时间：2023-03-02 15:01:18
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【论文摘要】行政权力的日益扩大，极易使社会会共利益遭受侵害。。如何维护社会公共利益，从域外经验看，现代法治国家大多把建立行政公益诉讼制度作为保障手段。但在我国，行政公益诉讼的立法尚处于完全空白的状态。这一法律制度的缺失，不利于构建社会和谐和建设社会主义法治。建立中国特色的行政公益诉讼制度成为当前理论讨论和司法实践的热点。构建行政公益诉讼制度，应当在的立法上，对诉讼主体、受案范围、举证责任和激励机制等问题作出明确规定。
随着行政权的日益扩大，损害公共利益的行政行为日益增多，为限制行政权的扩张，许多国家开始在行政诉讼领域引人公益诉讼制度。在我国社会经济生活中，同样存在大量国家利益、社会公共利益受侵害的现象，却由于现行公益诉讼的缺失，无法通过保护利益方式中最有效的方式—诉讼来维护国家利益、社会公共利益。近年来，随着一些直接关系国家利益和社会公共利益案例的出现，行政公益诉讼引起了广泛的社会关注，并逐渐成为一个司法热点话题。目前，我国法学工作者对行政公益诉讼理论的讨论和研究正在不断深人，但行政公益诉讼本身在立法上仍是一片空白。从保护公共利益、建设法治社会角度看，应在借鉴域外经验基础上，完善我国诉讼立法，建立有中国特色的行政公益诉讼制度。
一、建立并完善行政公益诉讼制度是现代法治的基本要求
公益诉讼起源于古罗马，是和私益诉讼相对而言的，“私益诉讼是保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起，公益诉讼是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。”公益诉讼虽早在古罗马就已存在，但引起广泛关注却是在20世纪。随着高科技的迅速发展，人们的生产、生活日益社会化，现代社会的政府广泛地干预社会的教育、卫生、经济、文化、福利事业，管理范围不断扩大，随着现代行政法的发展，行政权日益强大、极度扩张，不时侵害私人权利主体的合法利益和社会公共利益。侵害前者的利益的违法行政行为，受侵害权利主体可以依法提起行政诉讼;对于侵害公共利益的违法行政行为，世界主要法治国家都建立了类似的行政公益诉讼制度。行政公益诉讼是指特定的国家机关、社会组织、个人认为行政机关或法律授权组织所实施的行政行为侵害了公共利益，以维护公共利益为目的，依法向人民法院，人民法院依法进行审理和判决的活动。
同传统行政诉讼相比，作为公民、法人或其他组织针对损害社会公共利益的行为提起的行政公益诉讼有以下几方面的特征:第一，主体的广泛性。“行政法上的原告资格概念与司法上的原告资格概念都不是静止不变的”，公益诉讼正是原告资格不断拓宽、公民提起行政诉讼的渠道越来越畅通的产物。行政公益诉讼的主体不局限于具体合法权利直接受到不法侵害者，其他特定国家机关、团体和个人也可以以公众利益受到侵害为由代表国家和公众提讼。第二，诉讼目的的公益性。虽然有的行政公益诉讼也会牵涉到者的私益，但行政公益诉讼的目的主要是为了确保行政行为的客观合法性、维护社会公共利益、维护法律的尊严与社会正义。从这个意义上说，行政公益诉讼的设立承载着更多的社会责任。第三，诉讼功能的预防性。行政公益诉讼的提起不以发生实质的损害为要件，当国家机关的违法行为、不当行为或者不行为，即使还没有达到使公民、法人的利益遭受现实损害的时候，无法律上直接利害关系的人也可以诉请司法机关对其进行司法审查，因此，行政公益诉讼的功能具有明显的预防性质。
在我国，从现行行政诉讼法及其相关规定中都找不到有关公益诉讼的痕迹，行政公益诉讼在我国立法上还是一片空白。立法上无规定并不等于实践中不存在，随着大众法治意识、权利意识的提高，一些关乎国家、社会公共利益的案例不时见诸于报端，在社会上，在学术界掀起层层波浪。例如，严正学诉椒江文体局不履行法定职责案、沈某诉浙江桐乡市国税局行政不作为案、杭州一市民状告杭州市规划局违反规定在西湖风景规划区内批准建立非旅游设施案、南京市紫金山观景台案等，这类实际上属于行政公益诉讼的案件中，法院都以公民原告不适格、公民主张的公共利益不属行政诉讼保护的诉的利益范围为由驳回了公民的。在强调现代法治，强调维护公共权利的今天，建立我国行政公益诉讼制度势在必行。
二、构建行政公益诉讼制度是促进社会和谐和完善法治的有效措施
当前，我国正在建设和谐的社会主义法治国家，和谐与法治成为当代社会的两大主旋律。构建行政公益诉讼制度对促进社会和谐和完善国家法治具有突出的现实意义。因为:
(一)构建行政公益诉讼制度源于对公共利益保障的需求
维护和保障社会公共利益是实现社会和谐的题中之意。在当前我国厅政公益诉讼制度缺失的现状下，维护公共利益常常因没有具体可操作的措施而成为一种法律口号，违法行政作为或不作为对公共利益的侵害得不到有效遏制。这在国有资产流失、公共资金的不当使用、环境污染(不仅仅是自然环境，还包括市场竞争环境，文化环境等)等方面尤为突出。大量维护公益的行政诉讼均因人与被诉行政行为无直接利害关系，不具备原告资格而被驳回。可见，基于维护公共利益的需要，建立行政公益诉讼制度有着迫切的现实意义。
(二)构建行政公益诉讼制度能促进行政机关依法行政
依法治国的基础在于依法行政。不可回避的现实问题是，政府机关及其公务员并不是超脱一切利害关系之外的，他们本身也组成了若干集团和阶层，互相间也有形形的利害关系，行政执法过程中的地方保护主义、集团保护主义现象比比皆是，都说明了这个问题。建立行政公益诉讼制度，将行政权的行使纳人司法审查的范围，通过法院对行政公益案件的审理，审查某个政府机关的某项行政行为的合法性，就可以审查某个政府机关公务员与行政权有关的某项行为的合法性，使权力得到有效的监督和制约。
(三)构建行政套益诉讼制度是完善行政诉讼制度的需要
完整的诉讼制度，既应当有对公民、法人和其他组织合法权益的救济，也应当有对国家和公共利益的保护。缺少行政公益诉讼，是我国行政诉讼制度的一个重大缺陷。首先，行政诉讼法的立法宗旨决定了建立行政公益诉讼的必要性。行政诉讼法的两大宗旨表明，行政诉讼中既应有私益之诉，也应有公益之诉，现行《行政诉讼法》欠缺对行政公益诉讼的规定，显然有违其立法宗旨。其次，建立行政公益诉讼制度是行政诉讼受案范围拓展的要求。行政诉讼的发展要求我国《行政诉讼法》要确立对抽象行政行为至少是规章以下的行政规范性文件的审查制度，而行政公益诉讼制度不失为一种较好的选择。再者，行政诉讼原告资格全面拓展也要求我国建立行政公益诉讼制度。三、构建我国行政公益诉讼制度的具体设想
(一)实现多元化的行政会益诉讼主体
“在社会利益上，每个人都是为权利而斗争的天生的斗士。”参照各国经验并结合我国实际情况，笔者认为在我国提起行政公益诉讼的主体应实行多元化，包括检察机关、社会团体、普通公民等都可以提起公益诉讼。检察机关作为国家的法律监督机关，在行政程序意义上的监督应该是全面的、完整的，现阶段的行政诉讼监督实际上是一种尝试性监督，具有不完整性。因此，对损害国家利益和社会公共利益的行政机关，检察机关应代表国家提起行政公益诉讼。社会团体的主要功能是对成员利益及社会公益的维护，以及对政府活动的参与和监督。社团应在不特定多数的成员利益和社会利益受到侵害的时候代表成员提起行政公益诉讼。如在工商部门对生产劣质食品的厂家不加治理的情况下，消费者协会即可代表广大的消费者对工商部门提起公益行政诉讼。另外，应允许普通公民对损害国家利益和社会公共利益的行政行为向人民法院提起行政公益诉讼的权利。
(二)明确行政公益诉讼的受案范围
行政行为侵害社会公益往往涉及国家利益、社会利益、广泛的不特定多数人的利益，因此，公民、法人或者其他组织认为损害公共利益或者有损害公共利益之危险的行政行为都应确定为行政公益诉讼的受案范围，它包括具体行政行为和抽象行政行为。现实生活中，主要集中在:污染环境、破坏生态平衡;侵害广大消费者权益;危害社会公众生命和身体健康;扰乱市场经济秩序;国有资产流失;破坏社会公益事业;危害公共安全等领域。
(三)确立行政公益诉讼的举证责任
我国的行政诉讼一直采取举证责任倒置的举证规则。在行政公益诉讼案件中，原告面对的一般是强大的行政机关，无论从资源的支配还是信息的占有或获取方面都处于弱势，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济又不公平”。因此，为了实现原、被告双方力量的均衡，行政公益诉讼也应实行举证责任倒置原则，规定对具体行政行为合法性的举证责任应由被诉的行政机关承担，鉴于行政法规、行政规章及规范性文件数量及内容的庞杂，结合依法行政的要求，提供相关行政规范性文件的责任也应由被诉行政机关承担。原告只需要承担证明被诉行政行为存在或者可能存在对公益的损害的举证责任即可。
关键字：公益诉讼；行政公益诉讼；行政公益诉讼的主体资格
一、行政公益诉讼的概念和特点
早在古罗马时期就有公益诉讼和私益诉讼之分，其中，“私益诉讼乃保持个人所有权益的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起”。由此可见，在古罗马时期市民为维护公共利益及社会秩序，可提起公益诉讼，且提起公益诉讼的原告与所诉之利益不必有直接利害关系。而现在意义上的行政公益诉讼是指特定的国家机关和相关的团体和个人，根据法律的授权，对侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院，由法院依法追究相对人法律责任的诉讼活动。与传统的行政诉讼相比，其具有以下几个基本特点。
第一，行政公益诉讼的目的是维护公共利益。所谓公共利益，主要有两层涵义：一是指社会公共利益，即为社会全部或部分成员所享有的利益，其涉及文明的社会生活并以这种生活名义所提出的主张、要求或愿望，包括一般安全利益、保护道德的利益、保护社会资源(的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益等。二是指国家公共利益，其涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望。行政公益诉讼的目的就是为了保护国家、社会公共利益，制止行政主体滥用权力危害国家和社会，促使形成良好社会秩序。
第二，行政公益诉讼原告具有广泛性。行政公益诉讼的原告并不局限于具体的合法权利或财产受到损害的特定人，也包括无直接利害关系人。也即，只要行政主体的违法行为侵害了国家利益或社会公共利益，或对国家和社会公共利益具有损害的潜在可能，特定国家机关或公益组织等就可以向法院提起公益诉讼。
第三，行政公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害，也可以存在损害发生可能性的潜在损害。
对于行政公益诉讼制度，各国虽然在称呼上不一，然而其内涵大致相当。
在日本，其《行政案件诉讼法》第5条中将行政诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种。其中，民众诉讼不限于救济者本人权益，而是含请求纠正国家机关或公共团体不符合法律的行为的诉讼，具体包括与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼，目的在于使公民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构的行为。由此可见，民众诉讼具有客观诉讼的性质，可以认为是行政公益诉讼的一种形态。
在美国，行政公益诉讼被称为所谓的“私人检察总长制度”，即国会通过制定法律，授权私人或团体为了公共利益，针对官吏的非法作为或不作为而提起的诉讼。主要包括相关人诉讼、纳税人诉讼和职务履行令请求诉讼三类。其中，“相关人诉讼是指私人在不具备当事人资格的情况下，允许他以相关人的名义提讼。纳税人诉讼，是指原告以纳税人的身份提讼，针对国家机关的行为导致公共资金的流失或公共资金的不当支出。职务履行令请求诉讼，是指当国家行政机关不作为时，要求法院做出判决，责令行政机关履行其职务。”
除此之外，法国的“越权诉讼”、德国的“公益代表人制度”、英国的“以公法名义保护私权之诉”等等制度建构，都是各国对公共利益予以司法保护的具体制度建构。值得提及的是，行政公益诉讼明显具有预防性质，即不需要公益侵害现实地发生，只要根据相关情况能够合理地判断其具有发生侵害的可能性，就可提讼。这有利于把潜在的大规模损害消灭在萌芽状态，从经济层面考虑即是以较小的司法投入保护了较大范围的社会利益，因而对于防止社会公益遭受无法弥补的损失具有重要的意义。
二、行政公益诉讼的法理基础
近年来在行政诉讼上对原告资格的要求大大降低了：从直接相对人到间接相对人甚至“任何人”，均可依法享有提起行政诉讼的权利，这也验证了“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速”。但某种程度上来说，行政公益诉讼的产生并非偶然，它是当代社会根基和结构深刻变动，政治法律思想全面革新的必然产物。
1、市民社会公共权利的司法保护
公民权利受到尊重和保护的程度，是一国法治发展状况和人权受保护水平的反映，而公民权利的保障离不开法律作用的发挥。法律的制定过程，实际上就是公民权利从应然权利上升为法定权利的过程。然而，仅有制度根据没有制度保障是远远不够的，实体权利必须有切实有效的诉讼手段为依托才能真正把纸面权利落实为实质权利。就我国而言，“立法者往往局限于创制的层面，关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。”
无救济即无权利，只有在立法上规定相应的救济措施方是一个最可行的制度建构。其中司法救济应是一种最根本、最权威的解决途径，原因在于，独立的司法权和有效的司法运作机制较之其它权力监督机制，更能经常而稳定地调整及调和种种相互冲突的利益。如果缺乏司法的权威衡量，“那么这种权益的调整就会取决于或然性或偶然性，或取决于某个有权强制执行它的决定的群体的武断命令。”“而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说，原告资格的赋予就是其民利的一个表现。”2、私人力量对国家权力的制约
行政公益诉讼产生的一个历史性意义在于它突破了近代以来传统的政治法律理论的框架，即公权力的行使仅对社会公共性利益造成损害，对人民私权益不构成直接的损害，故而公民个人没有资格对此提讼，从而使这类损害无法进入司法审查的视野的传统思维框架。按照这样的传统理论，国家将一项权力授予某一机关行使后，为保证其行为合乎法律和公益，就有必要设立并授权另外一个机关对其进行监控；这另外一个机关如果滥用权力，又有必要设立第三个机关来干预和控制。这正是权力分立和制衡理论最通俗明了的表述。
分权和制衡机制在理论上是很好的，并经过很多理论家证明这是官僚系统保持一定效率和公正的最佳制度选择。但是这样的机制也需要有一个前提条件，即分权和制衡下的国家机关是真正依法办事、廉洁奉公、忠于正义的。然而在事实上，政府机关及其公务员并不是超脱一切利害关系之外的，他们本身也组成了若干集团和阶层，互相间也有形形的利害关系。结果往往导致，各种权力日益聚合为一个相对封闭的庞大系统，公权系统呈无限扩张的趋势，运作效率愈来愈低下，造成社会资源的极度浪费；同时也堵塞了公民管理国家事务、主张各种权利的途径，违背了人民的根本法理。私人因公益妨害和私益妨害的划分而无权就公益妨害，这造成了公益妨害可继续存在下去和受害人得不到法律救济的不合理现象。由此也在实践中证明，创设公益诉讼制度是一个必然需要，也即通过动用私人的力量对国家公权进行制约，以充分发挥公民和团体在保护公益中的作用。
三、行政公益诉讼中的主体资格
公共利益的主体抽象甚至分散，特定个人的利益在其间具有隐匿性或者微不足道，公共利益的增加或减少不会直接使个人的利益比别人更多或更少，在通常情况下，个人更愿意坐享别人对公共利益的奉献。这种“搭便车”的心理使得个人难以产生付出高昂成本提起行政诉讼的动机。鉴于公共利益的这种特性，设立公共利益代表人，在公共利益受到非法行政侵害时，由它代表国家、社会或公众向法院提起行政公益诉讼是完全必要的。目前认为，能够代表提起公益诉讼的主体如下：
1、检察机关
关于检察机关在行政公益诉讼中的法律地位，我国学术界有不同的观点。第一种观点认为，检察机关提起行政公益诉讼时处于当事人即原告的地位，以原告的身份参与诉讼；第二种观点认为，检察机关参加行政诉讼既不作为原告也不代表国家，而是以公益代表人的身份出现；第三种观点认为，检察机关是法律监督机关，同时也是公共利益的代表，检察机关提起行政公益诉讼时，处于公诉人的地位。第三种观点更符合我国法律逻辑，因为检察机关提起行政公益诉讼后虽然能够启动该诉讼程序的发生，但它不是诉讼程序中的一般原告。检察机关的目的在于维护国家和社会公共利益，对违法或不当的具体行政行为行使法律监督权；而一般原告通常是为了自己的利益，即使它主张公共利益，也并非是当然的公益代表人，没有监督行政机关依法行政的当然职责，因此检察机关提起行政公益诉讼，其身份与一般原告身份显然不同。另外，我们也不是将检察机关在行政公益诉讼中的身份仅仅看作是公益代表人，因为检察机关除了代表公共利益外，还肩负着法律监督的职能，在提起行政公益诉讼的同时，它还有责任对该诉讼的公正性、合法性进行监督，因此它既是者又是诉讼的监督者，这与消费者协会、环保协会等公益代表人提起公益诉讼的情形有较大区别。检察机关提起行政公益诉讼，只有处于公诉人的地位，才能与其职权职责相适应，也才可以避免诸如诉讼费用负担等困境。
2、公益组织
这里的公益组织是指以谋求社会公共利益的非营利性质的法人，如消费者协会、行业协会、宗教组织和慈善机构等。公益组织作为行政公益诉讼的原告同普通公民相比具有更多的优势：现在美国法院已承认一些保护历史文物的公民团体，公共福利社团、环境组织等享有行政公益诉讼的原告资格。其他赋予公益组织权的国家还有德国、日本和英国。我国台湾地区行政诉讼法35条规定：“以公益为目的之社团法人，于其章程所定目的范围内，由多数有共同利益之社员，就一定法律关系，授予诉讼实施权者，得为公共利益提讼”。
关键词：行政公益诉讼；公共利益；现实根据
根据传统的行政“诉讼利益”理论,原告只能就与自己权利或法律上利益有直接利害关系为限。我国行政诉讼法规定,原告必须是认为自己的权益受到行政行为侵犯的公民、法人或其他组织,也就是说,非行政行为的相对人无权提起行政诉讼。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》加强了对相对人诉权的保护,将“相对人原告资格论”修改为“利害关系人原告资格论”,纠正了实践中被狭义地理解为只有行政行为的直接相对人才是适合原告的做法,进一步扩大了原告的诉权范围。但我国行政诉讼原告的范围仍过于狭窄,当国家利益和社会公益遭受侵害时,公民无法通过司法途径维护公益。因此,对传统行政诉讼原告资格理论进行理念性更新和突破,建立行政公益诉讼制度已成为现实需要。
1行政公益诉讼的界定
行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为或不作为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律允许无直接利害关系人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。私益诉讼解决的是双方当事人的利益纷争,诉讼结果只调整当事人之间的利益冲突。而行政公益诉讼争议的利益通常具有公共性和集合性,代表着国家和社会公众的利益,诉讼结果往往是国家、公用事业、垄断经营的单位、公益机构的重大决策调整、重大行为改变,甚至是修改某项法律法规,这种诉讼效果已经不仅仅针对过去,而且有指向未来的意义。在行政公益诉讼中,通常有不特定的多数人依法享有原告资格,而向法院提讼的只能是这其中的部分人,在此情况下,法院判决并不仅仅局限于诉讼当事人,而是遍及所有享有原告资格的人。
2我国建立公民行政公益诉讼制度的现实根据
目前我国的现状是，市场经济体制还未成熟，行政机关的角色定位还在摸索，民主法治观念还未深入人心。在这种客观前提下，侵害国家经济利益，扰乱社会经济秩序的事件以及行政机关超越职权、、不履行职责等违法行政行为都使行政公益诉讼有必要建立。
首先，侵害国家经济利益的事件仍然存在，通过非法手段侵吞、破坏、浪费公有资产，特别是国有资产流失的事件已屡见不鲜。尽管国家专门成立了国有资产管理局，制定了一批国有资产管理的法律、法规，明确了有关机构和人员的职责，然而许多违法者依然逍遥法外，而有的组织或公民为维护法律的尊严，保护国家利益不受侵犯，大胆检举、控告违法行为，有的无人理睬，不了了之，有的还遭受打击报复。如果公民的监督权和国家检察机关的法律监督权，没有程序法上的保障将是一纸空文，正义将不能得到伸张。
其次，扰乱社会经济秩序的事件层出不穷。市场经济是以追求个人利益最大化为目标的经济形式，市场主体对利益追求的内在冲动又往往具有难以遏制的，甚至无法满足的趋向。因此出现违法经营，违背公认的商业道德、不遵守竞争规则、扰乱社会经济秩序、大规模污染环境、土地开发中的不合理利用问题，政府在公共工程的审批，招标和发标过程中的违法行为，侵犯其它经营者、消费者合法权益、特殊部门实行垄断经营等等。它们所侵犯的客体不只是某个特定的民事主体的合法权益，而是社会公共利益、国家利益或社会整体利益。而要遏制这种严重损害公益的行为，光靠行政机关的行政执法是远远不够的，应该建立行政执法为主、行政公益诉讼为辅的双重制约机制。
最后，大量的行政违法行为，主要表现在行政机关，，不履行法定义务。仅以行政处罚领域来看，就存在许多问题，比如处罚失控，即行政机关乱设处罚，滥施处罚现象日益严重，既侵犯了公民、法人和其它组织的合法权益，又损害了政府形象和法律尊严。另外，行政机关的不作为在现实生活中大量存在。2002年，全国各级法院受理行政案件13万起，告政府职能部门不作为的为8万起之多。在大量的行政违法事实面前，唯有对“公权力”实施控制和监督，才能防止其不被异化。在严峻的现实面前，要求加大对行政权力监督的力量，而建立行政公益诉讼无疑可以发挥一种有效的监督作用。
3建立我国行政公益诉讼制度的设想
（1）关于行政公益诉讼的适用范围。
根据我国的实际，有必要对行政公益诉讼的受案范围作出一定的限制。从将来的立法上说,在开放行政公益诉讼之初,可借鉴西方国家和我国台湾地区的立法经验,先在选举、环保、国有资产保护、垄断性行业、同业竞争等几个矛盾比较尖锐的领域中引入公益诉讼。同时,法院也要严把受案关,只有在公益确实受到违法行政行为侵害,影响到多数公民的合法权益,无法直接根据现行行政诉讼法的规定时,法院才可受理。
（2）关于行政公益诉讼原告资格的拓展。
为了使国家和社会公共利益保护获得可诉性,不应恪守传统行政诉讼法理论“无直接利害关系便无诉权”的要求,将原告资格范围进行拓展。就我国而言,应赋予公民、社会团体和检察机关提起行政公益诉讼的原告资格。我国是人民民主的社会主义国家,人民是国家的主人,公民有权对国家机关提出申诉、控告、检举,允许公民提讼与宪法规定并无冲突。社会团体代表一定领域内不特定多数人所享有的共同利益,比其成员有更强的诉讼能力,社会团体越来越多地参与到行政诉讼中来,也是一个国家行政民主化进程的体现。检察机关作为国家司法机关之一,既承担监督法律实施的职责,又具有代表国家提起公诉的职权。在行政诉讼中确立检察机关的权与设定检察机关公诉地位的宗旨是一致的,即国家和社会的利益不容侵犯,一旦发生损害必定要予以法律上的补救。
（3）关于行政公益诉讼举证责任的分配。
根据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼的举证原则是被告负举证责任。那么提起行政公益诉讼应由谁负举证责任呢？对有关公益损害或可能损害的事实证据，由原告负责提供为宜，因为原告以此为由启动了行政公益诉讼程序，由其对此负举证责任合情合理；对具体行政行为的合法与否及依据的相关法律法规，由被告负责提供为妥，这是依法行政的要求决定的，也与一般的行政诉讼的举证要求相一致；对其他程序上及民事上的有关事实等，仍应遵循“谁主张，谁举证”的原则，公平合理。
4结论
哪里有侵权，哪里就应该有救济，而司法救济应该成为一种常规的、常设的，最后的救济底线。这是由于司法权的独立性、中立性等因素决定的。无论侵犯的是公共利益还是私有利益，都应该有司法救济来予以保障。我国现在还在大量地运用行政管理的手段来解决本可以用行政公益诉讼解决的问题，这既与我国传统的重行政管理，轻视司法救济的习惯有关，又是我国目前司法制度不健全的结果。行政管理，的确可以解决许多问题，但是行政管理毕竟不能代替司法救济，对公共利益的侵犯，应该建立起一套行政管理与行政公益诉讼相结合的制度来防止和救济，才能相得益彰。
参考文献
［1］蔡虹，梁远.也论行政公益诉讼［J］.法学评论，2002.
关键词：环境行政公益诉讼可行性
对于环境公共利益的保护，传统法律制度采取的是单轨制保护模式，即由国家作为公共利益的代表来维护环境公益。然而，对于没有监督与制约机制的公共权力，其权力本身的扩张性和腐蚀性，是每一个掌握公共权力的人仅仅依靠道德力量所无法改变的。环境利益是一种公共利益，其利益的保护同样受到制约。尽快建立环境行政公益诉讼制度，充分发掘公众参与环境保护和监督的巨大潜力，是促进我国环境保护公益事业健康发展的趋势。
一、环境行政公益诉讼概念的界定
环境公益诉讼指致使环境公共利益遭受侵害时，法律允许公民、环保组织或特定国家机关为维护环境公共利益而向法院提讼的制度。环境公益诉讼并不是独立于民事、行政、刑事诉讼之外的一种独立的诉讼类型，它只是一种与诉讼目的及原告资格有关的诉讼方式和手段。主要包括四个方面的含义：
1.提起环境公益诉讼的原告一方为特定国家机关、社会组织及个人。此处所指的特定国家机关为人民检察院，它最有权提起环境行政公益诉讼。社会组织及个人可作为环境行政公益诉讼的原告提讼。
2.环境行政公益诉讼的被告为管理环境的政府部门及法律法规授权的环境行政主管部门，也包括按照法律规定行使环境监督管理权的部门。
3.环境行政公益诉讼的对象是行政主体的具体行政行为或抽象行政行为。
4.环境公益诉讼的目的在于维护公共利益，而非提讼当事人自己的私利。
二、建立环境行政公益诉讼的理论依据
环境行政公益诉讼制度将成为鼓励公民参与环境管理，加强对破坏环境的行政行为进行监督，减少因环境纠纷导致社会问题的重要手段。环境行政公益诉讼的建立，主要理论依据体现在以下两点：
1.环境法中的环境权理论认为，环境法律关系的主体拥有享有适宜环境的权利，也有保护环境的义务。具体而言，就是有在良好，健康的环境中生活的权利，有参与国家环境管理的权利，有在环境保护方面监督、检举、控告和诉讼的权利等。因此，公民的环境权利遭到行政行为侵犯的时候，不管是否为直接利害关系人，均有权提讼，要求相关部门追究法律责任。环境权理论的兴起为环境行政公益诉讼制度的建立提供了理论基础。
2.我国宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。环境资源就其自然属性和作为人类生活所必需的要素来说，乃全体公民的共享资源和公共财产，任何人不能对其任意支配、占有和损害；国家是基于全体共有人的委托而行使管理权的，因而政府作为委托人有责任管理好这些财产。
当行政机关只注重本地的经济发展、财政收入的增加，而对日益恶化的环境污染和环境破坏现象漠然视之，行政机关在防治污染方面不依法履行职责时，任何公民、组织或国家特定机关均可提起环境行政公益诉讼，监督政府机关或法律、法规授权的组织依法履行其职责或管理环境的义务。
环境作为一种社会公共利益，与每个人的利益都息息相关，环境法是一种社会法，从社会法理的观点而言，环境公益诉讼制度以社会法思想为底蕴，具有社会法理基础。
三、建立环境行政公益诉讼制度的必要性和可行性
环境行政公益诉讼制度的建立具有一定的理论基础，在我国，建立环境行政公益诉讼制度是十分必要的且可行的。
(一)必要性
在我国，环境污染与生态破坏已达到触目惊心的地步，环境问题的危机不仅使人民的生命健康和社会生活遭受到严重侵害，而且已成为制约经济发展、影响社会稳定的一个重要因素。针对环境公益问题，我国实行的是政府行政管理的单轨制保护体制。这种体制下，不可避免的存在行政体制紊乱和软弱、行政监督缺位与低效、环境行政执法中的地方保护主义等因素。另外，政府环境管理行政部门在行政决策过程中可能存在政策的片面性，甚至行政权利本身对环境公益构成侵害，不能实施保护环境的行政行为。可见，这种单轨制体制已经不能适应现实的需要，寻求解决这种弊端的方法就是建立环境公益诉讼制度，积极吸纳社会团体和公众参与环境管理，以期改变环境保护不力的状况。
环境保护的一个重要方式是预防为主，在立法上，法律有必要在环境侵害尚未发生或尚未完全时就容许公民采用诉讼等司法手段加以解决，阻止环境公益遭受无法弥补的侵害。由于政府的力量不足以保护环境，民众必须参与环境行政行为和环境司法过程。建立环境公益诉讼是公众参与保护公民环境权和环境公共利益的需求。
因此，基于我国单轨保护体制下，政府对环境保护的不力以及公众参与环境保护的需求，我国有必要建立环境公益诉讼制度，在政府行政行为上，进行监督制约，在立法上，肯定公民参与保护和监督环境公益的程序，在渠道上，畅通环境公益诉讼，以便更好地保护我国的环境。
(二)可行性
我国已经存在建立环境行政公益诉讼制度的基础，环境行政公益诉讼制度的建立是可行的，主要体现在以下几个方面：
1.有建立环境公益诉讼制度的法律基础
《宪法》规定，国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。同时规定国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。这些在法律上给环境公益诉讼制度的建立提供了强有力的法律依据。
《环境保护法》规定，一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。这就体现了公民有参与环境管理的权利。《刑事诉讼法》规定，人民检察院可以提起民事诉讼。这些规定体现了为维护公共利益的公益诉讼的精神，为环境公益诉讼制度的建立提供了精神依据。由此可见，人民可以通过诉讼等法律程序对政府机构行为和权力形成强制性约束，参与环境保护和监督管理。
2.民众法律和环境保护意识的提高
随着我国公众法律意识的提高，公众环境保护意识也有了很大的提高，公众参与环境保护的热情空前提高。另外，社会的各种民间环保组织和非政府环保组织将一定范围内个人的的力量聚合在一起，对政府决策具有一定的影响力，对政府环境行政权力具有一定的监督性。民众法律和环境保护意识的提高为环境行政公益诉讼制度的建立奠定了一定民众基础。
3.国外经验可以借鉴
国外环境公益诉讼的实践，为我国建立环境公益诉讼制度提供了可资借鉴的经验。例如，在美国，环境法中将环境行政公益诉讼制度称作公民诉讼，即公民可以依法对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提出诉讼。接侵害。在英国，检察长是唯一在法庭上代表公众的人，是公共利益的保护人。私人不能直接提起组织公共性不正当行为的诉讼，只能请求检察长的同意，以检察长的名义提起。德国、法国的“越权之诉”“客观之诉”实际上也是类似于美国集团诉讼的模式。
实践证明，国外的公共诉讼对于维护公民的环境权、提高环境质量、实行法治发挥了极大作用，而且在具体的操作实践中也积累了经验，我们可以吸收其中的精华，并与我国的本土资源相结合，建立适合我国国情的环境行政公益诉讼法。
另外，我国已有公益诉讼的案例，这些案例从程序上、实体上为环境公益诉讼的建立提供和积累了宝贵的经验，为环境公益诉讼的建立奠定案例基础。
我国日益严重的环境问题和政府单轨保护环境不力的状况以及民众要求参与环境管理与监督的社会现实，有必要尽快建立环境公益诉讼制度，而我国已经具备了建立环境公益诉讼制度的软环境，具有可行性。从保护公民环境权和环境公共利益出发，建立环境公益诉讼制度势在必行。
参考文献
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随着我国法制建设的不断完善,建立健全公益诉讼制度,已是法制建设的必然趋势。近几年,行政公益诉讼已受到学术界的普遍关注,有关行政公益诉讼的文章也常见于许多期刊杂志,特别是修正后的民事诉讼法确立了民事公益诉讼制度,更是掀起了行政公益诉讼的讨论。很多学者站在比较法的角度,认为许多外国行政公益诉讼中关于原告资格的理论可以适用于我国行政公益诉讼,笔者最近有幸拜读了华东政法大学朱应平教授所着《澳大利亚行政公益诉讼原告资格探析》一文 ,该文对澳大利亚行政公益诉讼的原告资格进行了全面分析,详细列举了澳大利亚行政公益诉讼原告资格有总检察长、个人和社会团体三种类型,朱教授同样认为澳大利亚行政公益诉讼原告资格的做法值得我国借鉴。但笔者认为:他山之石未必能攻玉,国外行政公益诉讼的原告未必能全部为我国借鉴,并以此确立我国行政公益诉讼的原告也可以有检察长、个人和社会团体三种类型。为此笔者试从行政公益诉讼及原告资格的概念入手,分析国外检察长、个人和社会团体三种类型在我国的不可行性,进而提出检察机关作为我国行政公益诉讼唯一原告的理论,以求教于各位行家。
一、行政公益诉讼及原告资格的概念分析
澳大利亚公益诉讼的含义。学界和实务界对“公益诉讼”概念也有不同理解。澳大利亚法律改革委员会指出:“法院喜欢让该定义处于开放状态,且以每个案件的背景情况为基础对公益问题做出决定。但是法院在关于如何探讨该问题上提供了某些指导。一种获得广泛认同的方法是,看该案件是否影响共同体或该共同体某个重要的部分,或者是否涉及到某种重要的法律问题” 。法律改革委员会采用法律适用的一般方法,确立了三个标准来识别“公益诉讼”:第一,该程序对共同体或该共同体某重要部分的重要权利或义务起着决定、执行或阐明的作用。第二,该程序涉及到某个重要法律问题的解决。第三,该程序在其他方面有公益的特征或才具有判例案件程序(testcase proceedings)的特征 。巴克(BarKer)法官把“环境公益诉讼”界定为有下列特定目标的诉讼:从法院或得某种法律救济,或者从某行政裁判所获得某项决定或裁决,而这种做法的目标具有保育、保护环境的效果,或者提升环境的保育或保护的效果 。虽然巴克的定义比澳大利亚法律改革委员会定义更准确也更有用,但其最大缺陷是:没有把这个概念限制到由共同体成员提出诉讼上,即没有对提出的诉讼主体进行限制。在澳大利亚,提出环境诉讼的主体多样,如由政府调控者提出的环境诉讼也有保护环境的目的,但是“环境公益诉讼”的概念一般被理解为只意指由共同体成员实施的诉讼。换言之,“公益诉讼”概念的主体不包括政府,公益诉讼排除了由政府实施或代表政府利益实施的诉讼。总检察长作为公益诉讼主体,不是因为它是国家机关的重要组成部分,而是因为它代表公共利益的原因。由法律改革委员会和巴克法官采用的定义还有一个局限:它们不包括识别公益诉讼一项标准的“诉讼目的”,即个人提起的以保护私人权利和利益为目的的诉讼,不应被视为公益诉讼案件。
由此可见,澳大利亚行政公益诉讼有二个特征:第一,提起公益诉讼的主体有总检察长、个人或社会团体。总检察长代表公益,在公益受到侵害的情况下,代表公益提起诉讼。这是宪法赋予其地位决定的。在确定哪些主体享有行政公益诉讼原告资格问题上的难点在于:个人或社会团体并不必然拥有公益诉讼资格;法院需要确定,在哪些情况下,个人或者团体能提起行政公益诉讼。第二,行政公益诉讼的目的主要是为了维护公益,或者实现法律规定的公权利。
我国学术界通说认为:行政公益诉讼应是指当行政主体侵害公共利益或有侵害之虞时,法律允许无直接利害关系人为维护公共利益而向人民法院提起行政诉讼的制度 。由此可见,行政公益诉讼就是要维护最广大人民的根本利益,监督和纠正那些侵害社会公共利益的行政行为。特别是当前我国大力提倡的科学发展观,其核心就是以人为本,为保护广大人民的民生、民权,对那些虽不损害某个单独的民事主体的利益,却侵害公共利益的行政行为,应赋予法院对其司法审查权,这就是行政公益诉讼。
原告资格的概念。根据《布莱克法律大辞典》的经典解释:“原告资格是指某人在司法争端中所享有的将该争端诉诸司法程序的足够利益。其中心课题是确定司法争端对起诉人的影响是否充分,从而使起诉人成为本案诉讼的正当原告” 。行政诉讼原告资格主要解决的是在行政诉讼中什么人具备了何种条件可以请求法院保护其合法权益的问题,即谁可以启动行政诉讼程序。在我国,学者们虽然对行政诉讼原告资格内涵和外延理解的角度和侧重点不一样,但都认为原告资格意味着行政诉讼的起诉人可以成为原告的限制条件。因为资格本身就是一种限定、一种条件,如果一国行政诉讼法对原告没有限制,也就不存在所谓的原告资格问题。一般而言,行政诉讼的原告资格有如下涵义,第一,原告资格是公民、法人或社会团体因具备一定条件而取得的可以作为行政诉讼原告提起诉讼的资格;第二,原告资格用以表述哪些人具有行政诉讼的诉权,仅表明在行政争议发生后,具备原告资格的人将该争议诉至法院,法院不得将其拒绝;第三,原告资格从利益受到行政行为侵害时就已取得,是一种成为原告的可能性。它与原告的关系可概括为:具备行政诉讼的原告资格未必一定成为行政诉讼的原告,而能成为行政诉讼的原告必然具备行政诉讼的原告资格。原告资格是行政诉讼的核心问题之一,原告资格的发展推动了行政诉讼制度的发展。
所以,建立真正意义上的行政公益诉讼,其主要内容和关键之处就在于对行政公益诉讼原告资格认定标准的设定,这将直接关系到整个行政公益诉讼制度能否最终得到确立。
二、澳大利亚行政公益诉讼原告主体分析
澳大利亚联邦和州立法确认了行政公益诉讼的三类原告主体:总检察长、私人个人、公益团体。
1977年澳联邦《行政决定(司法审查)法》第17条规定:(1)检察长根据本法,可以代表联邦在法院参与诉讼活动。(2)在总检察长根据本条规定参与诉讼活动时,他被认为是该诉讼活动的当事人。该法规定了总检察长的诉讼资格,没有规定个人、公司或利益团体是否可以提起公益诉讼。
在环境、规划和消费者保护领域,一些立法放宽了行政公益诉讼原告的资格要求。一般来说,立法上确认某些领域公益诉讼往往与该领域侵犯公益情况比较严重有关。1999年联邦《环境保护和生物多样化保护法》第487条规定,环境活动家和环境团体通常有资格根据该法规定申请审查行政决定的命令。据此规定,“环境活动家和环境团体”可以成为申请行政公益诉讼的主体 。这是利益团体作为行政公益诉讼原告的法律依据。
1974年联邦《贸易惯例法》允许“任何人”有权对违反该法条款的行为采取措施,而且“任何人”已被解释为意指不管其是否有某种特殊利益的任何人 。该法规定,如果有人已经实施、正在实施或者将要实施侵犯公益的行为,贸易惯例委员会或任何其他人都可以提起公益诉讼,即使与之没有利害关系,但为了公益提起审查令申请的,法院应该授予其资格。至于采取何种诉讼程序则取决于违法行为的性质。针对行政机关侵害公益的诉讼则为行政公益诉讼。这是个人作为行政公益诉讼原告主体资格的法律依据。
州法律对行政公益诉讼原告资格也有规定。1979年新南威尔士州《环境规划和评估法》第123条规定:(1)任何人可以在土地和环境法院提起诉讼程序,申请纠正或者限制违反这部法律的命令,无论该当事人的任何权利是否已经或者可能受到这种违反行为的侵害或者作为这种侵犯的结果。(2)在本条之下的程序可以由某人为了自己的利益或者任何其彵人(获得彵们的同意)、某法人机构(经过其委员会或其他控制或调控机构的同意)的利益而提起诉讼程序,只要在这些程序中有类似的或共同的利益即可。据此,第一项规定不管当事人自身权利或利益是否受到侵害,都可以申请法院审查,说明不受个人利益受侵害的限制。如果当事人自己权利受侵害,其诉讼主要是保护私益诉讼。而当自己私权利没有受侵害,但因为侵犯其公权利而导致其受到更大的损害,但其起诉是为了维护公益就构成公益诉讼。提出公益诉讼的主体条件极为宽松。至于属于哪一种公益诉讼则取决于违法行为的性质。第二项规定,如果当事人起诉主要是为了维护自己的利益则不构成公益诉讼。反之,主要是为了他人或者公共利益则构成公益诉讼 。
综上,联邦和州立法规定了总检察长、个人(任何人)以及相关团体可以提出行政公益诉讼。这些规定为行政公益诉讼原告资格提供了依据。但是立法并没有明确将不同类型原告的资格类型化。
法院判例则对三类行政公益诉讼的原告资格,提出了具体的类型化判断标准。总检察长作为公益诉讼原告的资格条件是公益或公权利受害;个人或公司成为公益诉讼原告的资格是,该类主体须在诉讼的主题事项上有特殊的利益,即比其他社会成员享有更大的利益;利益团体成为公益诉讼原告的资格是,该团体与公益事项之间有密切的关系,且与之存在某种特殊或特定的利益关系,但是法院在审查这种“特殊(特定)利益”关系时,其标准比个人或者公司成为公益诉讼原告时所要求的“特殊利益”较低。
(一)总检察长诉讼或者许可个人以总检察长名义诉讼的资格——公益受害
内容提要: 行政诉讼原告资格转移制度所保护的是原始原告的合法权利和与原始原告有直接利害关系的承继原告的合法权利。承继原告资格的取得，应基于其所享有的身份权、名誉权、继承权、受遗赠权、公法债权、私法债权及其他合法实体权利，由此承继原告不应受现行法律规定的近亲属范围的限定。承继原告的范围应包括原始原告的近亲属和近亲属之外的遗赠抚养人、公法债权人、私法债权人、受遗赠人、原始原告生前所在的单位或基层组织以及其他利害关系人。
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第24条第2、3款规定：“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条进而明确了原告公民死亡后有权提起诉讼的近亲属的范围，包括：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。”现行立法将有权提起行政诉讼的公民死亡后，有权承继其权利而起诉的原告主体仅仅限定为是该死亡公民的近亲属，这将产生对与死亡公民有直接利害关系但又不是近亲属的其他法律主体不公平的问题，形成对他们的利益保护不足的漏洞。本文试就此问题提出见解，以期能完善行政诉讼原告资格转移的制度，弥补现行法律规定的不足。
一、行政诉讼原告资格转移制度设立的目的
《行政诉讼法》第24条第2款的规定明确了作为原告的公民死亡后其原告资格承继问题。由此，行政诉讼原告要划分为两大类来加以分析，即“原始原告”和“承继原告”（注：这一分类法为刘巍在《行政诉讼原告资格转移与承受问题探析》（《法学研究》2001年第1期）中所创设，本文赞同并运用这种分类来进行阐述。）。原始原告是指认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益而享有原告资格、但却死亡或终止的公民、法人或者其他组织；承继原告是指因原始原告的死亡或终止而承受其原告资格，可以自己的名义提起诉讼的公民、法人或者其他组织。其中原始原告为死亡公民的，是公民原始原告，原始原告为终止了的法人或其他组织的，是组织原始原告。本文主要研究公民原始原告的资格转移问题，以下所称原始原告，在范围上专指公民原始原告。
在行政诉讼中之所以有原告资格转移的规定，较一致的观点是：为了监督行政机关及其工作人员依法行使行政职权，确保原告死亡后，违法的具体行政行为也能得到纠正。但在原告资格转移制度到底保护谁的合法权利的问题上，观点不甚一致。这主要体现为以下三个方面：
一是认为保护受具体行政行为侵害的原始原告的合法权益。如有学者就提出：“我国行政诉讼法的宗旨是保护公民、法人及其他组织的合法权益不受具体行政行为的侵犯。行政诉讼原告资格转移制度也不例外。在各个具体的行政诉讼中，主要保护的是被诉具体行政行为所侵犯的合法权益，也即原始原告的合法权益，而承继原告自身固有的权益并未受到被诉具体行政行为的侵犯。”“从行政诉讼的起始来看，是保护原始原告的权益，正是由于原始原告认为行政机关的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，才向法院提起行政诉讼。没有具体行政行为侵犯公民的合法权益这一法律事实，就没有行政诉讼原告资格的产生，更没有原告资格的转移与承受。这似乎也是法律让行政诉讼原告资格延续的一个原因。”[1]
二是认为保护承继原告的合法权利。我国法律规定死亡公民的近亲属享有原告资格，实质上是保护该公民的近亲属的权益。如行政机关对公民财产作出没收、罚款等处罚，就有可能影响该公民近亲属的财产继承权或生活来源等。如果具有原告资格的公民死亡后，不许其近亲属提起行政诉讼，其近亲属的合法权益就可能因受到具体行政行为的侵害而得不到司法保护。[2](P182)另外，在我国民法中，公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。所以公民死亡后不能享有民事权利，这在民法上是一个定论。同样，在我国行政法中，随着公民的死亡，他们也不再享有行政法上的权利。因此，行政诉讼法之所以规定原告资格的转移，主要还是为了保护承受原告资格一方的权利。
三是认为既保护原始原告可转让的权利（对承继原告而言就是承受的权利），也保护违法具体行政行为所波及和影响到的承继原告的利益，以及承继原告的诉讼权利。[3]这涉及到保护两者合法权利的问题，主要是从原始原告与承继原告利益转换的角度认识的。
我们认为，行政诉讼原告资格转移制度的设立实际上保护的是综合权利，既保护原始原告的合法权利，也保护承继原告的合法权利，单独保护任何一方都是不全面的。法律制度的设立归根结底，都是为了保护合法权利。就行政诉讼法而言，行政诉讼法的立法宗旨是为了保护受具体行政行为侵害的公民、法人或者其他组织的合法权利，为侵害的权利提供救济。那么在行政诉讼原告资格转移制度中，正是因为原始原告和承继原告都享有合法权利，并且都存在该合法权利受具体行政行为侵害的法律事实，所以法律规定该项制度以切实保障二者的合法权利，避免出现合法权利得不到法律救济的情况。以下分别论述：
（一）保护原始原告的合法权利。原始原告生前存在行政机关侵犯其合法权利事实的，原始原告死后该合法权利并未消失，而是转化为死者的身后权利，行政机关的违法具体行政行为的侵权结果仍然存在。所以，仍然可就该权利提起诉讼。但是，死者享有权利的观点与传统的民法理论相违背。在我国民法中，公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格，公民死亡后不能享有民事权利。同样，在我国行政法中，随着公民的死亡，他们也不再享有行政法上的权利。依此理论，保护原始原告的合法权利的观点就不甚准确。但是，任何一种理论的提出都是来源于实践的，随着实践的发展，理论也不可能一成不变。民法的“民事权利能力始于出生终于死亡”的观点已经不适应现实情况了。在实践中，人死后的某些权利是应受到尊重和保护的，这在很多国家的立法上都已得到体现。如《捷克民法典》第15条规定：“公民死亡后，请求保护他的人身权利属于配偶和子女。没有配偶和子女的，属于父母。”《匈牙利民法典》第86条规定：“死者名誉受到侵犯时，可由死者的亲属和死者遗嘱受益人提起诉讼。”我国最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5项规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。”[4]这些立法例实际上已经突破了传统的民法理论，是基于需要所作出的规定。死者应享有合法权利，有学者称其为身后权。对身后权进行法律保护，有利于教育后人，体现了人道主义精神和民众的良知善行。规定身后权是社会文明进步的一个尺度，并有效防止了侵害死者权利的违法具体行政行为存在，为其进行救济提供法律基础。身后权既包括死者生前延续而来的权利，也包括了死者在死亡以后才享有的权利。包括身后名誉权、身后荣誉权等。[5]行政机关在原始原告生前无论侵害了何种合法权利，其死后该合法权利都会转化为身后权的一种而依然存在。因此依据权利被侵害的事实就可以提起行政诉讼给予原始原告保护。但原始原告已死亡，这决定了他本身不能提起诉讼，而必须借助一定的利害关系人，通过赋予该利害关系人程序意义的诉权来保护死者，也就是原始原告的身后权。因此，行政诉讼法设定了原告资格转移制度，其目的之一就是通过利害关系人的起诉来保护原始原告的合法权利。
（二）保护承继原告的合法权利。承继原告被具体行政行为侵害的合法权利实际包括两部分：第一，违法具体行政行为在侵害原始原告合法权利的同时，牵连侵害了承继原告的合法权利。违法具体行政行为虽然只针对原始原告作出，但同时也会牵连侵害了承继原告的合法权益，这主要是指承继原告基于与原始原告之间的特定关系（如夫妻、其他共同生活的家庭成员等）而应具有的名誉权、身份权等。当行政机关的违法具体行政行为侵犯了承继原告的此类权利时，本应通过原始原告的起诉，原始原告在主张保护自己权益的同时就一并保护了承继原告的这类权利，但由于原始原告已死亡，导致保护承继原告合法权利的起诉主体已丧失，承继原告就必须自己提起诉讼才能有效保护这类权益。因此承继原告获得了原告资格，成为行政诉讼的真正原告，承继原告的原告资格取得是基于原始原告的死亡。
第二，原始原告死亡后，承继原告可因其死亡获得的利益。如果违法具体行政行为的实施可能使承继原告的利益减少或灭失，那么承继原告基于追回自身利益的要求就应获得原告资格，向行政机关提起诉讼以保护自己的利益。原始原告死亡后，承继原告依法可享有的利益包括：1.原始原告可转让给承继原告的财产权利，如承继原告继承原始原告被行政机关因罚没错误而退还的财产，继承原始原告通过行政赔偿而获得的金钱；2.承继原告应当从原始原告处享有的债权利益等。如承继原告从原始原告被行政机关因罚没错误而退还的财产中清偿应有的债权。可见行政诉讼的原告资格转移制度，也能保护承继原告的合法权利。
综上，行政诉讼原告资格转移制度的设立，既可以维护原始原告的合法权利，也可以维护承继原告的合法权利。同时，还起到了监督行政机关及其工作人员依法行使职权的作用，使得原始原告死亡后，不因其死亡而未能纠正违法行政行为。
【论文摘要】行政权力的日益扩大，极易使社会会共利益遭受侵害。。如何维护社会公共利益，从域外经验看，现代法治国家大多把建立行政公益诉讼制度作为保障手段。但在我国，行政公益诉讼的立法尚处于完全空白的状态。这一法律制度的缺失，不利于构建社会和谐和建设社会主义法治。建立中国特色的行政公益诉讼制度成为当前理论讨论和司法实践的热点。构建行政公益诉讼制度，应当在的立法上，对诉讼主体、受案范围、举证责任和激励机制等问题作出明确规定。
随着行政权的日益扩大，损害公共利益的行政行为日益增多，为限制行政权的扩张，许多国家开始在行政诉讼领域引人公益诉讼制度。在我国社会经济生活中，同样存在大量国家利益、社会公共利益受侵害的现象，却由于现行公益诉讼的缺失，无法通过保护利益方式中最有效的方式—诉讼来维护国家利益、社会公共利益。近年来，随着一些直接关系国家利益和社会公共利益案例的出现，行政公益诉讼引起了广泛的社会关注，并逐渐成为一个司法热点话题。目前，我国法学工作者对行政公益诉讼理论的讨论和研究正在不断深人，但行政公益诉讼本身在立法上仍是一片空白。从保护公共利益、建设法治社会角度看，应在借鉴域外经验基础上，完善我国诉讼立法，建立有中国特色的行政公益诉讼制度。
一、建立并完善行政公益诉讼制度是现代法治的基本要求
公益诉讼起源于古罗马，是和私益诉讼相对而言的，“私益诉讼是保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起，公益诉讼是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。”公益诉讼虽早在古罗马就已存在，但引起广泛关注却是在20世纪。随着高科技的迅速发展，人们的生产、生活日益社会化，现代社会的政府广泛地干预社会的教育、卫生、经济、文化、福利事业，管理范围不断扩大，随着现代行政法的发展，行政权日益强大、极度扩张，不时侵害私人权利主体的合法利益和社会公共利益。侵害前者的利益的违法行政行为，受侵害权利主体可以依法提起行政诉讼;对于侵害公共利益的违法行政行为，世界主要法治国家都建立了类似的行政公益诉讼制度。行政公益诉讼是指特定的国家机关、社会组织、个人认为行政机关或法律授权组织所实施的行政行为侵害了公共利益，以维护公共利益为目的，依法向人民法院起诉，人民法院依法进行审理和判决的活动。
同传统行政诉讼相比，作为公民、法人或其他组织针对损害社会公共利益的行为提起的行政公益诉讼有以下几方面的特征:第一，起诉主体的广泛性。“行政法上的原告资格概念与司法上的原告资格概念都不是静止不变的”，公益诉讼正是原告资格不断拓宽、公民提起行政诉讼的渠道越来越畅通的产物。行政公益诉讼的起诉主体不局限于具体合法权利直接受到不法侵害者，其他特定国家机关、团体和个人也可以以公众利益受到侵害为由代表国家和公众提起诉讼。第二，诉讼目的的公益性。虽然有的行政公益诉讼也会牵涉到起诉者的私益，但行政公益诉讼的目的主要是为了确保行政行为的客观合法性、维护社会公共利益、维护法律的尊严与社会正义。从这个意义上说，行政公益诉讼的设立承载着更多的社会责任。第三，诉讼功能的预防性。行政公益诉讼的提起不以发生实质的损害为要件，当国家机关的违法行为、不当行为或者不行为，即使还没有达到使公民、法人的利益遭受现实损害的时候，无法律上直接利害关系的人也可以诉请司法机关对其进行司法审查，因此，行政公益诉讼的功能具有明显的预防性质。
在我国，从现行行政诉讼法及其相关规定中都找不到有关公益诉讼的痕迹，行政公益诉讼在我国立法上还是一片空白。立法上无规定并不等于实践中不存在，随着大众法治意识、权利意识的提高，一些关乎国家、社会公共利益的案例不时见诸于报端，在社会上，在学术界掀起层层波浪。例如，严正学诉椒江文体局不履行法定职责案、沈某诉浙江桐乡市国税局行政不作为案、杭州一市民状告杭州市规划局违反规定在西湖风景规划区内批准建立非旅游设施案、南京市紫金山观景台案等，这类实际上属于行政公益诉讼的案件中，法院都以公民原告不适格、公民主张的公共利益不属行政诉讼保护的诉的利益范围为由驳回了公民的起诉。在强调现代法治，强调维护公共权利的今天，建立我国行政公益诉讼制度势在必行。
二、构建行政公益诉讼制度是促进社会和谐和完善法治的有效措施
当前，我国正在建设和谐的社会主义法治国家，和谐与法治成为当代社会的两大主旋律。构建行政公益诉讼制度对促进社会和谐和完善国家法治具有突出的现实意义。因为:
(一)构建行政公益诉讼制度源于对公共利益保障的需求
维护和保障社会公共利益是实现社会和谐的题中之意。在当前我国厅政公益诉讼制度缺失的现状下，维护公共利益常常因没有具体可操作的措施而成为一种法律口号，违法行政作为或不作为对公共利益的侵害得不到有效遏制。这在国有资产流失、公共资金的不当使用、环境污染(不仅仅是自然环境，还包括市场竞争环境，文化环境等)等方面尤为突出。大量维护公益的行政诉讼均因起诉人与被诉行政行为无直接利害关系，不具备原告资格而被驳回起诉。可见，基于维护公共利益的需要，建立行政公益诉讼制度有着迫切的现实意义。
(二)构建行政公益诉讼制度能促进行政机关依法行政
依法治国的基础在于依法行政。不可回避的现实问题是，政府机关及其公务员并不是超脱一切利害关系之外的，他们本身也组成了若干集团和阶层，互相间也有形形的利害关系，行政执法过程中的地方保护主义、集团保护主义现象比比皆是，都说明了这个问题。建立行政公益诉讼制度，将行政权的行使纳人司法审查的范围，通过法院对行政公益案件的审理，审查某个政府机关的某项行政行为的合法性，就可以审查某个政府机关公务员与行政权有关的某项行为的合法性，使权力得到有效的监督和制约。
(三)构建行政套益诉讼制度是完善行政诉讼制度的需要
完整的诉讼制度，既应当有对公民、法人和其他组织合法权益的救济，也应当有对国家和公共利益的保护。缺少行政公益诉讼，是我国行政诉讼制度的一个重大缺陷。首先，行政诉讼法的立法宗旨决定了建立行政公益诉讼的必要性。行政诉讼法的两大宗旨表明，行政诉讼中既应有私益之诉，也应有公益之诉，现行《行政诉讼法》欠缺对行政公益诉讼的规定，显然有违其立法宗旨。其次，建立行政公益诉讼制度是行政诉讼受案范围拓展的要求。行政诉讼的发展要求我国《行政诉讼法》要确立对抽象行政行为至少是规章以下的行政规范性文件的审查制度，而行政公益诉讼制度不失为一种较好的选择。再者，行政诉讼原告资格全面拓展也要求我国建立行政公益诉讼制度。
三、构建我国行政公益诉讼制度的具体设想
(一)实现多元化的行政会益诉讼主体
“在社会利益上，每个人都是为权利而斗争的天生的斗士。”参照各国经验并结合我国实际情况，笔者认为在我国提起行政公益诉讼的主体应实行多元化，包括检察机关、社会团体、普通公民等都可以提起公益诉讼。检察机关作为国家的法律监督机关，在行政程序意义上的监督应该是全面的、完整的，现阶段的行政诉讼监督实际上是一种尝试性监督，具有不完整性。因此，对损害国家利益和社会公共利益的行政机关，检察机关应代表国家提起行政公益诉讼。社会团体的主要功能是对成员利益及社会公益的维护，以及对政府活动的参与和监督。社团应在不特定多数的成员利益和社会利益受到侵害的时候代表成员提起行政公益诉讼。如在工商部门对生产劣质食品的厂家不加治理的情况下，消费者协会即可代表广大的消费者对工商部门提起公益行政诉讼。另外，应允许普通公民对损害国家利益和社会公共利益的行政行为向人民法院提起行政公益诉讼的权利。
(二)明确行政公益诉讼的受案范围
行政行为侵害社会公益往往涉及国家利益、社会利益、广泛的不特定多数人的利益，因此，公民、法人或者其他组织认为损害公共利益或者有损害公共利益之危险的行政行为都应确定为行政公益诉讼的受案范围，它包括具体行政行为和抽象行政行为。现实生活中，主要集中在:污染环境、破坏生态平衡;侵害广大消费者权益;危害社会公众生命和身体健康;扰乱市场经济秩序;国有资产流失;破坏社会公益事业;危害公共安全等领域。
(三)确立行政公益诉讼的举证责任
我国的行政诉讼一直采取举证责任倒置的举证规则。在行政公益诉讼案件中，原告面对的一般是强大的行政机关，无论从资源的支配还是信息的占有或获取方面都处于弱势，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济又不公平”。因此，为了实现原、被告双方力量的均衡，行政公益诉讼也应实行举证责任倒置原则，规定对具体行政行为合法性的举证责任应由被诉的行政机关承担，鉴于行政法规、行政规章及规范性文件数量及内容的庞杂，结合依法行政的要求，提供相关行政规范性文件的责任也应由被诉行政机关承担。原告只需要承担证明被诉行政行为存在或者可能存在对公益的损害的举证责任即可。
论文关键词 行政公益诉讼 民事公益诉讼 公共意识
一、研究背景
随着法制与权利观念的不断发展和进步，侵犯社会公共利益的违法行为也越来越多的被人们所重视，公益诉讼也一步步被引入了民事诉讼法的领域。然而基于不同领域的公益诉讼的关系仍然模糊不清，这对于公益诉讼的进一步研究产生很不利的影响，尤其是民事公益诉讼和行政公益诉讼之间，因二者存在很多统一性，在很多情况下难以区分并且关系不明晰，由此造成公益诉讼研究和探讨过程中的混乱难以厘清。因此，为了促进公益诉讼的进一步发展和突破，解决上述问题已迫在眉睫。本文在学者们的研究基础上对民事公益诉讼与行政公益诉讼的关系进行明晰、区分和探讨，希望可以对这一领域的研究提出新的思路和设想。
二、我国公益诉讼之现状
中华人民共和国新民事诉讼法，“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”这是首次对公益诉讼进行了专门的表述和规定，将民事公益诉讼纳入了民事诉讼法的规定中。
随着法治的不断完善，我国也渐渐出现了其他领域的公益诉讼，并逐渐发展。对于审理农村承包合同，最高法院作出的解释，将发包方人数众多签订承包合同违反法律规定损害集体利益或者多数人利益的，可以提讼。这就被学者们界定为行政公益诉讼。
三、民事公益诉讼及行政公益诉讼统一性之探讨
公民个人、法人或者其他组织以及相关的国家机关可以依法对侵犯国家利益、集体利益或者社会公共利益的民事违法行为，以自己的名义向法院提讼，以此追究侵害人的民事责任达到保护公公共利益或者国家利益的制度。这是民事公益诉讼的定义。
公民、法人或者其他组织对行政机关的行政行为造成的国家利益或者社会公共利益的损害，可以以自己的名义向人民法院提起行政诉讼，以此来保护社会公共利益或者国家利益的制度。这是行政公益诉讼的定义。
内在的一致性和外在的相似性上，民事公益诉讼同行政公益诉讼存在很多的相似之处。这是保护社会公共利益的同一目的所决定和引申出来的。统一性主要表现在：第一，二者起源是一致的。民事公益诉讼和行政公益诉讼都是起源于罗马法，随着公益诉讼的不断进步和发展，它们起源上的一致性形成了它们之间相互混淆的可能性。 第二，它们保护的法益基本相同。它们保护的法益都是社会公共利益和国家利益，不是个人或者少数群体的利益。并且由于公益诉讼具有特殊的预见性，导致很多时候只是有违法行为的作出，并没有发生相应的损害结果，只是根据客观情况的合理推测可能将会对公共利益造成损害，以此就可以向法院提讼，以保证对损害结果进行前瞻性的遏止和防止损害结果的发生和扩大，更有利于保护社会公共利益免于遭受损害。 第三，二者的案件类型存在一致性。民事公益诉讼和行政公益诉讼领域，针对二者的受案范围，我国学者都主张其具有某些一致性，如对于国有资产的流失、环境的污染和损害、土地开发的不合理利用、价格垄断……与社会公共利益关联甚大，却无法确定具体的受害人或者利害关系人，或者涉及行者机关不作为或者作为有瑕疵的情况。第四，原告具有相同性。公益诉讼的原告可以是公民个人、法人、其他组织或相关的公益团体、或者检察机提起，所以不同的公益诉讼，原告很可能具有统一性。第五，原告无直接利害关系性。因为公益诉讼的特殊性质和特征导致了公益诉讼的原告范围非常广泛，很多情况下与被的行为没有实际上的直接的利害关系。所以，公益诉讼实质上放宽了对原告资格的限制。
四、民事公益诉讼同行政公益诉讼差异性之探讨
统一性是民事公益诉讼与行政公益诉讼放置一起探讨的基础，但它们之间的差异性也不容忽视。第一，两种公益诉讼的性质不同。第二，诉讼程序的相异性。由于公益诉讼是一种独特的诉讼类型，它贯穿于不同的诉讼领域却没有统一的程序规则，因而行政公益诉讼应当依附于行政诉讼的程序和规则，而民事公益诉讼则需要利用民事诉讼的规则和程序。二者不同的程序和规则必然导致两类公益诉讼的程序不尽相同。第三，为了达到的诉讼效果（目的）并不相同。当然公益诉讼是为了维护和保护社会公共利益的这一根本目的二者是一致的，但行政公益诉讼还有监督国家行政机关依法行政的目的。第四，二者主体的价值目的不同。行政公益诉讼的主体一般的是国家行政机关，其选择对抗的是国家的公共权力。而民事公益诉讼的主体则是以一般社会主体（非国家行政机关）为被告，是以私权主体为对象。第五，诉讼效果不尽相同。行政公益诉讼的判决在发生法律效力以后可以达到纠正行政违法行为和民事主体违法行为的双重目的。而民事公益诉讼则无法达到督促行政机关依法行政的效果。因为，在我国现有的司法实践中，民事诉讼过程中，行政机关并不作为第三人参加诉讼，因而诉讼的效果不能直接作用于行政机关，涉及行政机关的违法行为，司法建议是人民法院能够采取的为数不多的方式之一，显然，在监督和保证行政机关依法行政积极履行政府职能方面，相比于民事公益诉讼，行政公益诉讼是更胜一筹的。
五、行政公益诉讼同民事公益诉讼关系之探讨
研究民事公益诉讼与行政公益诉讼的统一性与差异性的目的是为了更好地从法律理念和源头中分析二者之间的关系，这种关系分析的目的是为了解决民事公益诉讼与行政公益诉讼在受案范围上的难以区分以及当事人面对公益诉讼如何选择的问题。有些学者希望通过行政机关的依法行政职能的发挥加之行政公益诉讼的配合和监督来达到公益诉讼所希望达到的效果，他们认为，一般涉及公益诉讼的领域都与行政机关的监管分不开，一旦出现侵犯公共利益或者国家利益的行为，行政机关通过积极的依法行政进行监管就可以。若行政机关不作为或者监管不力，再通过提起行政公益诉讼加以监督和纠正就可以达到希望的效果，因此，民事公益诉讼的设计是不必要的。这种观点的学者多是希望用这样的方式来约束行政机关的行为，使其更好地履行职能，依法行政。
上文中笔者用了一定的篇幅分析行政公益诉讼与民事公益诉讼在受案范围，以及在保护社会公共利益和国家利益之根本目的上具有一定的统一性，这是很多学者主张单一的行政公益诉讼或者民事公益诉讼的根源所在。同样的，笔者在分析探讨两种不同形式的公益诉讼的统一性的同时，着重的强调了它们在性质、法律效果、程序选择、利益保护以及诉讼目的、价值衡量上的不同。这样的不同就赋予了当事人在选择公益诉讼的途径时有了一定的自主选择权，原告可以在衡量不同的价值取向、诉讼程序、目的和目标的基础上，选择更为恰当的诉讼方式。由于选择不同的诉讼方式对在实体和程序上都存有不同，利益的实现也必将不能完全相同，因而，笔者认为应该区分不同的案件情况选择不同的诉讼方式。（1）若某一公益诉讼案件中并不存在行政机关监管失职等问题，就不应选择行政公益诉讼，只能依赖民事公益诉讼加以救济。通过公民自己的维权来保护公共利益既避免了等待行政机关干预而导致的损失扩大化，也避免了行政机关不作为而失去了时间利益。（2）在某些案件中，侵害行为主体往往采取比较隐蔽的方式或者规避行政机关监管规则的方式损害公共利益或者国家利益时，行政机关实际处于一种被动和“无辜”的地位，此时行政机关可能并无过错，尽管行政机关有义务保护公共利益不受损失和侵害，此时也无法将其纳入诉讼的领域中，此时选择民事公益诉讼就更为合理和科学。（3）提起行政公益诉讼的一种明确的情况是，行政机关的行政行为导致了有损公共利益和国家利益的损害行为的发生。 此时的行政机关已经介入到案件之中，并且其在行使行政职能的时候存在明显的过错或者瑕疵，这时提起行政公益诉讼不仅可以有利于利益诉求的达成也起到督促行政机关依法行使职能的目的。（4）原告具有程序选择权的案件中，民事主体直接造成了国家利益或者公共利益的损害，行政机关的不当行为导致了事件的严重性加剧或者导致损害的扩大。此时，这类案件中，两种侵权主体发生了混合，达到了共同侵权的要求。这时若案件是侵犯了国家利益，造成国有资产或者国有集体土地、财产的流失以及其他损失，无法确定具体侵权行为人，就受害人而言也无法确定，此时就只能提起行政公益诉讼。此种案件受害者是国家，但赔偿方也间接地属于国家，这样的救济方式毫无意义，所以这种情况不适于赔偿或补偿的救济方式。然而案件涉及的不仅侵犯了社会公共利益还侵犯了具体的个人利益时（如环境污染侵权等），这时的受害人是具体而特定的主体，因人数众多和范围很大而导致公共利益受到损害，这时的民事侵权主体应当对受害方进行赔偿和补偿，承担相应的侵权责任，因而更适宜提起民事公益诉讼。而行政主体的过错造成一定的损失可以采取行政复议或者行政诉讼等方式要求行政机关积极履行职责，并对造成的损害结果承担相应的赔偿责任，同时采取措施积极挽回损失积极进行更正和相应的管理，防止损失的进一步扩大，并采取积极的补救措施保护公共利益。
现有的司法实践中，以公益诉讼提起的案例并没有很丰富，同时因为不同的诉讼主体，法律知识和诉讼能力的参差不齐使得现实生活中对于公益诉讼的方式选择也非常局限。因此，法院作应当更加主动和积极的对公益诉讼案件进行适当的分流处理，告知原告对于公益诉讼方式的程序选择权并分析其中利弊，帮助原告更好的进行选择。当然，对于某些社会影响较大，如环境污染问题，只追究行政机关过错可能无法弥补公众的损失，这时可以考虑提起民事诉讼，同时也追究行政机关的过错，进行双重惩罚和弥补。这就需要考虑上文中提到的关于行政机关能否参与到民事公益诉讼中的问题，笔者认为，立法机关和实务机关应该考虑到这一问题，并且给出一定的态度和解决措施，这一问题的解决对公益诉讼的发展具有重要的理论意义和实践价值。
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