制。而《办法》中的6条内容规定不明确，存在着难界定、尺度难把握的问题。如果一概不认定为工伤，不利于对劳动者权利的保护。比如蓄意违章，蓄意与故意的尺度如何把握？在工作过程中明知是违反工作纪律的，仍然故意违章，这是否算蓄意违章？目前还缺乏对蓄意违章的权威的解释。有学者认为，蓄意违章，一般是指职工凭主观臆断，故意制造事故以达到个人目的；或因违章行为发生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其扩大；或经常违章作业屡教不改的。劳动者及其家人蒙受着巨大的不幸，因此要朝有利于劳动者的方向倾斜。而且相对于受伤害的劳动者而言，单位取证要容易一些。但是，如果所有的举证责任都由单位一方承担，又会过度加重单位的责任，所以劳动者一方也应承担部分举证责任。在西方国家，没有独立的劳动法律部门，劳动法包含于民商法之内，而民商法一般都涉及平等当事人之间的法律关系。我国用人单位和劳动者之间也是平等的法律关系，劳动者虽然处于相对弱势地位，但用人单位的强势地位还无法也不可能达到与行政法律关系中行政主体同等的地位，因此不可能由用人单位单方面承担所有的举证责任。简单地说，如果用人单位否认劳动者的伤亡属于工伤，举证责任的分担就是“谁主张，谁举证”，用人单位主张不属于工伤，就要由用人单位承担主要的举证责任。
三、工伤保险的待遇问题
（一）我国目前工伤保险待遇制度存在的缺陷
我国目前工伤保险的待遇构成还是比较合理的，但待遇标准和水平均偏低。现行的工伤伤残待遇和死亡待遇都是按本人标准工资计发的，基本上还是五六十年代的标准。改革开放后职工收入提高了，工伤待遇标准与工资收入的比重逐年下降，再加上待遇没有正常的调整机制，伤残待遇及死亡抚恤就显得更低。伤残职工及死亡者遗属本来就属于社会最困难的群体，在此情况下，他们的基本生活难以得到保障。
1.待遇项目不完全，缺乏明确的、专门的工伤保险待遇项目规定。职工无论轻伤、重伤或死亡，只有医疗免费及勉强维持最低生活的待遇，死亡待遇和残疾待遇都过低；没有一次性抚恤待遇的制度，不能适当弥补职工及其家属突然遭受不幸所造成的损失；劳动者自身劳动价值得不到承认，工伤职工在心理上失衡，损失得不到适量的弥补，这是社会对具有不同风险等级的行业、企业的价值不予承认的表现。工伤保险待遇项目中没有明确规定各项目随工资或物价水平的增长而变动，使工残职工生活水平相对降低。由于待遇长期不作调整，全残退休职工基本生活难以保障。
2.现行制度中待遇水平未体现“伤残程度越重，补偿越优”的原则，没有在待遇水平方面形成合理的阶梯结构。医疗停止后的伤残待遇明显低于医疗期的水平，致使伤残职工拖延医疗期，不愿意办理退休手续。现行体制不能很好体现赔偿原则，达不到赔偿的目的，而且伤残退休人员与正常退休人员一样领取退休费，亦未体现“赔偿”的意义。
3.按我国目前的规定，并未提及职工致残后的残疾用具的更替费用，只规定残疾用具按普及型标准配给。职工既然残疾，就是无法恢复正常的状态了，也就是说残疾职工的后半生生活必须得依靠残疾用具，而残疾用具就象其它任何的用具一样，会折旧、损坏和丧失其原有的功能。我国工伤保险法律制度中没有规定残疾用具的更替费用，也就说更替费用需要伤残的劳动者自己负担，笔者以为这对残疾的劳动者极不公平。残疾用具是工伤保险待遇的项目之一，劳动者致残后无收入来源，无力承担这一本不该由自己支付的费用。因此，笔者认为应该改革工伤待遇制度，加入残疾用具的更替费用，按残疾用具一般的折旧年限，规定每几年发一次。
（二）工伤待遇制度的改革
1.调整待遇结构，提高待遇水平。从试点地区的经济补偿来看，不仅调整了定期抚恤待遇，而且增加了一次性经济补偿，劳动部《试行办法》吸纳了各地经验，实行保障基本生活与适当经济补偿相结合，有了明确的具体标准，体现了工伤保险补偿的发展方向。待遇计发基数把现行的以标准工资为基数改为以本人工资收入为基数，并且为排除偶然因素以职工本人工伤或工亡前一年内的月平均工资为基数，扩大基数等于相对提高了保险待遇。同时考虑到公平原则，对高工资者有所限制，对低工资者给予保护。
2.伤残待遇水平和死亡待遇标准的改革。现行制度只规定对全残职工发给退休费，大部分丧失劳动能力的职工除由企业安排工作外，没有伤残补偿，这是很不合理的。伤残待遇水平应取决于本人工资和致残程度。依据致残程度确定待遇水平才具有科学性和合理性。现行制度中死亡待遇包括丧葬费和遗属定期抚恤金，属于保障性质，而未能体现赔偿性质。
3.因工伤残者及因工死亡者的遗属应获得精神损害赔偿。精神损害是难以用精确的金钱额度进行计算的。精神损害的金钱上救济，是为了补偿、抚慰受害人受到伤害的心灵或精神，使其从极度的痛苦中解脱出来。因工残废，在劳动者一方没有过失的情况下，在伤残补助金之外，还应当根据伤残程度支付一次性赔偿费，以弥补劳动者因残废而造成的肉体和精神痛苦。对于职业病患者也应比照这一原则处理。
工伤保险的精神损害赔偿与普通侵权行为的精神损害赔偿有很大的不同，因为企业本身无过错。普通侵权行为中的精神损害赔偿对侵权人而言具有惩罚性赔偿的性质。精神损害具有无形性和抽象性的特点。在侵权行为中，获得精神损害赔偿比较易于理解。而在工伤保险中，没有特定的侵权人存在，要无过错的企业承担精神损害赔偿的责任无疑是不公平的，因而各国基本上都没有规定对工伤受害者给予精神损害赔偿。
但是工伤保险既带有社会保障的性质，也带有责任保险的性质，在职工因工死亡的情况下，其遗属会因此而受到巨大的精神痛苦，这种痛苦尽管不能完全通过金钱补偿来消除，但是，适当的金钱补偿仍然可以起到一定的作用。为了适当弥补职工家庭因突遭不幸所造成的经济损失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在丧葬费和抚恤费以外，给予一定金额的补助金是完全必要的。当然，在工伤保险中给予精神损害赔偿要严格把握人身伤亡造成精神损害的事实，并且精神损害赔偿必须适合我国国情。如果以工伤造成的人身伤亡来盲目要求高额的精神损害赔偿金，这显然是不可取的。
四、关于“过劳死”的问题
（一）“过劳死”一词的出现
“过劳死”（karosi）一词缘自日本，最早出现于日本七八十年代经济繁荣时期，属于社会医学范畴。在日本它被定义为由于过度的工作负担（诱因），导致高血压等基础疾病恶化，进而引发脑血管或心血管疾病等急性循环器官障碍，使患者陷入死亡状态。二战以后日本经济发展迅速，但过劳死现象也日益增多。日本政府计划修改过劳死的相应法规，使死者家属在追究赔偿时得到更大的胜诉把握。按照现行规定，劳工部在判断雇员是否因工作过度而死亡时，只考察雇员死前一周的工作情况，新规定则将考察时段延长到死前的6个月。此外，新规定还在过劳死的原因列表中加入“工作中日积月累的疲劳和紧张”这一项。研究过劳死的专家认为，雇员在生命的最后1个月里加班超过100小时很可能导致过劳死；在最后的2到6个月里每月加班超过80小时也很容易导致过劳死。专家们还建议劳工部在判断雇员是否过劳死时，把工作时间的规律性、出差的次数、办公场所的温度状况和噪音作为关键指标考虑在内。
（二）中国首例过劳死案件带来的法律争议
2000年10月16日在上海静安区人民法院开庭审理了中国首例过劳死引发的案件。对于死者死亡是否因为“过劳”，原被告双方观点分歧较大。
我国目前法律上的确没有关于过劳死的明确规定，但是，《劳动法》及其配套法规对劳动者的工作时间、允许加班的最长时间等都做了明确的规定和限制。当然我国的劳动立法在对待“过度劳动”的问题上也存在一些疏漏，如《劳动法》第90条仅规定“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款”，虽然第91条也提到用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的可由劳动行政部门责令其“支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”，但对于虽然支付了相应的工资报酬，但其行为已经违反劳动法关于工作时间的限制规定且客观上造成劳动者因“过度劳动”而死亡这种情况的处理没有明确规定。
1.过劳死是否能成为一个法律概念
过劳死既没有法律定义，也没有劳动卫生科学上的界定。因为，第一，致死的因素很多，“过劳”只是原因之一，不是惟一的，“过劳”不一定就死，因“过劳”而致死的因果关系难以确定。第二，“过劳”的标准很难量化。《劳动法》中有对体力劳动强度的分级，但脑力劳动无法量化。第三，过劳死必须发生在生产劳动过程中，而绝不是一种未老先衰、猝然死亡的生命现象。给过劳死下定义很困难，比如在生产劳动过程中，除了劳动者固有疾病之外，超负荷工作致心脏停止跳动就叫过劳死，但“超负荷”很难界定，同样的“超负荷”劳动强度，对有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然过劳死法律定义很难确定，笔者认为在司法实践中不宜采用过劳死的概念。
但过劳死的现象又确实存在，它属于自然死亡范畴，但有其特殊性，可称为特殊的自然死亡。过劳死的原因就是工作节奏加快，精神压力增大，长期超负荷工作，超过人的体力、脑力所能承受的限度，积劳成疾。虽然立法上确定过劳死这一法律概念还较困难，但至少应当规定过劳死的构成要件。笔者认为确认过劳死必须符合三个条件，一是“过劳”的事实，它主要指劳动者长期超过《劳动法》规定的强度、时间或工作压力极大、环境恶劣；二是没有明显原因的突然猝死；三是通过尸检排除突发疾病引起的死亡，即“过劳”与死亡有因果关系。过劳死实质上是掠夺性使用劳动力或超过劳动力正常生理限度而带来的恶果。这种因果关系能够通过技术手段测定，或者通过技术手段排除其他死因进行推定。
2.过劳死是否属于工伤，责任应由谁来承担
《劳动法》对工伤的认定主要有四个因素，一是完成工作任务或执行公务造成的；二是在工作时间、工作地点；三是从事与本单位或本职工作有密切联系的工作；四是从事有利于国家和社会活动造成的，只要符合其中一条就可以认定为工伤。但如果死亡是由劳动者自身原因造成的，比如酗酒、自杀、自身疾病造成的，由于与工作不具有因果关系，很难认定为工伤。
如果过劳死一律定为职业病，享受工伤待遇，会使企业和社会保险机构不堪重负。因为过劳死的死亡是由多种原因引起的，虽然最主要原因是劳动，但还有其它的如竞争压力、心理因素等原因。但如果所有的过劳死都不享受工伤待遇，就会使企业的侵权行为得不到有效的遏制，所以笔者认为对于企业严重损害劳动者生命权、健康权和休息权而导致的过劳死可以适用工伤待遇。如果劳动者是由于加班加点过度劳累死亡，单位不仅应承担工伤责任，还要承担侵权责任；如果劳动者死亡被认定为工伤，单位就不承担赔偿责任，而只承担《劳动法》中关于工伤保险的补偿责任。在工伤情况下，由单位过错造成的工伤，单位承担的是民事赔偿责任或补偿责任；相反单位无过错造成工伤，那么单位只承担补偿责任而不承担赔偿责任；如果是被雇佣方自身原因造成死亡，单位不承担责任。
3.对于过劳死的认定程序
可以比照适用工伤认定的程序，但还应有特别规定。这个特别规定主要是：（1）认定机构的设置和组成。鉴于过劳死的鉴定要求高、技术性强，这类认定机构只能在地（市）级以上设立，它应该由工会、用人单位、政府和专家四方面的代表组成，受劳动和社会保障行政部门领导。（2）认定机构的表决规则。是否过劳死的认定决定，一般应当遵循认定机构成员过半数通过原则；但其中技术性结论应以专家认定为主。（3）认定过程中的技术手段。对过劳死的认定，认定机构应当委托有条件的医疗卫生机构或者聘请具有认定资格的医生组成专家组进行，也可以通过设立过劳死认定检查中心实施。
「关键词存款保险，存款机构，法律环境
所谓存款保险制度是指由经营存款业务的金融机构（以下简称存款机构）按照所吸收存款的一定比例向特定的保险机构缴纳保险金，当投保金融机构出现支付危机、破产倒闭或者其他经营危机时，由特定的保险机构通过资金援助、赔偿保险金等方式保证其清偿能力、保护存款人利益的一种特殊的保险制度。存款保险制度始于20世纪30年代的美国，当时为了挽救在经济危机的冲击下已濒临崩溃的银行体系，美国国会在1933年通过《格拉期—斯蒂格尔法》（Glass—steagallAct）设立了联邦存款保险公司。20世纪60年代中期以来，金融业的自由化、国际化使金融风险明显上升，绝大多数西方发达国家相继在本国金融体系中引入存款保险制度，部分发展中国家和地区也进行了这方面的有益尝试。本文无意对存款保险制度的具体内容与建立存款保险制度的经济、社会条件作出探讨，只对我国是否具备建立存款保险制度的法律环境做出分析。
一、建立存款保险制度需要具备的法律环境
存款保险制度作为保护存款人利益的一项法律制度，其作用的发挥具有一定的被动性、事后性，即在一般情况下只发挥其稳定存款人对存款机构信心的消极作用，只有当投保存款机构出现支付危机、破产倒闭或者其他经营危机时，存款保险制度保护存款人利益的积极作用才能充分发挥。美国联邦存款保险公司采用以下方法保护存款人：1、存款承担。即联邦存款保险公司为濒临倒闭的银行找到买主或合并者，使其并入稳健的银行。由合并者承担倒闭银行的全部负债，存款人（包括大额存款人）不会遭受任何损失。在使用这种方法时，联邦存款保险公司常常给合并者提供一定的资助金。联邦存款保险公司经常使用存款承担方法处理濒临倒闭的银行。2、赔偿存款。联邦存款保险公司索性让银行倒闭，由联邦存款保险公司赔偿存款人存款，每一帐户最高赔偿限额不超过10万美元。这种方法不利于大额存款人（存款超过10万美元）。1986年，联邦存款保险公司宣布，目前一般要避免使用支付存款方法，多采用银行合并方法，以便保护所有的存款。3、对濒临倒闭的银行提供资金，帮助其恢复营业，联邦存款公司很少使用这种方法（出处一）。日本存款保险公司主要运用两种方法来处理银行倒闭问题。第一种是偿付法，日本存款保险公司在最高限额内赔付存款金给存款人；第二种称为购买和接管法，日本存款保险公司找到一家愿意兼并倒闭银行的合作者来对银行进行重组，并由它接管倒闭银行的良性存款，日本存款保险公司通过对合作者提供资金援助来帮助倒闭银行顺利破产或者被兼并。这基本上也能够代表其他各国的存款保险制度对保护存款人利益所提供的措施。
存款保险制度作为一项特殊的财产保险制度，其确立和运作需要通过制定专门的《存款保险法》或《存款保险条例》来规范。本文所说建立存款保险制度需要具备的法律环境是指为使存款保险制度能通过《存款保险法》或《存款保险条例》来发挥其应有的作用需要具备的法律条件，包括存款保险制度发生作用的法律前提、存款保险制度对存款人保护措施运作的法律支撑。从存款保险制度发挥其积极作用的前提、存款保险法律关系的建立、存款保险制度对保护存款人利益所提供的措施来看，存款保险制度设立与运作所需要具备的法律环境包括：1、存款机构具有破产能力，这是存款保险制度发挥作用的前提；2、存款机构的市场退出法治化，存款机构市场退出法治化是存款保险制度主要价值之一，若存款机构市场退出采取行政方法处理，则没有建立存款保险制度的必要；3、其他相关法律制度，主要是为存款保险制度实际运作提供法律支撑，比如财产保险的法律制度，法人合并相关法律制度，包括合并所产生的必然后果债权债务的概括承受制度等。
二、关于存款机构的破产能力
存款机构是依法可以经营存款业务的法人组织，我国的存款机构包括国有独资商业银行、股份制商业银行、城市合作银行也称为城市合作商业银行、城市信用合作社、企业集团财务公司、城市信用合作社联合社、农村信用合作社、农村信用社县联社、金融信托投资机构、外资银行、外国银行分行、合资银行、农村合作商业银行等，其中企业集团财务公司职能吸收其成员的存款，金融信托投资机构吸收的是信托存款，外国银行分行不具有法人资格，另外邮政企业也可以依法开展邮政储蓄、汇款业务。破产常常被用来指称在债务人无力偿债的情况下依其财产对债务人进行公平清偿的法律顺序。在传统破产法上，破产意味着一种法律上的地位，它必然伴随着倒闭清算的结果。按照现代破产法的概念，破产指债务人处于无力偿债的事实状态，债权人和债务人即可选择再建型程序也可选择破产清算型程序。现代法上的破产也称为广义的破产，传统意义上的破产也称为狭义的破产程序（出处二）。本文所说的破产采取狭义之说。
存款保险制度的最主要的目的之一就是保护存款者的存款利益，只有存款利益有损失的风险，保护存款利益才有必要。存款机构和存款者依法成立存款法律关系后，存款机构就负有向存款者支付利息并及时满足存款者在存款余额范围内提取本金和利息要求的义务，存款机构的义务保障着存款者存款利益的实现。若一国金融主管当局对出现经营危机或支付危机的存款机构总是采取财政资金援助或者通过行政主导型兼并等办法处理，不允许存款机构破产即所谓的存款机构无破产能力，则总有相应的存款机构保障着存款者的存款利益，存款者的利益不会有损害的风险。只有当存款机构破产清算时，由于存款机构无能力承担所负的全部义务，存款者的存款利益才有受到损失的风险，存款保险才具有“保险”的意义，这也是本文采取狭义破产说的原因。因此，存款机构具有破产能力是建立存款保险制度的必备法律要件之一。当然这里并不是说存款保险制度发挥其积极作用时必然伴随着存款机构的破产，存款保险机构可以针对具体情况对“问题存款机构”采取对其扶持、寻找合并者、让其破产等多种措施。
从《金融机构管理条例》、《商业银行法》、《城市信用合作社管理规定》等法律法规的规定来看，我国存款机构的破产要经过中国人民银行同意或者批准，但谁有权利向中国人民银行提起并没做出规定。但总的来说，从法律规定层面上看，我国的存款机构是可以破产的，也就是我国的存款机构是具有破产能力的，经济学界更是发出了降低我国陷入困境银行的退出壁垒的呼声（出处三）。
三、关于存款机构市场退出法治化
根据市场主体的市场退出后是否有其他主体来承受其权利义务，市场退出可分为有承受者的市场退出和无承受者的市场退出，前者例如法人的合并与分立，后者例如法人的破产。这里所说的市场退出指无承受者的市场退出。存款机构具有破产能力只是表明存款者存款利益有损失风险的可能性，真正实现存款机构市场退出法治化，彻底摆脱政府包办型存款机构市场退出，是存款者存款利益的损失风险从可能性变成必然性的关键环节。由于金融机构在现代经济中的重要地位，各国对金融机构虽把他们作为法人对待，但无不把它们作为特殊的法人来进行规范，尤其存款机构的破产清算因对社会经济秩序影响较大，更是作为特殊对待。
在《金融机构撤销条例》（以下简称《条例》）颁布之前，我国对金融机构的市场准入制度作了大量的规定，但对金融机构的市场退出方面的规定却是很少，并且极其粗略笼统，原则性规定占据了很大比重，常常引发实践中各种变通办法的相继出台，而且这些规定中有许多是与法律的基本原则和价值取向相背（出处四）.从95年央行接管中银信托投资公司第一案到99年底关闭接管重组破产案共11起，大部分支付不能，除广东国际信托投资公司外，都是由国家保证个人的存款，但实际上是由股东和政府出资填补，对个人存款以外的负债，采取的措施是任意的，这就是所谓的政府主导型的市场退出。这种行政式的做法使得个人存款者的利益有了相当可靠的保障，使得存款保险制度没有了生存的土壤。笔者认为，这样实际上就是等于银行在经营中把营利留给自己，把风险交给国家来承担，这比存款保险制度带来的道德风险和逆向选择问题的负面效应更坏，也是商业银行不良资产一直居高不下的原因之一。
总的来说，《条例》对撤销条件、清算组组成、清算职责、清算事务委托、债权申报、清算财产、债务清偿等做出了规定，具有一定的可操作性。从维护金融秩序、保护国家利益和社会公众利益的角度出发，《条例》吸收了实践中优先保证个人存款者的利益的做法，其第二十三条规定：“被撤销的金融机构清算财产，应当先支付个人储蓄存款的本金和合法利息。”此规定对保护个人存款者利益、稳定社会经济秩序甚为有用，但笔者认为这样的规定缺乏足够的法理依据，因为在法律上所有的存款者与存款机构之间都是一样的存款法律关系，无论存款者转移给存款机构的时使用权还是所有权（注释一），并不会因为存款者是个人或者法人与其他组织而有区别，因此在金融机构清算时，个人存款者和法人或其他组织存款者应该处于相同的法律地位，应在同一顺序得到清偿。个人存款者优先受偿的规定在实际上等于赋予个人存款者一个特权，这与以“法律面前人人平等、消灭特权”为宗旨的社会主义法治建设是背道而驰的。存款机构市场退出没能实现法治化，由此产生的特权使个人存款者的利益仍然几乎没有损失的风险，这是我国建立存款保险制度的一大障碍。
真正实现存款机构市场退出法治化，使得个人存款者和法人或其他组织存款者处于相同的法律地位，用设有最高赔偿限额的存款保险制度来保护个人存款者的利益，才是实现社会主义法治的正确道路。之所以这样说，原因如下：首先，通过存款保险制度，能够使得个人存款者的利益达到相当的保障，利于经济秩序的稳定；其次，在个人存款者利益有保障的前提下，当存款机构清算时，在法律制度上就可以对在存款法律关系中处于相同地位的存款者给与同样的待遇，避开了与社会主义法治精神相背离的特权安排；再次，因设有最高赔偿限额，即完整地保护了处于相对弱势地位的个人存款者，又能使经济实力相对较强的个人存款者和其他存款者对存款机构的选择承担一定的责任，减少因存款保险制度产生的道德风险和逆向选择的负面效应。
[关键词]：保险公估人，法律制度，构建
保险公估人，是指向被保险人或被保险人收取一定的费用，代为办理保险标的的评估、查勘、鉴定、估损及理赔计算等工作，并出具评估报告书的保险中介服务机构。其与保险人、保险经纪人共同构成完整的保险中介市场，是促进保险业发展的不可或缺的重要组成部分。保险公估人在国外已有三百余年的发展史，而在我国却只是近几年才在局部兴起之事。致使我国保险公估业长期裹足不前的原因有多种，但保险公估人制度之滞后显然是关键一环。目前规范保险公估之法律除1995年颁布的《保险法》第120条有所涉及外，尚只是立法空白。面对我国日益加快的入世步伐和国际保险业的激烈竞争，建立我国现代保险体系和与国际保险制度接轨已是刻不容缓之事，而构建我国保险公估人之法律制度显然是其中一个重要方面。
一、严格保险公估人员准入资格
鉴于保险公估强调其公正性、独立性、技术性、规范性和中介性等特征，
良好的职业声誉和较高的职业水准是其立足之基石，因此，保险公估人员准入资格从严把握已成世界各国立法之通例。当然，具体要求在不同国家和地区也存有差异。在英国，要成为保险公估人，从业人员须经严格的资格考试：首先，完成保险资格考试，这是取得英国特许保险学会学士资格的起码条件；其次，参加英国特许理赔师学士资格考试，需要完成保险概论、保险判例法、理赔报告写作以及一般的财产理赔实务等考试内容[1].在美洲国家，一般要先申请临时证明，申请人在这一阶段（通常是两年）必须在独立的保险公估公司进行实习，并完成国家保险学会学士资格中规定的课程，合格者将发给临时许可证。正式许可证的申领则需要由授权的专门委员会进行严格的考核面试，通过的才能授予[2].从各国立法与实践经验来看，也只有通过这种严格的执业资格要求，才能使保险公估人在以“专家形象出现时，令人倍感信服，并在保险关系人之间充任特定的职业角色。
鉴于我国现行法律机制的不完善，为确保保险公估业健康良序发展，我国法律也应从严把握保险公估人员之执业资格，力争选拔高素质、品行良好之人员。这就要求在立法技术上，一方面应参照国际惯例，尽量与国际通行做法接轨；另一方面必须立足我国国情，并与相关法律如律师法、注册会计师法、保险法等关于律师、注册会计师、保险人资格取得之规定相协调。具体而言，可将保险公估人员准入资格设置二道程序，即获取《保险公估人员资格证书》和《保险公估人员执业证书》。获取《资格证书》可有两种做法：1、普通做法。即必须通过中国保监会或其委托机构统一组织的考试，考试者必须具备本科以上学历并有四年以上工作经历或者研究生以上学历并有二年以上工作经历。考试内容应包括：（1）保险理论、保险实务；（2）保险法律、法规和其他相关法律、法规，如公司法、合同法、会计法等；（3）理工方面的某一行业的专业知识。2、变通做法。对现行具有实务经验并具有国家有关部门颁予的高级工程技术职称，申请保险公估执业者，经中国保监会按照规定的条件考核批准，授予《资格证书》。而获取《资格证书》的个人，并不当然能从事保险公估执业，还必须接受保险公估机构的聘用并实习满一定年限，由保险公估机构代其向中国保监会或是其授权机构申领并获取《执业证书》，方可从事保险公估执业。为确保保险公估人员“良好品行”，各国法律一般对申领《执业证书》设置诸多消极要件。如我国台湾《保险人、经纪人、公证人管理规则》，从13个方面对保险公估人员的消极资格作出规定[3]，内容极为详尽，且宽猛相济，极具操作性，确保公估业健康发展。笔者认为，大陆法应借鉴之。具体而言，我国法律应作如下规定：有下列情形者，不得申领《执业证书》，即（一）无民事行为能力或限制民事行为能力者；（二）党政机关、社会团体、保监会、保险协会现职人员；（三）曾受刑事处罚，执行完毕、缓刑期满或赦免后尚未逾五年者，过失犯罪的除外；（四）曾因违反金融法律、法规而受处罚，尚未逾五年者；（五）有重大债务尚未了结者；（六）取得《资格证书》已逾三年和未于最近二年内参加有关部门认可的培训课程并取得结业证书者；（七）有事实证明从事或涉及其他不正当之活动，显示其不适合担任保险公估人员者；（八）中国保监会认定的其他不宜从事保险公估业务者。
二、保险公估人的组织形式之选择
从我国目前保险公估人的实践来看，主要存有以下三种形式：（1）保险公司
的派生组织；（2）保险公司与商检部门或其他专业机构的联办的组织；（3）商检部门的派生组织（一般由保险公司委任或提供业务）。无论是联办组织还是派生组织，皆非独立的保险公估人，难以充当能让被保险人充分信任之“独立公正”的角色。所以我国保险公估业当务之急的是在保留适量的非独立即雇佣保险公估人的基础上，大力发展可同时受聘于多家保险公司或被保险人的独立保险公估人。在国际上，独立保险公估人的组织形式主要有三种，即个人、法人和合伙制。鉴于我国目前商业法律文化欠发达性，以及行业自律的缺乏，在我国保险公估业发展的初级阶段，无论是采取合伙制还是个人制皆不切实际，因为独立保险公估人因自身过错给保险公司或被保险人造成损失时必须独立承担赔偿责任，若其组织形式为个人或合伙制时则难以确保被侵害人利益有效弥补。外则在我国目前保险监管水平较低情况下，个人制或合伙制的独立保险公估人的存在将为主管部门带来监管难题，这就为保险公估业的混乱无序局面埋下伏笔。因此，我国独立保险公估人应选择有限责任公司之组织形式为宜。对于保险公估公司的设立，法律应规定由中国保监会审批之程序。保监会向符合法律规定条件的申请者颁发《经营保险公估业务许可证》，申请者并据此在工商行政管理机关注册登记，在向主管部门缴足营业保证金或投保责任保险后方可开业。保险公估公司设立条件应包括：（1）法律规定最低注册资本金；（2）具有符合法律规定的公司章程；（3）公司员工数不少于法律规定最低数，其中持有《资格证书》的公司员工数不得低于公司员工总数的法律规定比例；（4）高级管理人员具备中国保监会规定的任职资格条件；（5）具有符合规定的固定的营业场所。保险公估公司的分立、合并、解散应依法报经保监会批准，其经营活动不得超出核准业务范围。另外，为吸收外资和学习外国保险公估业的先进技术、经验及现代化管理方式，法律还应对设立中外合资保险公估公司、外商独资保险公估公司的设立条件及申请程序作出规定。
三、规范保险公估实践中的竞争行为
所谓不正当竞争行为，根据《反不正当竞争法》，是指损害其他经营者的权
益，扰乱社会秩序的行为。而本文所探讨的保险公估实践中的不正当竞争行为，则有鲜明的特色：（1）主体的限定性，仅保险公估人、保险公司和被保险人。（2）侵权方式的复杂性，既有单独侵权，如保险公估人利用不正当竞争手段损害其他保险公估人之利益，也有联合侵权，如保险公司用畸高佣金诱使保险公估人偏离“独立、公正”立场，从而侵犯被保险人之合法利益。（3）手段的隐蔽性，往往貌似合法，具有很强的迷感性，损害各方主体的合法利益，甚至可能导致保险公估业盲目竞争，影响保险公估业健康良序发展。因此，法律应对此作出规制。根据各国立法经验和公估业的行业特点，笔者认为我国法律对保险公估业的不正当竞争行为应作出如下具体规定：（1）不得做不实、误导的广告或宣传；（2）不得诋毁同行；（3）不得以任何方式向保险公司或被保险人支付佣金回扣或给予其他利益；（4）不得向保险公司或被保险人收取任何与业务无关的费用或其他利益；（5）规定佣金的上、下限，防止保险公估人用畸高或畸低佣金与同行恶性竞争；（6）禁止权利、职务等直接或间接介入保险市场；（7）明文规定保险公估人有承担维护客户的商业秘密和隐私之义务；（8）法律规定必须禁止其他不正当竞争的行为。
四、建立保险公估业的执业担保机制
保险公估人是基于保险公司或被保险人及其他委托方委托，从事保险标的的评估、勘验、鉴定、估损、理算等业务，并向委托人收取合理费用的。由此可见，保险公估人存在“从业不固定性、收入不稳定性、管理的非连续性和非周密性”等特点。但是保险公估人从事的业务往往艰巨复杂，专业性强，其稍有过错就可能导致保险公司或被保险人的重大损失。而其地位是超然独立的，并不属保险公司或被保险人的任何一方，对造成之损害必须承担独立责任。这就决定建立保险公估人的执业担保机制之必要性。建立保险公估人的执业担保机制不仅具有防范、制约、监督等功能，而且可达增强保险公估人执业时自我约束，自我规范等效果。所以许多国家和地区的法律皆对此作出规定，如我国台湾《保险法》第163条规定：“保险公证人非向主管机关登记并缴存保证金或投保责任保险等不得执行业务。”借鉴我国《保险法》第127条对保险人与保险经纪人执业担保机制之规定，笔者认为保险公估人执业担保机制也可采取缴存保证金或投责任险等两种方式。考虑我国经济欠发达的实际国情，并为避免保险公估人缴存巨额保证金后陷入资金匮乏之危险的需要，我国保险公估人执业担保方式可以灵活多样：（1）向中国保监会指定的银行缴存营业保证金，未经保监会同意，保险公估人不得动用其保证金。保证金数额由保监会确定。（2）投保职业责任险，保险金额不少于应缴保证金，保险期间不少于经营期。（3）允许交部分营业保证金，部分投保职业责任险，保险金额不少于应交保证金差额部分，保险期间不少于经营期。
五、健全对保险公估人监督和管理的机制
为防止违法行为的发生，需要建立起对保险公估人的有效监督和管理机制。跟保险人和保险经纪人不同，英国、澳大利亚、新西兰、香港等保险公估业发达国家或地区，并没有将公估人纳入专门保险监管范围，而主要由包括法规在内的普通法规范[4].其重要原因自是这些国家或地区具备高度发达的行业自律，保险公估人协会在监管方面扮演着举足轻重之角色。而鉴于我国目前整体市场法律机制的不健全和行业自律的虚弱性，在公估业发展的初级阶段显然应将其纳入政府机构的监管范围。也只有动用国家公权力对保险公估业实施有效监控，才能防止公估业混乱无序状况发生。当然，光有政府监管是不够的，任何一个完善、科学、高效的保险公估人监管机制皆应包括三个方面，即宏观上由政府机构对保险公估人监督管理；中观上建立同业公会，加强行业自律（鉴于其重要性，本文第六部分专门论述）；微观上由保险公司、被保险人及其他委托人对保险公估人进行监督。
1、保监会对保险公估人的监管。中国保监会作为国务院直属事业单位，是全国商业保险的主管机关，根据国务院授权履行行政管理职能，依照法律、法规统一监督管理保险市场。其对保险公估人的监管应包括：（1）组织保险公估人员资格考试，审查颁发《资格证书》和《执业证书》；（2）审批保险公估公司的设立、变更和终止；（3）依法对保险公估公司及其从业人员的执业活动进行监督管理；（4）依法对保险公估公司及其从业人员违反有关保险法律、法规的行为进行处罚；（5）依法对境外保险公估机构在境内设立分公司或代表处的执业活动监督管理；（6）法律赋予保监会对保险公估人的其他监管职责。
2、财政部对佣金的监管。佣金是保险公估人主要收入来源，虽然在理论上保险公估人应向委托方收取佣金，而委托方可能是保险公司，也可能是被保险人，但在保险实务中，佣金还是多由保险公司支付，法律亦有对此规定。如我国台湾《保险法》第79条规定：“保险人或被保险人为证明及估计损失所支出之必要费用，除契约另有订立者外，由保险人负担之”。大陆《保险法》第48条也有类似规定。故此，保险公估人之佣金主要依赖保险关系的一方即保险公司获取，这就产生保险公估人与保险公司私交易的可能。因此，为有效防范这种道德风险，必须加强对公估人的佣金监管。鉴于我国法律规定保险人、保险经纪人之佣金收取由财政部监管，笔者认为保险公估人之佣金监管职责也可由财政部承担。具体而言，财政部对佣金的监管应包括：严格佣金制度；制订合理佣金标准，佣金多寡应与公估业务数量、质量、险种差异挂钩；规定佣金上、下限，实行弹性佣金制度；严禁保险公估人擅自或变相提高佣金标准；实行佣金披露制度，使佣金水平受保险公司、被保险人及社会公众的监督。
3、健全保险公司、被保险人及其他委托人对保险公估人的监管。保险公估人作为中介组织，完全独立于保险双方之外，在从事保险公估业务过程中必须保持“独立、中立、公立”之地位，但这种良好的职业素质单凭其自律实现显然易导致道德危险。外则保险公估人是办理保险标的的评估、查勘、鉴定、估损及理赔等工作的专家，保险双方在这方面的知识却有所欠缺。这也有导致保险公估人为牟取非法利益而与一方当事人勾结欺诈另一方的可能。所以在加强有关政府机构宏观上对保险公估人监督管理的同时，还应赋予保险公司、被保险人及其他委托人对公估人监督的权利。保险公司、被保险人及其他委托人对公估人的监督方式多种多样，法律应作详细具体规定。应包括：保险公估人员在从事保险公估活动中，应主动出示《执业证书》，以备监督；保险公估公司应将《经营保险公估业务许可证》放置于营业场所的明显位置，以备监督；保险公估公司应在营业场所明显位置设置业务员登记薄，以供查阅；业务员登记薄应载明业务员姓名、性别、出生年月、住所、身份证号码、《资格证书》、《执业证书》获取年月及编号、奖罚记录及原因、专于险种等条款。
六、建立保险公估人同业公会，加强行业自律
保险公估人的身份不同于保户，也不同保险公司，他们是相当独立的群体。现代保险业发展的实践证明，完善高效的保险公估人制度必须以健全的法律和科学管理指导，以行业自律为依托。许多国家和地区的实践表明，保险公估人协会在对公估人监管方面扮演举足轻重的角色是对国家机构监管的有效补充。如在保险公估业发达的英国，在1941年就成立火险公估协会，并于1961年升格为特许公估师学会，主要工作是培训会员和发展保险公估人的职业水平，并有权对违反公估协会章程、道德规范或规章制度的会员，处以罚款、停业整顿甚至取消会员资格等处罚。由于我国保险公估业起步较晚，至今仍没有保险公估人协会，在法律上亦无相关规定。从今后的发展角度看，我国保险公估人行业自律可以选择两种模式：（1）成立保险公估人协会，由它负责保险公估人的自律管理，其优点是了解行业特点，管理具有相当的针对性。缺点是容易从行业利益出发，忽视保险公司或被保险人及其他委托人的利益。（2）将现有的保险同业公会升格为保险联合会。联合会下设保险公司协会、保险人协会、保险公估人协会、保险精算师协会等。各协会在保持相对独立的基础上，自愿接受保险联合会的统一管理。相比之下，第二种模式比较合适。因为它既保持了第一种模式的优点，有效克服其缺点，又符合我国目前的实际情况。
保险公估人协会对保险公估人的管理宗旨是规范行业行为，树立行业形象，维持行业秩序，维护行业利益。管理的内容应包括：（1）制定章程，并根据章程对会员违章行为进行监督。（2）制定行业的职业道德规范，敦促会员共同遵守。（3）协调保险公估人之间的关系，化解因业务竞争而出现的争议，减少行业内部的消耗和创造平等竞争的环境。（4）接受保险公司、被保险人或其他委托人的投诉，并代表该投诉人对保险估人侵权行为进行调查、调解、仲裁等。（5）为保险公估人提高知识水平、业务能力和进行职业道德教育提供场所和条件以及为和保险公估人联谊、交流提供机会。（6）对保险公估人的业务能力进行考核和等级评定，为主管部门的监管提供依据。（7）积极组织国内保险公估人与国外同行交流。
七、制定外国保险公估人的法律规定
改革开放以下，随着我国商业保险业的发展，与国际保险业的交流日渐增多，已有外国保险公估人涉足我国保险市场。而一旦我国加入WTO，更多的外国保险公估人将长驱直入中国市场。未雨绸缪，我国法律应对此作出规定。鉴于外国保险公估人与国内保险公估人在性质上有诸多相似之处，笔者认为立法部门可将有关外国保险公估人的内容规定合并制定在有关国内保险公估人的法律之中，而其主要内容包括：1、外国保险公估人在中国设立分支机构的条件：（1）该国与我国签订互惠协议；或者在实践中按互惠方式往来的。（2）外国保险公估人在我国设立分公司的经营业务性质应与其在本国经营业务相同。（3）在其本国经营保险公估业务满一定年限以上。（4）所在国有完善的保险监管制度。（5）分公司所雇佣的业务人员应持有中国保监会颁发的《资格证书》和《执业证书》。（6）拟任高级管理人员符合中国保监会规定的任职资格。（7）中国保监会规定的其他条件。2、外国保险公估人在中国境内设立分公司的申请程序：（1）外国保险公估人要向保监会地方一级代表处申请，由该处进行审核、批准，并报保监会备案。（2）申请者应提交下列文件（材料和证明）：在本国经营同类业务满规定年限的书面证明、国籍证书、资格证件、本公司营业执照的影印本、保险公估人员的资格证明、本公司章程、最近三年的资产负债表和损益表以及执行业务重要职员的简历。（3）申请人应向我国有关部门缴存保证金或投保职业责任保险。
参考文献：
[1][2]保险公估人的执业资格[N].中国保险报。1999-11-12（2）。
关键词：民法善意保护民事主体
善意保护制度，作为近代以来大陆法系与英美法系民法的一项重要法律制度，学界认为，其渊源于古日耳曼法的“HandsmussHandwahren”即“以手护手”原则。善意保护制度是近代以来为适应交易安全、便捷的需要，吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。目前，善意保护制度已经成为各国民法的一项基本制度，为大多数国家民法所明文规定。善意保护即通过保护善意的当事人，维护社会交易安全和社会秩序。它在民法体系的物权领域、债权领域和民事行为领域都有具体的体现。那么，民法为什么要对善意加以保护?善意应如何认定？体现善意保护的民事法律制度有哪些？本文针对这三个问题进行探讨。
一、善意保护制度存在的价值
善意保护制度，是协调民事主体间利益，适应市场经济发展的需要而产生的一项法律制度，其存在的必要性具体表现为：
(一)承认善意保护制度，是民法扬善立法思想的体现和要求
无论什么性质的或属于什么部门的法律，都有两个共同的价值取向，就是追求公平与效率。相比较于其他部门法，民法除了追求公平与效率之外，还极为注重保护善意。民法上的善意是与恶意相对应的法概念，民法的价值取向是“抑恶扬善”：在抑恶方面，恶意磋商、恶意串通、恶意占有、不当得利、虚假告知、隐瞒实情、欺诈、乘人之危等，在民法中处处受到遏制;在扬善方面，善意(善意取得、善意占有、善意第三人)、善良(善良风俗、善良管理)、好意施惠、无因管理等，在民法中得到崇尚和褒扬。正是由于民法极为注重保护善意，“扬善抑恶”，所以许多道德准则都被纳入民法，成为民法的基本原则，如诚实信用、不违背公序良俗、恪守社会公德等。民法为保护善意，创设了众多体现善意保护的具体制度，可以说众多的民事法律制度构成了一个完整的保护“善意”的体系。善意保护制度即是民法扬善思想的体现。
(二)承认善意保护制度，符合公示公信的物权变动原则
众所周知，物权是一种对抗世人的权利，这种对抗是以对方知情为前提，在不知情的情况下，即无对抗效力。因此，物权必须具有向世人公开的手段，该手段便是占有和登记。人们往往通过占有或登记的情形判断所有者是谁，虽然当今社会的发展使得事实上物的支配与所有权发生分离，正如学者提出占有表征所有权的命题在近代已经受到严重的挑战，发生了动摇。但占有和登记更符合公示公信原则，因为第三人信赖占有和登记的公信力，所以他们是善意的，不能因为向世人公开的信息与事实有冲突而否认交易的事实，这样会给市场带来很大的冲击。所以，承认善意保护制度是占有和登记的公示力和因为第三人的信赖而产生的公信力的具体要求。
(三)善意保护有利于维护商品交易的正常秩序，促进市场经济的有序发展
一旦不保护交易安全，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定权利时，都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益。另外，民事主体将要为调查所支出的交易费用也将使其望而却步，这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交易前的调查，则一旦其购得财产，难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，影响其对物的有效利用。以上种种都有悖于市场经济的内在要求。
(四)善意保护有利于维护无过失的交易者的利益
在现实生活中，除了少数物品外，大多数物品都可以从市场上获取其替代品。在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其他权利，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。
(五)善意保护有利于证据的收集，及时解决民事纠纷
当无权处分人处分他人财产以后，时间一长，标的物很可能在多个当事人之间转手，因此，使得证据难以收集。若不保护善意第三人的利益，而允许原所有人向现在的占有人追夺原物，势必将现有的秩序，使大量的人力、物力、财产陷入无休止的举证之中，使大量的民事纠纷不能及时解决，浪费有限的司法资源。
二、善意的界定
(一)什么是善意
如何界定第三人的善意，理论上有两种观点，即“消极观念说”和“积极观念说”。“消极观念说”认为，第三人的善意，就是第三人在取得财产时，根据客观情况和第三人的交易经验等考察，不知道也不应当知道出让人无权处分该财产。第三人的善意以接受出让人交付时为准，至于受领财产后是否知道出让人的无权处分，并不影响他对财产善意取得所有权。而“积极观念说”则认为，第三人必须具有将出让人视为原权利人，即根据出让人的权利外像而信赖其有权利实像的认识，也就是说第三人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利。由于“积极观念说”对第三人要求过于苛刻，也不利于交易的实现，有悖于鼓励交易的原则，并且要对第三人的主观心理加以考察，缺乏可操作性标准，执行起来较为困难。因此，现在世界各国大多不采用此学说。而“消极观念说”由于能减轻第三人的义务，更有利于交易的实现，符合现代鼓励交易的立法趋向，并且具有客观性，容易把握，对第三人善意的判断比“积极观念说”要简单易行得多，因而世界各国大多采用“消极观念说”。我国学者大多也持此观点。另外，也有学者提出，在确定善意时，应将这两种主张有机地结合起来，以“消极观念说”为原则，以“积极观念说”为补充，即只要行为人不知道或不应当知道、无法知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利，就推定其主观上认为其行为合法或相对人享有权利，为善意。但是若能证明行为人主观上根本就不认为占有人行为合法或享有权利的，则不能认定为善意。之所以以“积极观念说”为补充，是因为善意只是行为人的一种主观心理状态，它存在于人们的内心理念之中，往往很难为外人所知晓和证明，但是又不能完全排除能够证明的情形存在。
由上可知，善意是一种主观心理状态，民法上的善意应为不知道或不可能知道行为相对方不具备做出某行为的资格而与之建立相关民事法律关系。而民法对恶意认定为明知对方不具备做出某行为的资格还与之建立相关民事法律关系。所以善意与恶意的区别在于第三人是否知道行为相对人不具备做出某行为的资格。同时，基于这种区别，法律对待善意第三人与恶意第三人的态度也不同。法律基于公平、正义原则，在保护善意行为的同时，惩治恶意的行为。
(二)善意的认定
在通常情况下，判断是否善意可以从以下几个方面进行考察：
第一，第三人有无法定了解的义务。对于标的物，第三人没有法定义务了解物权归属及处分人是否有处分权，且无恶意则其为善意;若第三人由于职业需要或特殊情况，对权利转让人及物权归属有法定了解义务而未了解的，则不能认定为善意。
第二，财产转让时的价格情况。在进行转让时，转让物品品质非常好，无正当理由，第三人受让物品的价格与同类物品的当地市场价、习惯交易价相比较，过于低廉，则可根据具体情况确定第三人为恶意购买;反之，正常情况下，第三人受让物品的价格与同类物品的当地市场价、习惯交易价相比较，价格相当，则为善意。
第三，第三人的专业及文化知识水平。依第三人的专业及文化知识水平，对交易的情况尽到最低注意义务，就可作出正确判断而未注意的为恶意；反之，依第三人的专业及文化知识水平，对交易情况已尽到最大注意义务而未能认别的，则为善意。
第四，第三人对出让人的熟悉和了解程度。依第三人对出让人的熟悉和了解程度，能轻易识破其为非法转让民事行为的，为恶意；反之，则为善意。
第五，交易场所的综合因素。例如是否在同类物品交易场所，交易人身份是否可疑，交易时交易人行踪是否可疑等，结合这些因素，来判断善意和恶意。
第六，第三人与出让人的关系以及其对出让人的态度。第三人与出让人之间关系密切，如近亲属、朋友等有恶意串通可能的或者第三人和出让人有其他非正常关系，有损害权利人利益可能的，应结合具体情况认定为非善意；反之，则为善意。
第七，其他需要考虑的情形。当然，在实践中，判断是否善意，并没有一个绝对的标准，上面提到的也不能适用于所有情况。要想正确地把握是否善意，应紧密结合具体的客观情况，因时、因地、因人、因事具体分析。
三、体现善意保护的民事法律制度
(一)善意保护在物权领域中的体现
1.善意取得制度
善意取得制度作为善意保护制度的一个重要构成部分已经正式列入《物权法》中。我国《物权法》第106条规定“符合以下情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(1)受让人受让该不动产或动产时是善意的；(2)以合理价格转让;(3)转让的不动产或者动产依照法律应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。
所谓善意取得，是指无权处分他人财产的占有人，在不法将财产以合理价格转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时出于善意，就可依法取得对该财产所有权，原所有人不得要求受让人返还财产。
善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。如果受让人善意取得财产后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时随时担心买到的商品可能要退还。这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品秩序的稳定。可见善意取得制度虽然限制了所有权之上的追及权的效力，从而在一定程度上牺牲了所有人的权益，但是它通过保护善意第三人的利益，起到了维护商品交换的安全和良好秩序的作用。
2.善意占有与恶意占有
所谓占有，是对物品在事实上的占领、控制。而依据占有人的主观心理状态即占有人是否知道其无占有的权利，可分为善意占有与恶意占有。根据《物权法》第19章的占有制度规定可知，善意占有与恶意占有的区别主要体现在责任承担上：(1)占有人因使用占有物，致使该财产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任，而善意占有人不用承担赔偿责任;(2)权利人可以请求占有人返还占有物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该财产时支出的必要费用，但对于恶意占有人，权利人不用支付该费用;(3)占有物毁损、灭失，权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人。当权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失，而善意占有人不必赔偿。
由上可知，善意保护通过对善意占有人的合法利益进行保护和惩治恶意占有人等方面来体现其保护善意的价值。
(二)善意保护在民事行为领域中的体现
1.善意保护在意思表示中的体现
意思表示系当事人向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。内心之意思与外在之表示不一致的情形下，效力如何?罗马法以来，关于意思表示解释的最基本规则是“探求真意”规则，但这一规则受到了挑战，现代民法中确立了“注重相对人了解”的意思表示的解释规则。因为在当事人进行有相对人的意思表示时，不能仅为满足保护表意人而忽视保护相对人。为平衡当事人的利益，应尊重交易惯例与诚信原则，一方面，表意人表示其意思时，应顾及相对人的了解，故对不同于交易惯例的情事应事先加以说明;另一方面，相对人应尽必要注意去正确了解表意人之意欲。所以在解释当事人的意思表示时，应特别斟酌相对人明知或可知的事实。“注重相对人了解”的意思表示的解释规则，有利于保护相对人。相对人的“不了解”恰恰说明相对人在认识上处于善意。因而“注重相对人了解”的解释规则体现了对善意的保护。
2.表见中的善意保护
表见制度，本属于无权，但因本人与无权人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权相同的法律效果。表见的构成要件中必须具备外表授权的因素。在司法实践中，行为人持有本人发出的证明文件，如本人的介绍信、盖有合同专用章或盖有公章的空白合同书，或者有本人向相对人所作的授权通知或公告。这些证明文件构成认定表见的客观依据。同时在这些情况下，第三人是善意的状态。法律通过保护善意第三人的合法利益，即通过赋予表见有效的形式来体现善意保护制度的价值。民法通过强制承认表见的有权的法律效力，使当事人之间的法律关系生效，从而能够很好地维护善意第三人的合法利益，维护市场的交易安全，协调善意当事人静的安全与社会动的安全。
(三)善意保护在合同领域中的体现
1.缔约过失责任制度
根据《合同法》第42条的规定，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，因自己的故意或过失给缔约相对方造成信赖利益的损失时，依法应当承担的损害赔偿责任。
缔约过失责任，是因当事人一方违反诚实信用原则为基础的先契约义务而引起的债权责任，这一制度的设立是为了保护还未正式达成合同而处于缔约过程中的当事人的合理的信赖利益。因为在缔约过程中，当事人已由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系，双方当事人的联系很密切，因而任何一方的不注意都容易给对方造成伤害。为了使当事人都树立责任感，法律对他们引入较高的注意要求，要求其承担协助、互相照顾、互通情况、保护对方等义务。所以缔约过失责任的设定，能够很好地警示缔约当事人，预防当事人一方对另一方的损害，引导双方沿着诚实信用原则的要求合理行使权利。
2.双务合同中的不安抗辩权制度
不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行，后给付义务人接收到中止履行的通知后，合理期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。
由上可知，不安抗辩权是以保护先给付义务人合法利益为目的而设立的制度。在双务合同中，如果后给付义务人出现无履行能力时，该制度通过允许先给付义务人中止履行义务的行为，使后给付义务人提供担保或在合理期限内恢复履行能力，如果未提供担保或恢复履行能力则先给付义务人可以解除合同，如此可以防止合同继续履行的不必要浪费和麻烦，节约司法资源，同时维护当事人的合法利益。
3.预期违约制度
我国《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这就是预期违约制度的规定。
预期违约可分为明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约是指在合同有效成立后到合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务。而默示预期违约是指在履行其到来之前，一方当事人有足够的证据证明对方将不履行或不能履行合同义务，而对方当事人又不愿提供必要的担保。预期违约作为违约行为的形态之一，是善意保护制度在债权法中的具体体现，当事人一方通过预期违约方式造成违约后果的发生，使债权关系提前结束，有利于避免债权关系继续维持而浪费相关的人力、物力和司法资源等。
综上所述，民法通过对善意保护的各项制度规定，强调其扬善的立法价值取向，为人们展示了民法的利民、便民原则，并引导人们以一种正确合法的方式行使权利，维护民事主体之间的利益和社会利益的和谐。
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关键词:网络保险;保险法律制度;交易成本
一、保险发展的保障:法律还是协议
由于法律制度滞后，在我国的网络保险中，保险双方当事人之间进行交易大多是依据自定的保险协议来进行。协议虽然具有灵活性强、效率性高的特点，却难以适应保险行业较高的专业性、规范性、强制性、社会性的特点，因而构建网络保险法律制度十分必要。第一，在签约成本方面，成本的内容主要是交易关系的达成，保险法律制度是基于保险这一商业活动所制定的专门性法律法规，自然对保险的签约过程有着明确的规定，而协议则是基于保险双方当事人的协商所达成，这种因人而异的协议缺乏专业性和规范性，从而引发恶意竞争，不利于保险市场的规范运行。第二，在履约成本方面，成本内容主要是保险双方当事人的权利义务。一项法律制度制定的目的之一即是对规范的对象所享有的权利和负有的义务进行明确。保险法律制度对于保险参与人(投保人、保险人、被保险人)的权利和义务均可按照法律法规作出统一规定，而保险协议只能是依照当事人的约定来确认保险参与人相关的权利义务，被保险人横向比较，可能会提出新的要求，从而增加了履约成本。第三，在违约成本方面，成本内容主要是交易中的违约责任，责任制度属于法律制度中的关键一环。保险法律制度具有法律的强制性，故对于违约方的责任具有很好地约束作用，反之保险协议由于是双方当事人的约定，故而违约责任只能是合同上的责任，对于违约行为而言，只能通过民事手段进行诉求，缺乏规范性和强制性。第四，在信息成本方面，成本内容主要是指对保险交易关系的第三人产生的影响，即是对被保险人的影响。保险法律制度对于被保险人的知情权、请求权等其他权利均可做出明确的规定，而保险协议由于只由保险的直接当事人进行协商约定，故对被保险人身份的确定及其是否明确知情不能很好地进行约束，进而不能够充分地保障第三人的权益。第五，在监督成本方面，成本内容是指对于保险交易过程的监督，在保险法律制度中，监督制度可以作为其附属法律制度来对保险活动的各个环节进行全面监督，一旦遇到问题即可立即予以纠正，而保险协议由于本身自治性，缺乏社会性和规范性，只能由双方当事人参与，这使得保险过程整体上得不到监管，以致出现问题时并不能及时得到解决，从而导致保险交易的失败。通过对保险交易成本各环节的分析可以看出，相比保险协议，保险法律制度具有其不可替代的作用。在保险交易成本发生的五个环节里，保险法律制度的成本显然要远远小于保险协议，这也使得保险法律制度的引入在利益考量上占据优势，既可以节约成本，提升网络保险交易的效率，又可以保证安全，维护保险参与人的权益。
二、保险法适用网络保险:优势和不足
我国的《保险法》于1995年通过，至2002年，根据中国加入世贸组织的承诺，《保险法》做了首次修改，至2009年重新修改并且实施以来，至今也有近20年的历史，是一部较为完整、系统的保险法律。现有的《保险法》总共四章九十三条，其规定涵盖了普通保险活动的整个过程，内容明确。网络保险由普通保险衍生，性质上和特征上依然与普通保险有着不可分割的联系，例如在保险关系当中，网络保险的主体、客体以及当事人之间的权利义务等相关内容均与普通保险相一致，传统保险法适用网络保险可以解决大部分问题。但是，网络保险在交易时大多是依据保险人和投保人双方的协议来进行，使得网络保险的运作始终存在法律风险和安全隐患，主要包括以下三个方面:第一，网络保险性质上属于电子合同，电子合同数据的提交和保存往往没有书面记录，一旦因此产生争议，举证起来也是相当困难。由此也会使得网络保险合同在效力上更容易产生瑕疵，发生争议的可能性也会更大。第二，根据《保险法》的规定，保险合同的签订建立在保险相对人信息情况的完整性上，而网络始终具有虚拟性的特征，保险人在与投保人签订网络保险合同时并不能依靠传统的方式面对面的去核实投保人的身份信息和相关资料，投保人也不能通过保险公司的盖章签单来对合同相关事宜进行确定，这使得在网络保险的运作中容易出现虚假信息，进而产生假保单等典型问题，从而使得投保人担心会泄露其隐私，对隐私权进行损害，保险人则担心出现虚假的要约，降低了保险运作的效率，损害了保险双方当事人的权益。第三，从监管层面看，传统保险法律制度的监管主要在于实体场所的监管，而现阶段保险监管部门尚未出台针对网络保险规范发展的专门制度，对网络保险经营者监管无法可依、无章可循，为少数不法分子利用网站非法销售假保单提供了操作空间。综上，由于网络保险本身法律制度的欠缺以及网络的虚拟性，使得人们在办理保险业务时始终不能够完全信赖网络保险，尤其在保险额较大的合同签订中，被保险人更倾向于传统保险的面对面交易。因此，建立网络保险的法律制度对于网络保险的发展至关重要。
三、保险法律制度的构建:新建还是补充
法律同市场经济一样，存在着对收益最大化的追求，存在着不同主体的竞争以及资源分配、交换关系、交易成本，存在供给与需求、成本与收益的关系，也存在效率价值目标取向。本文从成本－收益的角度来进行简单的分析，通过成本收益的方法来进行分析，即是在于分析引入该项制度所产生成本的各个环节和是否带来收益的预期，如果收益大于成本，则证实了引入网络保险法律制度的合理性和可行性。在保险法律的成本方面，第一，在立法成本上，由于前文所分析的可行性，所以相比重新建立一套与网络保险相关的法律，将现有的保险法律制度引入到网络保险中避免了浪费大量的法律资源，包括立法机关的办公费用、立法工作者的补贴费用等等，第二，在法律的运作上，主要在于法律的宣传推广以及实际操作方面，将现有保险法律制度引入到网络保险中，因为其本来对传统保险行业的影响力以及自颁布以来五年所形成的运行模式和套路，对于网络保险这一衍生于传统保险的新型交易活动而言，整体上现有的保险法律制度在适用时可以说是驾轻就熟。相比之下，构建新的网络保险法律制度，实施运作和宣传推广等环节都是重新开始，既耗费了资源，也增加了投入，同样提升了成本。在保险法律的收益方面。首先，从收益的主体上讲，保险法律的收益主体主要是保险活动的参与人，包括投保人和保险人在内，其收益的效果正如本文第二部分所述:将保险法律规范适用到网络保险中，可以减少交易成本(包括在签约、履约、违约以及信息成本等各方面)，为当事人双方带来效益。其次，从收益的内容上来讲，主要包括了经济收益、社会收益等。在经济收益上，将保险法律制度适用于网络保险中，一方面可以规范和维护网络保险的交易市场，使得市场按照保险法律所期待的秩序进行运作，这可以有效的将法律资源的配置和市场资源的配置结合起来，从而规范了保险市场的整体环境，减少了资源的浪费，带来了经济效益。另一方面，保险法律的适用使得原本有意于网络保险但对其风险始终心有芥蒂的参与者能够放心的投入到网络保险中，这也必然会扩大网络保险市场，进而带来经济上的收益。在社会收益上，以法律为基础，建立起网络保险的新的秩序，可以极大程度上规避诸如不法分子通过互联网投保后诈骗保险金、利用互联网非法经营保险业务以及在网络支付环节盗划、侵占保险客户资金等违法犯罪行为的发生，使得交易主体可以在正规有序的环境中进行交易。通过成本收益的综合分析可以看出，将现有的保险法律制度引入网络保险中，既可以减少法律成本的产生，也可以增加法律收益，符合保险乃至金融市场的需求，也为网络保险交易活动提供了公平、公开、公正的环境，有助于激励市场主体参与竞争，创造价值，因此其所带来的社会收益和经济收益将是长期的、巨大的，这将对我国的保险业和经济的发展产生深远影响。通过分析也可清晰的看到将保险法律制度引入到网络保险中，其收益要远大于成本，符合经济收益的条件，具有良好的效果。
四、网络保险引入保险法:问题和措施
虽然保险法律制度能够并且有必要引入到网络保险中，进而来减少法律成本，增加法律收益，但这并不意味着保险法律制度可以全盘的照搬到网络保险交易中来。因此，在将现有的保险法律制度直接适用到网络保险时，则必然也会出现诸如法律冲突、适用范围太大等一系列问题，主要包括以下几个方面。第一，在保险合同的签订方面。首先，网络保险的合同形式为电子合同，这与传统保险的书面合同具有较大的区别。其次，传统保险一般均是以面对面的签订方式进行签订，而网络保险则是通过虚拟的方式进行电子数据传送，在此投保人的如实告知义务和保险人的核实处理方式均有所不同。因此如果按适用传统保险法律制度，则在合同的形式以及签订的方式上必然会产生冲突。第二，在保险相对人权利义务的处理方面。对于投保人来说，由于网络媒介的扩散性，对于投保人的隐私权应当予以保护，而传统保险法律制度没有涉及到投保人隐私权的相关内容。对于保险人来说，针对投保人的恶意投保或者保险诈骗等违法性活动，保险人的核实处理的方式与传统保险中的处理方式有所不同。第三、在网络保险的监管方面，由于监管的对象发生了变化，因而传统保险的监管方式也不能完全适用于网络保险中，应当依据网络的特性进行适当的修改。由于直接将现有保险法律制度适用于网络保险会存在一些问题，因而在传统保险适用的过程当中，应当结合网络保险的特性加以修改和调整，本文针对网络保险的特性提出一些完善网络保险法律制度的建议。
(一)网络保险中电子合同的规范
在网络保险交易中，保险合同是以电子合同的形式出现，而电子合同成立和生效的方式与传统保险法律制度中的规定有很大的不同，例如在《保险法》规定中，保险合同必须以书面形式订立。可见，在这一点上如果沿用传统保险法律制度，则存在根本性的冲突，故在适用时必须做出修改。必须要对电子合同成立时间和地点、电子保险合同法律效力等问题进行明确认定。网络保险以互联网为支架，以网络传播为媒介，在网络保险的交易过程中，按照《合同法》的标准模式来说，保险人通过网络媒介来提供格式条款，投保人则根据此要约，输入个人资料，进行电子签名后同认证书一起发给保险人，保险人再完成网络保险合同的签订。可见电子签名对于网络保险合同的签订起着重要的作用，一定程度上决定着网络保险交易的成功与否，因此在交易活动运作的过程中必然会涉及到与网络相关的法律制度，如《电子签名法》、《电子认证服务密码管理办法》等。我国的《电子签名法》于2005年正式实施，被认为是中国首部真正电子商务法意义上的立法，它解决了电子签名的法律效力这一基本问题，并对电子商务认证机构，电子签名的安全性，签名人的行为规范，电子交易中的纠纷认定等一系列问题做出了明确的规定。将传统保险法律制度适用到网络保险中时，应当结合《电子签名法》的规定，对《保险法》第二章“保险合同”中书面的凭证批单、书面协议等签约方式扩展为符合网络环境的电子合同和电子凭证。
(二)网络保险中保险主体权益的保护
由于网络具有虚拟性和隐匿性的特点，因此在网络保险的交易过程中，作为网络消费者的投保人，在其权益保护的问题上，也面临着较大的挑战。就投保人的隐私权保护而言，《消费者权益保护法》并没有对隐私权作出规定，但在网络保险交易中，投保人的姓名，住址，身份证号码，健康状况以及保险金额等个人信息必须通过网络提交给保险人，因此有随时被收集、窃取和盗用的危险，对保险公司来说，保护客户的隐私和个人信息是其义务所在，所以要加大对保险公司的要求，使其不得在追求利益的过程中损害投保人的利益。在此，应当在现有保险法律适用的过程中，明确规范告知义务的履行、道德风险的防范等问题。首先，加入保险人对投保人的个人信息保护的硬性条款，即规定保险人应当对投保人的个人信息负责，如有泄漏、恶意使用等行为，保险人应当承担相应的法律责任。其次，在网络保险交易中，由于签订保险合同并非是面对面的进行，因此保险人并不能据此来进行判断投保人是否具有民事行为能力，例如未满十岁的小孩来通过网络进行投保或者是他人以本人的名字来签订保险合同等行为。根据《民法通则》的规定，无民事法律行为能力者作出的网络投保要约行为是无效的。因此，要增加确认投保人是否具有民事行为能力的条款。
(三)网络保险中保险活动的监督
《保险法》规定的保险业的监督管理主要是针对于传统保险的交易行为而言的，如第一百五十五条中:“保险监督管理机构依法履行职责，可以采取下列措施:(二)进入涉嫌违法行为发生场所调查取证”。而在网络保险的交易中，由于互联网的虚拟性特征，并没有现实中的交易场所，应对交易场所等实体性的条款进行适当的修改，增加网上交易平台的安全准则、网络交易信息平台规范、网络保险的监察审计、网络保险的区域监管等内容。在保险费用支付的环节上，投保人从保险费支付的网页中，通过支付宝、网银等电子转账方式来将资金转入保险人的账户。如果没有监管，很容易出现诈骗等违法行为，故此更应当结合网络的特征加大对网络交易各个环节的监管，在引入现有保险法律制度时，应当对《保险法》涉及监管的内容进行修改。除此之外，由于在网络保险交易活动中，是由投保人以网络为媒介与保险人(网络保险公司或者网络服务机构)来签订保险合同，故不需要保险人的参与，因而《保险法》第五章中关于保险人和保险经纪人的规定应当进行适当的缩减，以避免法律资源的浪费。综上所述，要建立和完善网络保险的法律制度，让网络保险的发展做到有法可依，使网络保险的法律制度能够适应现有的《保险法》的基本框架并行之有效，就必须构建完善的法律制度来规范网络保险中存在的诸多专门性问题。
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关键词：保险合同；解除权主体；被保险人；解除权制度
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章号：1008-4428（2017）01-106 -02
保险合同是投保人和保险人约定保险权利义务关系具有法律约束力的协议，而被保险人、受益人作为享有保险金请求权的一方，对保险合同解除均有重要影响和作用，是保险合同解除权制度需要平衡的利益诉求者。如何妥善处理保险合同解除中出现的问题和矛盾，也成为保险业不得不认真面对的问题之一。
一、我国保险合同解除权的主体和情形
我国《保险法》第15条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。”由此可见，我国保险法确立了“以投保人任意解除合同为一般，以不得解除保险合同为例外”的基本原则。以该原则为基础，我国保险法建立了保险合同解除的基本法律制度。我国保险合同法定的解除权主体为投保人和保险人，主要情形包括投保人解除保险合同的处理规则和保险人解除保险合同的法定情形。
其一，投保人解除保险合同的处理规则。我国保险法原则上对投保人享有任意的合同解除权，按人身保险合同和财产保险合同分别作了规定。对于人身保险合同，投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起30日内，按照合同约定退还保险单的现金价值。对于财产保险合同，保险责任开始前，投保人要求解除合同的，应当按照合同约定向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。保险责任开始后，投保人要求解除合同的，保险人应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。我国保险法在赋予投保人解除保险合同自由的同时，在例外情况下，也对投保人解除合同的权利进行限制，如货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同。
其二，保险人解除保险合同的法定情形。我国保险法对保险人的解除权则有相关限制，规定了保险人解除保险合同的法定情形，即保险人在特殊情况下的法定解除权，主要包括以下情形：一是，订立合同时，投保人违反如实告知义务，但保险人明知且收取保费等情形除外；二是，投保人、被保险人或受益人的保险欺诈行为；三是，人身保险未按时缴纳保费，导致合同效力中止起满2年，双方未达成协议的；四是，财产保险合同保险标的转让导致危险程度显著增加；五是，财产保险合同投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽责任；六是，财产保险合同保险标的危险程度显著增加；七是，财产保险合同保险标的发生部分损失等。
二、被保险人及受益人在保险合同中的地位及利益分析
就被保险人和被保险人或受益人角度而言，保险合同订立初衷即是保护被保险人的利益，虽然被保险人不是保险合同当事人，但又区别于合同第三人，而是对保险合同产生重要影响的关系人。而我国保险法着重于保险合同当事人：即投保人和保险公司的权利义务；相对忽视保险合同关系人：即被保险人和受益人的利益关注甚少。
其一，被保险人的地位及利益分析。被保险人在保险合同中扮演重要角色，享有广泛权利与义务。保险合同解除对被保险人具有特殊意义，提高被保险人在投保方解除合同中的地位，加强被保险人权利保护已经达成共识。一方面，保险合同实质上是一种经济利益上的风险转移，将被保险人财产或人身上的经济利益风险转移给保险人，而整个保险过程中真正承担事实上风险的是被保险人。另一方面，保险合同订立过程中，要求人身保险的投保人对被保险人具有保险利益，保险事故发生时，财产保险的被保险人对保险标的具有保险利益；保险合同成立后，被保险人对保险标的注意义务直接影响到保险的危险程度和风险大小，进而影响整个保险合同的具体内容；保险事故发生时，保险人补偿被保险人受到的损失，保险合同利益最终归属于被保险人。
其二，受益人的地位和权利探讨。受益人是根据投保人或被保险人指定，在保险事故发生后，享有请求保险人给付保险金权利的人。受益人享有受益权。受益权的性质决定了受益人在保险合同中的地位。一方面，受益人非保险合同当事人，不承担交付保险费的义务，亦非被保险人一样成为保险合同的标的，承担身体或生命的危险。受益权不因保险合同中的法律关系变化而变化，不因保险合同具体内容变化而变化，受益人是纯受益的。另一方面，我国保险法规定，投保人或被保险人指定受益人，受益人的确定须由被保险人同意，即受益人的存在或变更都不是出于自身意愿，而由他人意志决定。受益人在保险合同关系中是没有实际影响的存在。受益权不同于被保险人的权利和地位，受益人是独特的、具有独立性质的权利。因此，受益权的独立属性决定了法律不应过多干涉受益人在保险合同关系中的“自由状态”。
三、保险合同解除权制度的国外借鉴
其一，德国保险合同解除权制度。关于保险合同解除权的规定，在德国主要分布于《德国民法典》和2008年修改后的《德国保险合同法》。德国关于保险合同解除权的限制主要有：一是，投保人只有在保险合同签订之日起 14 日可无理由地以书面形式解除；二是，详细规定了不得行使解除权的保险合同类型，主要为保险剩余期限不足1个月的合同、暂保合同、基于雇佣产生的养老金保险合同、大额风险合同以及已完全履行的保险合同。这些限制都在于平衡投保人、保险人、被保险人和受益人间的基于保险合同产生的权利义务关系。
其二，英国保险合同解除权制度。英国对于保险的法律规定多散落于各个保险判例中，成文的保险类法律为《1982年保险公司法》、《1774年人寿保险法》、《1906年海上保险法》和《1982年保险公司法》等。这些保险类法律均未对保险合同解除权作出明确规定，所以，对于保险合同的解除权可适用于其他相关合同法对合同当事人解除权的规定。英国相关法律法规对于保险合同中当事人在解除或变更合同使第三人应获得利益消灭的，只要第三人对此利益表示同意并加以信赖，则应当取得第三人同意，除非合同另行约定。
其三，日本保险合同解除权制度。在 2008 年之前，日本关于保险合同解除权的规定主要在日本《商法》中。但自2010年4月1日起，日本《保险法》实施后，“日本《商法》中有关保险法的规定，已经于新法实施时，从《商法》中删除”。日本保险法律法规赋予了投保人一般情形下的保U合同解除权，但是也规定被保险人在一定情形下有保险合同解除请求权以对抗投保人法定解除权的行使，从而保护被保险人的利益。
其四，韩国保险合同解除权制度。与我国有专门性的保险法不同，韩国没有专门的保险法，其关于保险的法律规范主要在1962年制定并颁布的《大韩民国商法》之保险篇中，经历了1991年修订，现今仍适用。韩国保险篇共分三章，分别是“通则、财产保险（包括通则、火灾保险、海上保险和机动车保险等）和人身保险（包括通则、生命保险和伤害保险）”。韩国保险合同解除权制度主要包括：一是，在保险事故发生前，投保人可任意解除全部或部分保险合同；二是，在投保人以外的第三人作为保险合同的被保险人或受益人的保险合同中，未经被保险人的同意，不得解除保险合同。
四、对完善我国保险合同解除权制度的建议
我国保险法以投保人和保险人为保险合同当事人建立的基本架构和相关法律制度，基本是合理的。但以投保人为核心所建立的保险合同解除权制度，还存在忽视被保险人利益的问题，仍需需要进一步完善。完善我国保险合同解除权制度，应在坚持投保人是保险合同的当事人这一前提下，完善相关法律制度，同时对投保人的保险合同解除权进行限制，兼顾被保险人利益的保护，达到投保人和被保险人利益的均衡。
其一，适时规定投保人的通知义务。我国保险法确立了投保人任意解除保险合同的法律制度，在任何情况下，除非法律另有规定或者保险合同另有约定，投保人合同解除权的行使不以被保险人同意为要件。该种制度设计在某种程度上忽视了被保险人的利益，甚至有可能对被保险人的利益造成损害。为此，建议我国保险法应规定保险合同解除前通知被保险人的义务。该义务产生的理论根据应为诚实信用原则所产生的信赖利益。从保险合同订立时投保人要对被保险人具有保险利益这个角度来说，保险合同解除前通知被保险人的义务人应为投保人，当然保险人也负有提示投保人应通知被保险人的义务。若投保人和保险人未履行相应的义务造成被保险人信赖利益的损失，被保险人有权要求赔偿损失。
其二，设立被保险人的异议权和参与权。我国保险法赋予的投保人保险合同的任意解除权，若不加以任何限制，在某些情况下，会对被保险人的利益造成损害。为此，建议我国保险解除权制度应设立被保险人的异议权和参与权。即在被保险人主张解约而投保人不同意解约的情况下，应参照国外保险立法的规定，创设被保险人的协议解除请求权。该协议解除请求权在性质上不同于解约权，不能直接导致保险合同终止，仅赋予被保险人请求投保人解除保险合同的权利。
可见，随着被保险人中心理论的成熟完善，被保险人的保护和救济将成为关注的热点，解除权制度对保险合同的当事人的影响起到了举足轻重的作用，也和被保险人、受益人切身利益密切相关。因此，建立有效、完善的保险合同解除权制度是解决我国目前保险合同解除中出现的问题和困扰的当务之急，也是对我国被保险人、受益人保护的一项重要举措。
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