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土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴，同时，又是土地的他项权利的一种，是设立于土地的使用权之上的权利负担，其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质，故农村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整，还要适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。然而，现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段，许多的规定散见于上述法律之中，存在许多不科学、不完善、矛盾之处，且可操作性差，影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨，以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操作有所禆益。
二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性
中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根据《担保法》，仅允许“四荒”土地使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押[②]，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式[③]，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。
1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础
反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度[④]，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权[⑤]，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。
同时我们应该看到，中国加入WTO后，正在快速地向真正的市场经济过渡，加速了与世界普遍的经济规则接轨，而目前实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，好坏远近搭配，造成承包经营的土地过于零散，阻碍了土地利用效率的提高，易造成土地资源的浪费，难以形成规模进行经营，农产品成本居高不下，缺乏市场竞争能力。另一方面，《土地承包法》的颁布后，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，承包经营的土地在农民所拥有的财产里，占有相当大的比例，如果不允许其抵押，其财产的价值得不到充分的发挥，又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资，难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产，使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊，资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
另外，随着中国城镇化建设进程的加速，在今后的几十年时间里，农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区，农民另有谋生的途径的，往往没有足够的精力从事农业生产，但还要承担土地的税费，并要保证土地不能荒废，雇请他人维持土地的生产能力，实际上土地已成为一种负担，如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，增加了转营其他行业的机会，使这部分人口彻底的离乡弃土，间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。
可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押，这是中国现代化进程现实的需要。
2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据
依《土地管理法》第2条3款规定：“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权，同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权[⑥]，该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押，但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权，而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权，则是承包经营权物权化的必然结果[⑦].
首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的[⑧]，至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，该法第32条规定：“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押，那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢？其实不然。首先从民法理论层面考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，应是允许的；其次从实践操作上看，法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处分的价款优先受偿，因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，并不违背立法的本意，也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然，因转让承包经营权要经发包方同意，而抵押则蕴含转让的风险，也应经发包方同意方可进行。
如前所述，家庭承包经营的土地零散，银行允许这部分土地的承包经营权进行抵押，势必造成农民承担的抵押成本的提高及银行本身金融风险的增大，而且通过家庭承包经营的土地多为耕地，其种植的作物，都有一定的周期性，而抵押权实现时往往耗时过长，这样容易造成耕地抛荒的后果，立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时，银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价机制，对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制，如规定接受抵押的连片土地的最小面积，最低剩余年限等措施防范金融风险，而不应在立法上予以禁止。
三、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突
土地承包经营权的消灭，是指出现某种法律事实时，土地的承包经营者失去对承包土地的经营权，在此情形下，若土地的经营权已设定抵押，就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异，其对抵押权的影响亦有所不同。
1、国家因公益目的征收承包经营的土地
在因公共利益的目的，建设需要占用农地的，经国家土地行政管理部门批准，将农用地转为建设用地的情况下，原集体土地使用权归于消灭，因此，设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦随之消灭。抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力，因国家不能成为抵押人，这与一般抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时，这种情况下，抵押人并无过错，故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然，这对抵押权人而言是显失公平的。《担保法》并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式，仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定，在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿[⑨].此即为抵押权的物上代位性。法律构成上，抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上，而是存于抵押人所具有的请求权上[⑩].故抵押权人有权在担保债权的范围内，就土地征收的补偿金优先受偿，这种物上代位具有法定债权的性质，因抵押权之登记而具有公信力，征地机关非经抵押权人同意，不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人，或应为抵押人提存，并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关请求给付，未届清偿期，可以向法院请求将补偿金予以保全。
根据《土地管理法》规定，国家因建设需要征收农地的情形下，按土地的原用途给予补偿，其补偿费含土地补偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费归农村集体经济组织所有，而安置补助费作为安置人员的专项费用支出[11]，是提供给失地之后农民的生活保障，对这两部分补偿金，抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗补助费归土地的原承包经营者所有，也就是说抵押权人仅能就归抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿，行使物上代位权。在国家提高征收土地的补偿标准情况下，归属于土地承包经营者所有的补偿金，抵押权人亦有权在担保债权的范围内，获得优先受偿。
2、发包方收回承包经营的土地
依中国现行的法律，发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地：承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒[12]和承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的[13].此时，若承包经营的土地上已设定了抵押权，因抵押权依附于承包经营权，作为利的权利消灭时，设置于其上的抵押权是否随之消灭？土地承包经营权的抵押权登记效力能否对抗承包经营权的收回？笔者认为，现行的法律规定，限制了土地承包经营权抵押的独立性，使抵押担保的功能降低，交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭，抵押权人得不到任何的救济，明显有违诚信之原则，不利于抵押权的保护，故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为，是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为，而抵押权是物权行为，根据物权优于债权的原理，抵押权应当优先受偿，故其收回行为不能对抗抵押权人。其次，土地的承包经营权设立抵押并登记后，该抵押即具有公信力，其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全，可对抗任何的第三人，一旦发生违反公信力的行为时，该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力，发生土地承包经营权收回的情形时，抵押权人可以主张经登记的效力，排斥未登记权利的主张和其他债权，并优于其他的权利受偿。
在出现上述土地承包经营权因惩罚性收回或者承包方因身份的转变，不再具备承包资格而收回的情形下，此时土地的承包经营权已被收回，而附于其上的抵押权如何实现呢？笔者认为，有以下途径可供选择：一是土地所有权人或者法定的使用权人（即原发包方）可对该土地再次进行发包，其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权，如果发包的年限长于原剩余的年限，抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益，因其已从前一次的发包中获得相应的承包费；二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖，从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿；三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。
四、土地承包经营权抵押与其附着物抵押关系
由于中国未建立地上权制度，土地的承包经营权押与地上附着物抵押关系只能借鉴参考房地产抵押制度。《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地使用权抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，经出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取得的土地使用权抵押时，是否意味着应当将地上附着物（如林木）同时抵押？另地上附着物抵押时，其土地的使用权是否必须同时抵押[14]？地上附着物的所有权人和土地的承包经营权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能，在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押，对此情形，法律上是否有不可逾越的障碍？
笔者认为，只要符合法律规定抵押的形式要件，以承包经营获得的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押，为当事人真实意思表示的，均应为有效。理由如下：
首先，在房地产法律关系中，为了维持既存的房屋价值的完整与经济价值，房屋与其所占用的土地在物理上不能分离，但在土地的承包经营场合，附着物并非一定要依附于土地才具有经济价值，承包经营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物，而获得这些林木等附着物的所有权，而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成为商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用权与未脱离土地的附着物的所有权的归属主体应保持一致，只是意味着土地的使用权与地上附着物的所有权一并转让，在逻辑上并不能说明土地的使用权抵押或附着物的所有权抵押时，也要适用同样的原则，只是在实现抵押权时，为了更好的发挥总体之价值，将土地的使用权与附着物的所有权一并向同一主体转让，抵押权人无权就另一部分抵押变现的价值优先受偿。
其次，中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或从物，视为土地使用权的一部分（如《森林法》及《森林法实施条例》就将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权），而是将两者作为独立的不动产，他们构成相互独立的物权客体。所以用土地的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押，反之亦然。
再次，承包经营所获得的土地使用权，含有对土地的开发利用的权利，具有资源使用权的特征，承包经营的目的，并不完全是通过在土地上种植林木而获得林木的所有权，有时是通过对土地的资源开发利用而收益，这种情况下，土地的使用权通常并不含有其上已附着的林木等附着物的所有权。另外，土地的承包经营权人并不当然取得经营的土地的附着物的所有权，土地的承包经营者的权利义务是按承包合同设立的，如果合同对承包经营土地上生长的附着物归属作出特别约定的情况下，附着物的所有权的归属应从合同的约定。可见在此两种情形下，土地的使用权与附着物的所有权均归属于不同的主体。
第四，土地承包经营权的年限一般长于附着林木的生长年限，在承包经营期内，一般能轮作二至三次，附着的林木砍伐后，其土地的使用权仍存在，仍可进行下一轮的种植，可见土地的使用权的存在年限与附着物所有权在土地上的存在年限并不一致。
综上所述，中国现行的法律实行土地的所有权与其上所种植的林木附着物所有权相分离、土地所有权与土地使用权分离，一定条件下，土地的使用权与其上附着物所有权也可分离的制度，这与房地产法律规定土地使用权与房屋所有权一体化原则是有区别的。法律应允许承包经营的土地使用权与其上附着物所有权分别设抵，由此土地的承包经营权设立抵押后，亦允许地上新增附着物进行抵押。
由于土地承包经营权的主要价值就是于承包经营土地上耕作或种植的收益，若在已设抵押承包经营权的土地上新增林木等附着物设定抵押的情况下，可能会降低了承包经营土地的价值，则会给土地承包经营权抵押权人的利益造成损害。在此情形下，为避免给抵押权人的利益造成损失，在能证明原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的价值降低的情况下，原抵押权的效力可及于新增附着物变价的一部分，其与降低额相等。
五、设立土地承包经营权抵押期限制度
中国的《担保法》多次提到抵押期间，但并未对“抵押期间”作出规定，这并非是立法的疏漏，而是有意为之的，该法第52条规定“抵押权与债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，可见，中国的物权担保是无抵押期限的。
笔者认为，应允许土地承包经营权抵押合同的当事人约定抵押期限。首先，土地承包经营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获得收益，随着承包经营剩余年限的减少，其财产的价值可能亦会随之减少，另一方面，土地作为一种资源，其上林木、青苗都具有一定的生长期或收益期，如果抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不稳定的状态，无法对林木或青苗进行及时的更新，则会对抵押人的财产权益造成损害。其次，《担保法》虽没有明确规定抵押期限，但也没有明文禁止当事人约定抵押期限，同时该法第39条规定，抵押合同允许当事人约定“当事人认为需要约定的其他事项”，这种表述实际上是允许当事人自由设定抵押期限的，根据合同意思自治原则，只要当事人认为这种约定符合其利益，那么只要没有损害社会、他人的权益，应予认可。再次，土地的承包经营权作为一种用益物权，其本身就有期限性，其权利仅能在一定的期限内存续，而抵押权作为设立于其上的担保物权，同样具有一定的期限性，当事人自行约定抵押期限，只是对抵押期限作出限制，这种约定，符合抵押权的本质属性。第四，设立抵押权的期限制度，抵押人可以很清楚地预见到自己承包经营的土地上抵押权的存续期限，使抵押人可以有预期地对抵押的土地合理地安排使用，同时也可以促使抵押权人及进行使抵押权，迅速了结债权、债务关系，有利于抵押的土地的效能的发挥。
由于现行法律并没有建立抵押权的除斥期间制度，抵押期限届满，抵押权人怠于行使权利的，其性质该如何认定？根据合同的意思自治原则，债权人有设定抵押权的自由，亦有抛弃的自由，设定抵押期限，完全可视为一种附期限抛弃抵押权的行为，期限届满，抵押权人怠于行使抵押权，将产生抵押权消灭的法律后果。但是法律应规定当事人约定抵押期限的最短期限和最长期限，即不得短于债务的清偿期，亦不得超过承包经营权的最长年限，否则约定无效，应按法律规定的最长期限计算。
笔者认为，当事人设定抵押期限除应在合同中予以约定外，还应明确记载于抵押权的登记文件上。抵押期限的约定必须经过登记对外公示，才能对外产生效力，如果没有登记，则不能对第三人产生法律效力，仅在当事人之间发生效力。因为抵押权的期限限制与设立抵押权本身一样，都属物权变动的范畴，应以法定的方式对外公示才能产生对抗第三人的法律效力[15].
六、结论
中国的《农村土地承包法》赋予了土地的承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。在现阶段，承包经营的土地在农民的财产里，占有相当大的比重，应允许家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押，以充分发挥土地的效能，调整农业的产业结构，但应对土地的承包经营权抵押设置必要的限制。
土地的承包经营权在国家征收和发包方依法收的情形下导致消灭。土地的承包经营权设立抵押时，前者的抵押权随之消灭，根据抵押权之物上代位性，其效力将及于国家征收的补偿金上，但并非直接存在于金钱上，而是存于抵押人所具有的请求权上，当然非专属于抵押人所有的补偿金，抵押权人无权受偿；发生后者情形下，根据物权优先于债权的原理，抵押权庆当优先受偿，收回行为不能对抗抵押权人。
土地的承包经营权是一种特殊的物权，在一定条件下，其与地上附着物的所有权是可相分离的，两者为独立不动产物权，分别设立的抵押均应为有效，实现抵押权时，为发挥总体之价值，可将两权向同一主体转让。
土地承包经营权为附期限的物权，其设立的抵押权同样具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押权人怠于行使抵押权，则使土地的承包经营权长期处于不稳定的状态，造成资源的浪费，应允许当事人自由设定抵押期限，抵押期限届满，将视为抵押权人放弃抵押权，产生抵押权消灭的法律后果。
总之，土地承包经营权抵押制度的不完善，已影响了农村土地总体效能的发挥，亟待日后的立法对上述问题作出明确的规定，以利于实践操作。
参考文献
[①]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第2条、第16条
[②]见1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》第34条第5项、37条第2项
[③]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第3条
[④]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第4条
[⑤]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑥]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第1条，该条明确赋予承包经营土地农民的土地使用权
[⑦]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑧]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第49条
[⑨]见最高人民法院2000年12月8日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第80条
[⑩]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，P404
[11]见1998年12月27日颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条
[12]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第37条
[13]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第26条第4款
（一）制度缺失问题
一方面，涉及农村土地承包经营权抵押贷款相关配套制度不完善。主要表现在农村土地承包经营权确权登记颁证未完成，土地承包经营权没有固化，农民心存顾虑；各类农业社会化服务组织发育不全，服务能力不强，尤其是农村土地抵押机构、土地流转中介机构和价格评估机构缺失，没有形成科学合理的农村土地承包经营权定价体系，无法有效地为农村土地承包经营权抵押贷款提供交易信息、价格评估、经营权转让等相关服务。另一方面，与广大农民息息相关的农村社会保障机制不健全。主要表现在农村社会养老保险制度不完善，农村新型合作医疗标准低、覆盖面窄，导致农民难以摆脱对家庭承包土地的依赖，仍然视土地为命根子和最后的生活保障，即使进城务工经商，宁愿将土地临时转给亲戚邻居代种、甚至弃耕抛荒也不愿流转，更不会轻易将土地承包经营权作抵押。
（二）法律障碍问题
农村土地承包经营权是家庭农户普遍享有的主要财产性权利之一，是农户作为农村集体经济组织成员的一种资格权利。土地承包经营权作为用益物权，相关法律法规对其抵押进行了严格限制。《土地承包法》规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。农村土地承包经营权的抵押只限制于通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒山、荒滩等农村土地，经发包方同意，并依法登记取得土地承包经营权证或林权证书的，才可以设立抵押”，并没有明确通过家庭承包取得的土地承包经营权可以抵押。《担保法》第37条明确规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得设定抵押。”《物权法》也明确规定，除买卖、公开协商等方式承包的“四荒地”等农村土地可以抵押外，其他方式承包的农村土地是不允许抵押的。因此，从法律角度来看，把农村土地承包经营权作为抵押物进行贷款，目前仍然难以逾越法律上的鸿沟。没有法律的认可和支持，土地承包经营权抵押贷款也就无从谈起，只有在法律上加以明确，才能解决根本问题。
（三）风险防控问题
与其他抵押贷款相比，农村土地承包经营权抵押贷款面临着市场风险、自然风险和潜在的社会风险，违约的几率可能更高，无法偿还的风险可能更大。对金融机构而言，如果农民抵押到期无法偿还贷款，银行依法取得土地承包经营权后，短期内很难找到合适的承接对象，也无法快速变现，光靠自身经营承包地收回贷款，风险太大，效率太低，周期太长，现实无法操作，很可能土地承包经营权抵押贷款演变成一种奢望。对农民而言，如果到期后不能偿还贷款，农民就会丧失土地承包经营权，陷入失土困境，从而导致农民失去了最后基本生活保障，容易引发潜在的社会矛盾。
二、农村土地承包经营权抵
押贷款的主要探索模式从相关资料来看，目前全国各地积极开展土地承包经营权抵押贷款试点工作，探索解决涉农贷款供给不足问题。归纳起来，主要有4种模式：
（一）“太仓模式”
这种模式的主要特点是实现了2个创新。一是主体创新。农村土地承包经营权抵押贷款以农场合作社为抵押融资主体。农场合作社作为独立的经济主体，其土地流转的稳定性和持久性比分散农户要好，把农场合作社设为抵押融资主体，既有助于解决银行信贷道德风险问题，又有利于规模承包经营权抵押违约后便于市场化处置。二是监督机制创新。为确保土地承包权抵押贷款资金安全，银行、财政、农业等多方共同监管资金用途。比如开设贷款专户，执行受托支付，监管资金用于高标准农田建设，不得用于日常消费、改善生活等其他领域。财政部门负责各类政府补贴资金在专项账户内封闭运作，农经部门负责监督农业收益及时转入专用账户，确保土地承包经营权抵押贷款实现“农地农贷、农贷农用、农用农管、农管农收、农收农还”的良性循环。
（二）“宁夏模式”
这种模式的主要特点是：以试点村为单位，成立土地承包经营权抵押协会。农户以不超过承包地总数的40%自愿加入，会长、副会长及常务会员每人拿出1000元存入协会账户，作为共同偿债基金。贷款额度一般每667m2不超过3000元，期限1年。若贷款到期农户无法偿还，土地承包经营权便转给代其还款的担保人，或由协会转给有意为其偿还贷款的其他村民，贷款农户还清贷款后还可重新获得承包经营权。该模式主要将行业协会等民间组织作为贷款或担保平台，充分发挥社会中介组织的桥梁作用，达到了较好的效果。
（三）“成都模式”
这种模式的主要特点是：农民从银行贷款所需的担保，由政府出资成立的担保公司提供，农民的土地承包经营权作为反担保物抵押给担保公司，而不是直接抵押给银行。如成都市连续下发了《成都市农村土地承包经营权登记管理办法（试行）》《成都市农村土地承包经营权流转管理办法（试行）》和《成都市农村土地承包经营权抵押贷款工作方案》等，详细规定了抵押当事方的责任分担、债权实现方式以及纠纷解决等内容，初步建立起一套较为完善的土地承包经营权抵押融资机制。
（四）“重庆模式”
这种模式的主要特点是：土地承包经营权抵押贷款由银行直接面对农户签订合同，前提是以完善的配套制度和管理办法作支撑。如重庆市着重开展了土地承包经营权的登记确权工作，出台了《重庆市农村土地承包经营权抵押登记实施细则（试行）》，对农村土地承包经营权的抵押登记、允许抵押范围、所需要件以及相关部门审核意见等均作了明确规定，保证了土地承包经营权抵押贷款的规范有序进行。
三、开展农村土地承包经营
权抵押贷款的政策建议土地承包经营权抵押贷款有利于农村土地资源的集约化经营。实现土地承包经营权抵押合法化，将极大地释放土地资产的流动性，从市场和商业的角度提供一条解决农业融资的途径，为农业规模化发展提供资金支持。因此，政府及有关部门必须要遵循市场规律，扫清法律障碍，破除机制僵局，加强顶层设计，有效防控风险，不断推进农村土地承包经营权抵押贷款健康发展。
（一）出台农村土地承包经营权
抵押相关配套政策积极做好农村土地确权、登记、颁证工作，做实农民承包土地的权能；健全农村土地流转服务体系，规范农村土地承包经营权流转；大力培育土地承包经营权抵押机构、价格评估机构和建立市场化经营权评价指标体系；鼓励和扶持农民以承包土地出资入股，组建土地股份合作社，以土地股份合作组织为平台，实现与金融机构的有效对接；建立农村土地承包经营权抵押登记实施办法，明确农村土地承包经营权抵押贷款操作流程，贷款对象、利率、期限和额度，确保农村土地承包经营权抵押贷款规范运行。
（二）完善农村土地承包经营权
相关法律法规修订、完善《土地管理法》《物权法》和《担保法》等相关法律法规，破除土地承包经营权抵押法律障碍，把农民土地承包权益具体化、法制化，赋予农民更加充分、完整且有保障的土地承包经营权，允许土地承包经营权用作抵押进行融资。通过完善农村土地承包经营权抵押法律体系，为农村土地承包经营权抵押贷款提供法律保障。进一步完善承包经营权登记和承包经营权证书制度，以登记的方式进行公示，把这项权力真正落实到农户、落实到地块，提高其法律效力和公信力，为农村土地承包经营权抵押贷款奠定产权基础。
（三）建立农村土地承包经营权
抵押风险补偿机制加快构建多层次、多元化的农业风险保障体系。建立政府财政出资的农业巨灾保障基金，实施重大灾害保险制度。对因自然灾害造成的巨大损失，采取原保险公司、再保险公司及政府三方共同分担的办法，从而降低农村土地承包经营权抵押的风险系数。商业保险部门要在现行法律法规的框架内开设土地承包经营权抵押贷款保险品种，以降低金融机构发放土地承包经营权抵押贷款的风险。利用农村担保机构分担抵押贷款风险，如依托农民专业合作社，建立互助型的农业专业担保机构，由农村担保机构为抵（质）押贷款提供担保，实现贷款风险分散。
（四）进一步健全农村社会保障体系
虽然有的学者认为随着我国改革开放的不断深入，农村的整个经济结构已经发生了翻天覆地的变化，当初土地发挥的社会保障功能非常弱了，但是纵观农村的发展现状，土地收入在大多数农村家庭中的比例还是不能忽视的，仍然是其收入的主要组成部分。到目前为止农村的土地不仅仅是作为社会保障功能的，更多的也是增收的资本。笔者认为在三十年承包期制度下初期，可能大多数农户不会在意实际存在的“继承权”现状，理由有三:(1)土地承包所得收益低，并且分得的土地较多;(2)农村是一个熟人社会，绝大多数人碍于情面不会主动去争土地，农民对自己应得的土地利益维权意识不强;(3)市场化资本低。但是随着市场经济的不断深入，农业税的废除，农业的财政补贴，土地流转政策的不断完善，无疑使土地大幅度增值。目前不管是在外求学的、还是出嫁到外地的往往是不会迁离户籍的，其主要原因在于此。如果土地承包经营权能够继承的话，势必造成集体内部利益的失衡，不利于集体的稳定和农村经济的健康发展。
二、对耕地和草地继承权问题的看法及建议
否定说和肯定说的观点还有许多，不一一赘述。笔者认为不管是从否定说还是从肯定说来阐明，一般都是围绕土地承包经营权继承和土地承包经营权流转之间的关系展开的。而笔者的角度却是从土地初次分配能否继承的角度来展开的。农村土地承包经营方式有两种:一是以家庭为单位承包的，主要是耕地、草原和林地，一是以其他方式取得的，主要是“四荒”。笔者认为对林地和“四荒”的土地承包经营权的初次分配具有继承权，理由:对于林地而言上述已有说明，因为林木的生长周期长、投资大，如果没有继承权的话，由集体收回重新分配，会造成林地经营者的重大经济损失，同时也会打击其生产积极性。对于“四荒”而言，更应具有继承权，因为本身就属于荒地，没有影响其他村集体成员对本集体土地的需求。在此前提下进行招投标方式出租土地，还会给村集体带来收入。而对于耕地和草地来说，笔者认为不具有继承权理由:(一)中国是具有社会主义制度的国家，在许多方面都具有其特殊性。经济结构上是以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的国家，同时还是一个农业欠发达国家。这两点构成了我国农村的土地是农村集体所有制，每个农民基于本集体成员的身份，获得一份土地作为生存的最后屏障。而根据《土地承包法》第二十八条之第一款规定集体组织预留的机动地用于承包给新增人口，但是在第六十三条又规定本法实施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动地。“加之减人不减地”的政策，最终导致的结果就是目前出现了大量新增人口无地的现状。如果发生继承，已死亡的承包人由其继承人继承其土地承包经营权，那新生者会在相当长的一段时间内没有获得应有的土地利益。(二)否认土地承包经营权具有继承性，是维持本集体组织内部的和谐和稳定，也是公平正义的一种内在表现。试想一下，当甲户80高龄的老人分到耕地一年后死亡，乙户分完耕地一年后产下一子，如果按照有继承权来说的话，前者逝去的人，仍然能霸占29年的土地使用权，而后者却到29岁才能分到土地(前提是土地承包权期限不自动续期，如果自动续期的话那就更遥遥无期了)。(三)前文在否定说第三点中已经提及，土地承包经营权不仅承载着社会保障功能，也具有增收的功能(如出租、抵押等)。但土地承包经营权的社会保障性应优先于财产性。因为作为一个农民，一般情况下只有当获得非土地上的收入(如外出打工或就近上班)远远超出土地收入时，才能无后顾之忧的把自己的土地承包出去。一句“大不了回家种地土”反映其内心的真实写照。
三、针对农村土地初次分配现实出现的问题提出一些立法建议
农村土地承包经营是我国在改革开放之初的重要成果，调动了农民生产积极性，促进了农业的发展。但是，随着经济的迅速发展，框架下的均田承包制度，其局限性日益显现，在一定程度上阻碍了农业经济的进一步发展，如土地效益低下，农村劳动力外流，土地抛荒严重，利用率低下，人均耕地面积少，土地细碎化严重，这些问题的存在影响了我国农村经济的发展。允许农村土地承包经营权入股的意义在于，首先，修正了的不足，发挥了土地资源整合的作用，是对该制度的进一步完善；其次，农村土地承包经营权入股使农户可以由农民成为股东，将承包地作为出资入股农业企业，从土地上的收益由原来的耕种收获转为分红，增加了农民的收入；最后，以土地承包经营权入股可以利用有限责任公司这一比较成熟的制度资源，建立起农业生产的现代企业制度。
2土地承包经营权入股面临的法律困境
农村土地承包经营权入股在我国现行法律体系中，只有《物权法》、《农村土地承包法》等对其做原则性的肯定，具体操作尚未有法律予以调整。在实践当中各地方政府，将各地探索的农村土地承包经营权入股的模式固定成了政府性文件，这些文件没有经过严格地立法程序，效率层级较低，在内容上也并不完善，有些规定也和现行的法律相冲突。同时，对于农村土地承包经营权入股有限责任公司而言，虽然有限责任公司的组织形式是土地承包经营权入股的大势所趋，但是由于农业生产和农村实际情况的特殊要求，农村土地承包经营权入股有限责任公司时也难免出现与《公司法》中的传统公司制度差异。这些差异表现在以下几方面：第一，与公司法上的出资问题的冲突；第二，有限责任公司人数限制问题的冲突；第三，土地承包经营权的流转限制与股东出资义务间的矛盾；第四，农村土地承包经营权的期限性与公司存续永久性之间的冲突。除了和公司法上的冲突外，农村土地承包经营权入股在评估作价和利润分配方面也存在诸多的问题，如农村土地承包经营权入股在评估缺少确定的可执行标准，在利润分配上也缺乏标准。农村土地承包经营权入股面临一个最大的困境就是这个政策的实行可能导致农民失地。以上的这些差异与冲突所形成的法律困境必须被妥善的分析，进而有针对性破除障碍，农村土地承包经营权入股在具体运行中的合法性和可行性才能得到进一步彰显，经营权入股制度本身也才能够有更长足的发展。
3农村土地承包经营权入股的完善
3.1完善农村土地权属法律制度。首先，要完善农村土地所有权，将农村集体土地所有制按农村土地利用类型，分为乡镇集体所有和村集体所有两个层次，分别交给乡镇政府和村集体经济组织行使所有权，重要的是在明确划分上述主体权限的同时，缩小乡镇政府对集体土地所有权的占有，特别排除其对农地的占有。其次，以法律的方式保障农民独立的农村土地使用权。再次，建立合理有效的农地使用权流转机制。最后，建立土地承包经营权的抵押权实现机制。入股的土地承包经营权为公司或其他组织设定抵押后，如果出现了特定的实现抵押权的情形，如何去处理，需要法律明确规定，土地承包经营权抵押实现的具体程序。
3.2完善公司法律制度。首先，要明确土地承包经营权入股的公司类型，根据不同的地区、不同的土地现状等选择不同类型的公司，如农业基本粮食生产类公司、渔牧业公司等。其次，要明确股权的分类，股权流转的规定。再次，土地承包经营权入股的公司破产时，应界定土地承包经营权为破产财产。最后，应建立专业规范的土地承包经营权评估机构。
关键词：土地承包金制度农村农民
我国当前土地承包金制度立法欠缺。如专门调整规范土地承包经营的《农村土地承包法》，虽然首次以法律直接规定土地承包双方当事人的权利和义务，但在承包合同的条款及当事人双方的权利和义务条款中均未提及土地承包金，仅在第45条对以招标、拍卖、公开协商等方式进行的其他方式的承包中，提到承包金的确定、议定问题；现行的《物权法（草案）》虽然明确规定了土地承包经营权的物权性质，可在整个条款中也未涉及到土地承包金的问题。这不是说在我国法律上没有确立土地承包金的必要，相反地在我国现阶段，确立土地承包金制度具有多方面的意义。
有助于土地承包经营制度的有效实施
土地作为重要的生产资料，具有巨大的经济价值，尤其对于广大农民来说，其重要性自不必说。但是在各行各业急需大量用工、人员可以自由流动的今天。如果取消了土地承包金，完全采取“无偿”的方式，那么上述具有成员资格的农民也会要求自己的一份土地。近些年来，我国农村许多地方弃耕、抛荒或毁田、滥占农地建房等破坏地力、改变土地用途的现象的出现固然是农地经济效益的低下造成的，但土地承包金的约定不明，承包人责任不清显然也是一个重要原因。
规定适当的土地承包金对土地承包人起着一定的“刺激”作用，它意味着如果土地承包人不积极行使土地权利获得较大收益的话，将会无利可图甚至得不偿失，从而刺激农民要么积极有效地使用土地，要么一心一意去从事其他工作或放弃土地承包，或将土地流转出去交给有能力有条件能使土地较大增值的人使用。这样土地承包金的确立，既使得无能力或不愿意种地的人打消了白白获得土地的念头，又使得有能力、有愿望种地的人通过自愿承担相应数额的土地承包金的方式获得适合自己需要的土地，从而保证土地使用效益的最大化，使土地承包经营制度的实施既注重了公平又兼顾了效率。
有助于促进农民增收
我国政府近年来一系列的农村改革措施，其中最重要的内容就包括取消城乡统筹、农民的各种集资收费、农民的积累工和义务工，调整农业税和调整农业特产税，就是要减轻农民负担，积极促进农民增收。那么怎样做到减和增呢？
我们都知道，过去我国乡村一级的运行很大程度上依赖于与农业税相关的各种地方附加，现在这些没有了，那他们的收入从何而来，或者说会不会产生新的隐性的债务问题？他们会不会因为土地承包金法律没有作规定而在上面做文章？因此，法律明确规定土地承包金可避免在土地承包金问题上导致农民新的隐性的债务的产生。另外一方面，党和国家改革措施是要推进农业结构调整，发展农业产业化经营，转移农村富余劳动力，土地承包金的确立可以起到这样的作用，这点前文已有分析。而当不种田的农民下决心把承包地流转出去去从事其他工作时，他不仅在土地流转中获得收益，而且在从事其他工作中还能增收，当然土地经营者也可以更好地进行规模化、产业化经营，取得更多收益。
有助于促进农村的稳定
《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”因此可以说，在法律上农村集体经济组织成员都应享有土地承包经营权。但实际上，由于《农村土地承包法》实行“增人不增地、减人不减地”的原则，并明确规定，在长达30年的承包期内发包方不得收回和调整承包地，应当用于调整的承包土地或者承包给新增人口的土地只能是机动地、新垦地、退包地等。这也就是说发包方若没有机动地、新垦地、退包地，将无法调整土地，在承包期内新加入的成员（如因出生或入籍）也享受不到土地承包经营权。即使在那些切实取得土地承包经营权的成员之间，也会因为自身情况的差异及各种原因而获得数量不等的土地承包经营权。为此，近些年来我国土地承包经营权益问题纠纷时有发生，甚至演化为严重的社会后果，这是当前我国农村不稳定重要因素。向土地承包人或土地实际使用人收取一定的承包金，然后将土地承包金取之于民，用之于民，用于农民的集体福利、公益事业和土地承包保障等，使放弃、少包或无地可包土地的农民可以从中受益，使因婚姻关系变动客观上在新的承包期到来前无法再分得土地的婚姻当事人可以得到土地承包保障金。这样就可以在很大程度上缓解因土地承包经营权益问题而发生的纠纷，又增强集体在农民心目中的地位，使其个人利益与集体利益密切相关。
有助于解决农村公共事业等投入匮乏问题
2005年11月29日至12月1日在北京召开的中央经济工作会议明确提出，要加强农村基础设施和社会事业建设，加快推进农村道路、饮水、电网、通信等基础设施建设，继续增加农村教育、文化、卫生等方面的投入。我们欣喜地看到，我国财政正在逐步向公共财政转变，财政投入已经涉及到了农村的各个领域，但我们应清楚由于农村地域的广阔、人口的众多，在相当长的时期内，农村的问题主要还要靠自己，单靠国家投入是不行的。那么经费何来？有人主张采取“一事一议”，笔者认为此法其结果只能是耗时、费力、无果无钱、无事能成，从长远和农村实际考虑主要还要靠基于土地所有权而收取土地承包金，这是土地承包金作用使然。
有助于农村集体所有权的体现
我国消灭了土地私有制，我国的土地是属于国家和集体所有。我们知道，集体都是由成员构成的，那么集体的权利应怎样行使？怎样更好实现集体土地的价值？“”的失败已经表明由全体成员作为整体共同行使集体财产权利的做法是违背客观经济规律、不足取的，而农村的成功却表明以成员个体或家庭分别行使部分集体财产的权利更为积极有效，而且集体与土地越脱离、使用者与土地越紧密，越有利于生产力的提高。因此，我们要实行土地所有权和经营权更为彻底的分离，明确将土地承包经营权物权化内涵，这一点在我国《物权法（草案）》中已体现。
一、学说
应将土地承包经营权定位为物权还是债权，我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。
认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：
（1）从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以具有复杂意义的“联产”为对价，取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。
（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力，而并无对世效力。
（3）从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。
（4）依《民法通则》第80条第二款，对国家所有而集体使用的土地设定承包经营权，就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。
（5）土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。
二、本文的观点
就财产而言，债权方式和物权方式均可以达到利用他人客体物的目的。但通过对债权方式保护与物权方式保护的比较，本文认为将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系，保护农民利益。
（一）债权性质的承包经营权定位的缺陷
债权性质的承包经营权定位的缺陷，最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系，加上发包方具有行政色彩，导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为，这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期，影响到农民对土地的长期投资和改良，最终不利于农村经济的发展。1998年《土地管理法》修改后，农村土地承包经营权的期限被确定为30年，这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限，减少了农民对承包期内变更的担忧。但是，如果承包经营权还是定位在债权的话，那么从本质上说，其对世效力、可转让性还是区别于物权。
目前，我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定，承包人转让土地的承包经营权，必须经发包方同意，否则，转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外，受让人一般也被限定在本村范围内，具有封闭性。1994年12月关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府的同意。”可见，我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式上不适应市场经济体制的，不利于资源的社会配置，实现资源的有效利用。
（二）物权性质的承包经营权定位的优势
第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利，义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第80条第二款，第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的，债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容，但它在体现了承包户的意思自治的同时，也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。
第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如，当承包户的权利遭受第三人侵害时（现实中确实存在“一地两包”的现象，即某个集体组织，把一块土地承包给某承包户后，又把同一土地以较高的提留出包给了另一户），基于承包经营权的物权性质，承包户可以直接追及第三人处，请求返还，以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质，即使承认“第三人侵害债权”理论，但在法律救济上承包人只能向发包方请求，而不能直接向第三人主张自己的权利。
总之，对承包经营人而言，债权保护不如物权保护有利。用物权规则规范农村土地承包经营权符合农村土地有效利用的社会目的，也符合保护农民合法权益的长远需要。
[关键词] 土地承包经营权；继承；用益物权；承包制度
【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-104-2
伴随着我国市场经济的飞速发展，农村土地承包经营权的流转问题受到了人们越来越多的关注。其不仅与农民切身利益和农村基本经济制度息息相关，更关系到了整个社会的和谐稳定和国民经济的健康发展。对于继承能否被作为“转包、互换、转让以外”的流转方式，我国现行法律并没有明确的规定，学界也存在着不同观点。实践中，近年有不少土地承包经营权继承纠纷案例见诸报端。因此，探讨农村土地承包经营权的继承问题，不仅具有理论意义，同时也具有深刻的实践意义。
一、土地承包经营权的法律性质
学术界对于土地承包经营权的性质曾存在两种不同的观点，分别为物权说和债权说。物权说认为，土地承包经营权是对土地的占有、使用、收益为内容的权利，实质上是对物的支配，承包经营权的主要作用是保障承包人对发包人的物进行使用和收益，所以它属于用益物权。债权说则认为，土地承包经营权的内容由合同确立，其本质上是一种联产承包的合同关系，它发生在承包人与发包人之间，不具备对抗第三人的效力，基于联产承包合同取得的土地承包经营权属于债权性质，尤其是从土地转包来看，承包人取得的都是短期性的权利，承包人转让承包权也须经得发包人同意，这完全是普通债权的转让方式。
笔者同意物权说的观点，认为土地承包经营权应属于用益物权。首先，土地承包经营权是由法律直接规定的权利，其内容不能由当事人通过承包合同任意创设。虽然《农村土地承包法》规定当事人可以订立承包合同，但承包合同不能随意剥夺法律规定的承包方依法应享有的权利，只能在法定权利范围内确定其具体的权利义务关系，或者使法定的抽象的权利规定具体化，这就意味着我国的土地承包经营权已经由当事人通过合同意定转化为法定，这是权利物权化的突出表现。其次，土地承包经营权具有排他的支配性，其保护带有明显的物权特征。在承包期内，发包方不得擅自收回承包地、不得调整承包地，其保护带有物权的性质，任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权，都应当承担民事责任。再次，土地承包经营权可以流转，发包方不得干涉。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”因此，土地承包经营权具备了物权所具有的财产性和可转让性特征。
二、土地承包经营权继承问题的法律规定与理论争议
根据《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益， 依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡， 其继承人可以在承包期内继续承包。”法律似乎承认了对林地的继承权，没有承认对林地以外土地的继承权。其实，严格说来，林地承包人的继承人是否对林地具有继承权，仍然值得商榷，因为“在承包期内继续承包”并不完全等同于“继承”。而2007年实施的《物权法》则继续回避了土地承包经营权的继承问题，仍未出现“继承”的字眼，仅在第126条第二款中规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”其对继承能否作为转包互换转让以外的流转方式也没有明确规定。
自全国二十世纪八十年代初推行以来，学界对于这种新型的土地使用权能否继承的问题形成了两种对立的意见。不能继承的理由主要有：首先，土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止，承包合同关系是不能继承的，因而不发生继承；其次，承包人并不享有农村土地的所有权，农地归集体所有它并不是承包人的私有财产，因此不存在发生继承问题；再次，农村绝大部分土地是以家庭名义承包的，因此家庭成员共同享有承包权，家庭中个别成员死亡，其他成员应继续履行承包合同；最后，土地承包经营权并不属于财产继承范围，不是一种纯粹的财产权利，故此种权利不能继承。可以继承的理由主要是：首先，土地承包经营权作为用益物权，是一种财产权，在土地承包经营权人死亡后，法律应当允许其继承人继承该项权利。其次，虽然农村土地承包合同通常是以户为单位签订的，但其实质上是个人承包，这满足了《继承法》中“个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”和《农业法》中“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”的规定，因此，从农业法实施之日起，我国公民即享有了对农村土地承包权的继承权。
三、土地承包经营权的继承问题应区分不同情况确定
根据《农村土地承包法》的规定，我国将农村土地的类型分为耕地、草地以及其他依法用于农业的土地，农村土地承包则分为“家庭承包”和“其他方式的承包”两类。“家庭承包”的承包方是属于本集体经济组织的农户，“其他方式的承包”是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖，公开协商等方式的承包，承包方的主体可以是本集体经济组织成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。《农村土地承包法》第50条对于上述“其他方式的承包”有明确规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包权益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”因此，上述规定实质上是针对上述“四荒地”，其并不包含耕地在内。耕地承包人死亡后，在承包期内其继承人是否能继续承包该耕地，我国现行立法并没有明确规定。
有学者认为，由于林地的见效周期长，投资大，“四荒地”的先期投入更多，风险更大，因此，明确继承人在承包期的继承权，对防治水土流失和土地荒漠化，提高植被覆盖率，改善农业生产条件和生态环境，促进农民脱贫致富，推动农业可持续发展，具有重要意义。但因耕地在我国有着其特殊的地位，农村人多地少，在大部分经济比较落后的地区，耕地不但是农民基本的生产资料，而且是他们最主要的生活来源，其承载了农民生存权的保障功能，因此，耕地承包经营权的继承问题需要特别审慎对待。
如果赋予公民对耕地承包的继承权，可能会导致日益减少的农村耕地变得更加紧张，耕地承包合同失去原有的本质和意义，履行农村耕地承包合同失控，广大农民的生产积极性受挫等不利影响。例如，继承人本身就属于集体经济组织内部的其他户，若继承了被继承人的土地承包经营权，其享有的土地份额将明显多于本集体经济组织的其他村民，这有违公平原则。再例如，继承人是属于其他集体经济组织的农户，如若继承了被继承人的土地承包经营权后，则本集体经济组织的土地由其他集体经济组织的农户耕种，这就出现了非本集体经济组织成员与该集体经济组织的农民争夺田地的混乱局面。这有违集体土地所有权使用、收益权应当由本集体经济组织成员共同享有的性质，并侵犯了本集体经济组织的成员的利益。
因此，笔者认为，土地承包经营权作为用益物权不能成为继承权的客体。以家庭承包方式为主的土地承包经营权，它是农户基于本集体经济组织成员的身份，通过签订合同的方式从而无偿取得的一种财产权。因集体土地所有权的限制，土地承包经营权也被严格限定为本集体经济组织成员享有，这种财产权具有严格的人身依附性，因此，它不具有可继承性。
我国《土地承包法》确定了以“户”为生产经营单位的耕地承包经营权模式。土地承包权在性质上是家庭成员的财产共有关系，即共有的用益物权。因此，家庭中部分成员死亡，只要作为承包方的户还在，就不会发生继承的问题。若在承包人死亡，且作为承包经营的家庭消亡的情况下，因耕地不属于该户的私有财产，其承包经营权不允许继承，该承包经营合同因“户”这一主体的消亡而终止，此时应当由集体经济组织收回耕地或另行发包，或者用于解决新增农村人口生活用地的矛盾。集体经济组织在收回耕地时应当将土地上的收益抵偿给继承人。
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论文摘要：近年来，由于城市化进程的迅速发展，越来越多的耕地被城市占用。本文在分析我国当前城市化进程中存在的耕地问题的基础上，对城市化与耕地保护二者之间的关系进行了简要阐述，并提出了城市化发展的新思路。
城市化是城市发展进程的概述。按照《中华人民共和国国家标准城市规划术语》对城市化的定义，是指人类生产与生活方式由农村型向城市型转化的过程，主要表现为农村人口转化为城市人口及城市不断发展完善的过程。它是社会生产力发展的必然产物。
城市化必须以土地为载体，但城市化不应该以牺牲耕地为代价换取的。因此，如何协调城市发展和耕地保护的关系，已经成为社会各界关注的焦点之一。
第一部分我国城市化发展现状
改革开放给我国城市带来了蓬勃发展的良好机遇。目前，我国城市数量不断增加，城市化及城市经济和社会水平也在持续上升。我国当前的城市化水平已高达40%左右，城市化进程进入了快速发展的阶段。自1978年到2000年这12年中，我国城市化水平大大提高，从城市数量从1978年的193个发展到2000年的663个；城镇人口增加了2.86×108，年平均增长率为7.2%；其中东部沿海地区开始形成了以特大城市为中心，多层次、功能互补的城市群，西部地区发展相对缓慢。
据预测分析，我国比较合理的城市化水平是70%，这就意味着在未来的50年内，我国将有5亿农民转入城市。这必然会导致城市数量和规模的进一步扩大。
第二部分我国耕地资源利用情况分析
现今，我国的耕地资源利用还存在着一些问题。我国耕地资源的主要特征是耕地面积占土地资源比例小，耕地面积逐年减少且后备资源不足。据有关资料表明，1949年我国耕地面积为9800万ha，1957年增长到11580万ha，然而，此后每年新开垦的耕地数量都比被征占的耕地数量少，到1980年耕地面积降至9933万ha，22年净减少1247万ha，年均减少56.7万ha。1981-1985年年均减少49.3万ha，1986-1990年年均减少24.0万ha，1991-1995年年均减少99.3万ha，1996-1998年年均减少49.4万ha。当前我国人均占有耕地的面积不足0.09hm2，大大低于全世界0.33hm2的人均水平。全国2800多个县级行政单位，有666个单位耕地低于联合国粮农组织提出的0.033hm2耕地警戒线。
此外，农村宅基地还占用了大量的耕地。据国家统计局公布的有关数据显示，1999年农村居民用地为83.4×103hm2，而到2000年则增加至79.7×103hm2，2001年为107.2×103hm2。
由此可以看出，我国的耕地资源利用情况不容乐观。
第三部分我国城市化进程中存在的耕地占用问题
我国高速发展的城市化进程不可避免的需要占用更多的耕地，据统计，我国每年城市建设占用耕地40000ha，每年生产的近60亿t垃圾也要占用上万公顷的土地，这就对原本已经不足的耕地资源带来了许多新的问题。
一、城市化不完全使耕地面积逐年减少
伴随着我国越来越快的城市化进程，耕地面积出现了较大程度的减少。造成这种现象的主要原因之一就是城市化不完全。
完全的城市化并不会带来耕地的减少，相反，当城市化水平迅速提高，大量人口从农村涌向城市生活的时候，城市化应该带来耕地面积的增加。这主要是因为城市与农村的建筑空间结构不同，空间拓展程度的差异会使城市的居住用地大大减少。当然，城市用地中还包括了生产用地、道路用地、绿化用地以及公共设施用地等，但是即使考虑到这些因素，城市人口的总占地也会小于农村人口的总占地。贾绍凤等人的测算表明，每增加一个城镇人口比每增加一个农村人口少占用47.5%的土地；卢新海指出，农民在农村占用居民用地的推出足以抵消他在城市居住、生活、生产所占用的土地。据统计，日本和韩国均在城市化进程中实现了耕地的增加，如日本的1930-1940年间和1950-1960年间，这两个时期是日本城市化速度最快的时期，同时也是耕地面积不断增加的时期。这说明，完全的城市化不会是耕地较少的原因，只有不完全的城市化才会产生一系列的耕地占用问题。
我国的城市化是不完全的。当前，我国绝大多数的农民在进城生产、生活后，他在农村所占的那一块土地并没有退出，而是仍然处于占用中，这样就产生了两头占用的现状，使耕地面积大幅度的减少。据调查，目前农村中有很多住宅处于闲置状态，这被称为“空心村”现象。下面的表格是对华北南部某个村庄“空心村”现象的实地调查结果：
从上表中可以看出，村庄里无人居住的宅院高达35.09%，这些宅院的主人已经进城生活却依然占据着农村的土地。进城人口在农村占用的生活用地不能有效退出，是造成我国耕地大量减少的主要原因。我国产生“空心村”现象的根源是我国在城市化进程中为了避免大量农民进城对城市造成冲击，采取了种种限制的措施，包括户籍制度、城市就业制度和住房制度等。因此，农民进城，转移的仅仅是其劳动力。由于他无法在城市获得合法的身份认可，无法获得有效的生活保障，无法获得固定的居住场所，所以，他在农村的居民用地就只能予以保留，这就形成了“两头占地”的状况。
所以，城市化不完全是造成我国城市化进程中耕地减少的主要原因。
二、城市土地过度利用与闲置并存
目前我国很多城市面临这样的一种状况：旧城区建筑密度高，道路狭窄，环境恶劣，土地过度利用；而新开发区盲目扩张，土地没有得到充分的利用。以上海市为例，上海市大量人口集中在市中心，市中心的10个区面积仅为280km2，占全市用的4.4%，却集中了704万人，人口密度高达95104人/km2，其中老城区人口密度为42900人/km2，人均居住用地仅为10.64m2，人均占地为40m2（1990年）；与此同时，新开发区面积虽然大，人口却稀少。此外，我国目前出现了很多盲目兴办开发区的现象，导致了大量土地的闲置浪费。1993年全国清理了2804个开发区，占用土地面积76km2，几乎全部是耕地。据国家土地管理局调查，全国城市土地闲置率为15%，闲置土地面积高达7000ha。据2000年全国455个城市调查资料显示，其城市建成区用地面积12858.7km2，实有房屋建筑总面积约40亿m2，平均容积率为0.31。这说明了我国在土地规划方面存在着较多有待解决的问题。由于我国原有城市用地行政划拨形式的存在，许多行政事业单位因土地的无偿性而对土地的集约利用意识不强，从而使土地的浪费现象较为严重。
第四部分城市化发展的新思路
城市化必然会占用耕地，但是城市化不一定带来耕地面积的减少。鉴于我国城市化进程中出现的一系列土地问题，政府有关部门应该采取一定的措施，正确处理和协调两者之间的关系，实现在城市化进程中保护耕地，耕地为城市化可持续发展提供基础。
一、实现城市化进程中耕地保护的政策手段
由于我国存在着城市化不完全的现象，因此国家应该在户籍制度、社会保障制度、就业制度、住房制度等相关领域进行调整，确保农民的进城生活，使农民进城后转移的不仅仅是劳动力，还应当包括人身，能够在城市获得合法的身份、生活的保障和固定的居所，最终可以把整个家庭都迁移到城市生活。与此同时，有关部门还应该在农村住宅制度、土地制度等方面做出调整。在大量农民进城扎根后，就可以考虑到在农村进行村镇布局调整，将分散的、空心化的村庄整合成为规模化的、集约化的现代城镇。原有的村庄居住用地被释放出来后就可以通过复垦成为新的耕地。在此基础上，对原有的小块田进行重新规整，就可以得到更多的耕地，也便于大规模、机械化的农业生产作业，实现了农村土地资源的重新整合。
除此之外，由于我国的耕地资源稀缺，因此，国家还应在做好耕地的集约利用方面制定相关的政策，例如严格控制小城镇用地，适度扩大大中城市土地供给，充分发挥大城市的聚集效应和规模效应；实行严格的耕地保护，将耕地保护从单纯的数量保护转为质量保护等。
在政策方面，日本和韩国有许多成功的经验值得我们借鉴。
二、实现城市化进程中耕地保护的规划手段
针对我国城市化进程中出现的土地不能有效利用的问题，我们应辩证的看待城市化与耕地保护之间的关系，有效协调，合理规划，促进二者共同发展。
首先，我们可以加快土地市场化步伐，盘活城市存量土地，即把闲置土地的使用权收回，然后以有偿的方式将其重新配置，以达到城市土地利用结构合理化发展。其次，我们要合理调整城市用地结构，优化土地配置，改善城市综合环境。最后，我们还应该引导城市布局与发展方向趋向于合理，结合产业布局和城市功能调整，实施旧城改造，发挥城市土地的最大效益。超级秘书网
三、实现城市化进程中耕地保护的科技手段
随着科学技术的发展，人们可以利用越来越多的手段来改善城市化进程中的土地问题。其中之一就是提高土地容积率，加强多维空间的利用。一方面我们可以实现城市建筑物的立体化，大力发展高层建筑以节省占地面积；另一方面，我们还可以充分开发利用地下空间，建立起地下交通、停车、商业、存储等设施，使城市建筑用地大大减少。
此外，一些科学家展开丰富的想象力，提出了一些大胆的构想。例如，上世纪70年代美国和日本的科学家分别提出了“海上城市”和“水上东京”的设想，拟向海上和海底争取用地；还有的科学家从模拟自然生态出发，拟建设以巨型结构组成的集中仿生城市；随着现代建筑技术的不断发展，我们还可以用高级的、牢固的材料八建筑物架在空中，从而减少了城市用地。总之，科学技术的进步必然会为我们来带新的解决办法。
参考资料：
[1]边学芳，吴群，刘玮娜.城市化与中国土地利用结构的相关分析[J].资源科学.2005(5)
[2]刘维新.中国城镇发展与土地利用[M].商务印书馆.2003
[3]申健.试论城市化与耕地保护[J].乡镇经济.2007(6)
[4]谈明洪，吕昌河.城市用地扩张与环境保护[J].自然资源学报.2005(1)
[5]王群.城市化进程中土地资源持续利用问题[J].中国土地科学.2003(4)
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