时间：2022-05-31 17:09:55
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［关键词］服务型政府，政治学方法论，相关分析，回归分析
［中图分类号］D63 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1009 ― 2234（2012）02 ― 0034 ― 03
一、我国国内的政府理论研究的方法论审视
从方法论的角度考察我国政治学界的有关政府理论的研究，其研究基本上是以“政府要素”考察分析为主，如对政府体制、政府权能、政府文化等进行专题研究等。由于政府各要素之间存在着不同程度的相关性，所以，尽管学者们各自的研究主题有所不同，但内容上难免相互重复。另外，会忽略政府作为组织的自主性。
20世纪70年代末以来,在先后历经以政府机构精简为重心的改革阶段和以政府职能转变为重心的改革阶段之后,世纪之交我国的行政改革在摸索中进入了以变革政府治理模式为中心的新阶段，并明确提出了建设服务性政府的改革目标。服务型政府即为人民服务的政府，在社会民主秩序的框架中，政府作为服务者的角色，通过法定程序并由公民意志组建起来的政府。服务型政府的宗旨是为人民服务，以公正执法为标志，是“三个代表”重要思想在政府管理领域的具体体现。
从研究方法的角度看，国内现有的有关中国政府的研究，大多采用规范研究的方法，即为不是或主要不是从现实政府活动和政治生活的经验事实和实证材料中考察、总结和归纳政府活动中的一般规律，而是基本上从原则、概念、理论和法律文献出发，进行演绎推理和论证，重点在于解释和说明按照理论原则或宪法规定，中国政府的制度、规则和程序应当这样或那样。虽然，这种对当代中国政府的静态层面的研究是必要的，并取得了一定的成果。因此，在上述规范研究的基础上，一些学者开始试图运用经验研究方法来研究中国政府，基于大量的实证资料来对政府活动进行观察、描述和归纳。本文中准备考察的张光教授的《居民眼中的服务型政府》一文主要从动态层面，着重考察了居民对服务型政府的评价。同时，张光教授所运用的方法论技巧也是近年来研究政府理论的新尝试。
在具体的分析方法上，国内学者主要吸收了国外学者的分析方法，特别是结构-功能主义理论。对中国政府问题的传统研究局限于静态的结构分析，而结构-功能主义则试图将结构和功能联系起来进行系统分析。研究政府的各种实际功能以及履行这些功能的相应结构，一定程度上克服了单纯的结构分析和单纯的功能分析的片面性。
二、《居民眼中的服务型政府》一文在政治学研究方法论方面的新突破
1.张光教授在确定因变量“农村居民”和自变量“对政府满意度”后，文章运用了相关分析模式，从居民对政府的满意度的相关关系进行了测试，验证了服务型政府的绩效的改进方向。
2.使用了抽样逻辑的方法，确定了调查总体与抽样范围，调查问卷中的本地政府指的是县、乡两级党政机关及其职能部门（例如：教育、医疗、卫生、司法、公安、交通、民政、计生委、工商等）。问卷从可控因素和不可控因素两个维度进行了设计。农村调查样本涵盖了26个省（直辖市），共调查了257个乡镇的1600多名农村居民。从观测对象的总体中进行抽样并可以抽取相当数量的个案时，最好的办法就是从所有观察对象构成的整个总体中随机抽取。所抽取的样本，我们能确信所关注的因果关系能够如实反映在样本里，但是即便是随机抽样偶尔也会偏离总体。我们抽取样本时要避免抽样误差，我们可以通过增加样本容量或者增加个体的同质性来减少抽样误差。
3.《居民眼中的服务型社会》以农村居民对政府满意程度进行了探索性研究。探索性研究主要有三个目的：第一，为了满足研究者了解某事物的好奇心和欲望；第二，探索开展更为周密的研究的可能性；第三，发展可用于更为周密的研究的方法。张光教授的文章属于后者，为我们提供了进行大规模抽样调查及运用结构性问卷探测这种问题的方法。探索性研究在社会科学研究中是很有价值的，但其缺点是难以对研究课题提供满意的答案，缺乏确定性同抽样的代表性问题等。
4.张光教授的文中运用了调查研究，调查研究是收集第一手数据来描述一个难以直接观察的大总体的最佳方法。通过入户问卷调查的方法，入户调查的长处就是回收率高，从问卷内容来看，访员到场一般会减少空着不填的项目的比例。另外，可以减少答问者对问题的误解。通过入户问卷调查的方式了解农村居民对与他们的政治、社会、经济生活密切相关的各类需求的评价，以此来确定哪些因素会显著地影响农村居民对本地政府的评价。调查方法也有其得失，调查的方法特别适用于描述一个大总体的性质。运用入户问卷调查的方法，采用的样本容量达到1600多名。大样本对于描述性或解释性分析的结果是很重要的。调查的方法也有不少的缺点：第一，标准化的要求常常导致复杂的题目流于表面化；其次，调查很难触及社会生活的背景；此外，调查像实验一样具有某种程度的人为性质。调查不能度量社会行为，而只能收集对行为的自我报告。调查的一般特征是准确性较低而可靠性较高。《居民眼中的服务型社会》通过运用SPSS统计软件，对数据进行描述性和归因性统计分析，探讨了农村居民对政府的评价和期望，并提出建设公共服务型政府的绩效的改进方向，结果很明显的是其可靠性是比较高的。
5.从不可控因素分析、可控性分析以及哪一级政府或组织对农村居民生活影响最大和地区的比较来进行了描述性分析。其中可控性分析包括政府的施政方式和农村居民的政治参与。表1、2（见《居民眼中的服务型社会》）问卷中包括政府工作人员的服务态度、效率和一些具体的政策等，都是可以直接影响到公民对政府的总体评价。
研究报告往往要计算和说明平均数。使用平均数时要注意，它对极端值很敏感。一组数据中极大或极小的数对平均数影响比较大。表中1用容量为3的参照平均值为样本来估计平均值，不仅有平均数还描述了离散趋势。我们在抽样的过程中要注意同质性与异质性以及有意识或无意识的抽样误差，另外还要注意代表性和选择的概率。概率抽样的优点是它虽然不能完全精确地代表总体，但由于避免了偏差，可以比其他类型的样本对总体更具代表性。再者，概率论可以对样本的精确性和代表性做出估计。然而如此大量抽样，并且将结果平均，最终得到的农村居民对政府施政行为的评价差异平均值几乎会如实地反映了整个总体中的评价。也就是说样本量越大，我们每次抽取样本分析关系的差异就越小，对事物观察的偏差就越来越小。
6.《居民眼中服务型社会》表1、2中通过实地研究进行直接观察。这种方法的优点在于可以使研究具有相当的深度；具有较大的灵活性并可以节省经费，如张光教授文中的入户访问调查，只需要研究者本人和他的纸笔就够了。但是，这种方法也有其缺陷，首先，作为定性而非定量的方法，它很难产生对总体的精确描述。其次，取得的结论常常只是可能的而不是确实的结论，即为其准确性、可靠性及概括性。
调查和实验的方法常常容易流于表面而缺乏准确性，《居民眼中的服务型政府》文中所采用的实地研究的方法可以提供更加准确的度量方法，使其评价结果具有深度。实地研究带有浓厚的主观性，通过比较研究使其结果更可信。但是，在某项观察的过程本身也有一个概括性的问题，抽样误差的潜在危险是存在的。
7.张光教授文中运用了比较复杂的分析方法，调查采用了逐步回归分析来筛选出对总评价有显著的影响因素，最能够用来解释市民总评价的自变量将自动进入模型，并按照解释能力大小进行排列，而那些不能解释总评价的自变量将自动被剔除。
标准回归系数值β（Beta值）的大小反应了多元自变量间的相对重要性，即为标准回归系数越大的变量，对政府总评价的影响力越显著。（如表3）回归分析技术是统计检验的方法之一，是对研究结果的有效检查手段。通过观察数据得出变量之间的关系。回归分析技术使我们能够在所有的观测资料中考察多个变量之间的关系模式（而不必把这些数据分成单个的小组），并在没有任何其他变量变化，即为其他每一个变量都保持不变的情况下，对因变量和任何特定的自变量之间的关系做出估计。但也会产生很大的局限性控制定距层次上测量的变量划分组数会太多，另外，直接保持变量不变会使得研究者用以测量变量关系的对象个数太过于稀少。再者，直接控制会产生对变量关系的多重测量，使得测量结果难于处理和吸收。我们在实验的过程中要注意必须掌握整个过程，将方法和计算机分析作为工具使用，同时把注意力集中在居民眼中的服务型政府是什么状态？分析的数据会告诉我们一切。
三、运用科学方法论构建服务型政府
农村居民对政府工作的评价有助于建立一个更加令农民满意的政府，也有助于政府不断改进其绩效。科学并不能完全脱离政治，尤其是社会科学，它是社会生活的一部分。许多科学方法可以帮助我们发现和改正缺点，特别是那些我们尚未察觉的缺点，运用科学的方法论技巧来规避误差的产生，严谨我们的治学态度。
公民的评价已经成为衡量政府公共服务水平的重要标准，加强政府与公民的互动，提高民众的满意度，成为政府提高治理和服务水平，实现“善治”的重要途径。我们通过方法论方法了解到中国农村居民对政府施政的满意度，主要在于政府自身，在于政府可以控制的因素上。
另外，研究方法有待进一步改进和完善。在研究方法上,现有研究多是对服务型政府的规范研究,实证研究的成果相对较少。即便有一些基于实践层面的讨论,也多是对服务型政府建设实践的经验层面的介绍和分析,真正能基于服务型政府建设实践并将规范分析与实证分析有机结合的研究成果不多。我们的真正目的是将服务型政府的理论运用到实践中去,指导实践,为人民谋福利,为社会谋发展。离开这一目的,对理论的研究再深入也不会有更多的价值。所以在进行服务型政府相关理论研究的同时,基于服务型政府建设实践的实证分析也要有所突破,并力争做到规范分析与实证分析的有机结合和协调发展。而随着现实中服务型政府建设的逐步展开,可以预计,立足国内服务型政府建设实践,综合运用规范分析与实证分析,对服务型政府及其建设问题进行深入的系统研究，将成为之后研究的重要方向之一。
本次研讨会由广东华人书法院院长刘佑局、美国丹佛孔子学院院长屠新时担任学术主持。刘佑局对中新网记者表示，中国书法热三十年如用理性的尺度可以总结为三个阶段，第一个为“工匠”阶段；第二个为“流行”阶段；第三个为“仿真” 阶段。“仿真”时代就是刚刚从千人一面的流行书风中走出来的又一次模仿名家作品的千人一面制作式的书风，它所制作的“作品”严重缺乏深刻的艺术内涵和灵魂，用所谓丰富的拼盘技法致使视觉冲击审美错觉，狂热追求花样百出、叠乱迷离的外在形式而沉浸在自悦悦人的文化浅薄与浮夸兴奋之中。
刘佑局认为，文化与艺术的“仿真”(即假冒)时代，它与中国市场经济中所产生的假冒伪劣产品一样已经严重扰乱了社会和人们生活的正常秩序。文化艺术中的冒仿伪劣产品虽然不会像商品中的假冒伪劣产品直接伤害人的肌体，但它对人的精神世界的侵害将会产生长远的影响，文化打假将是一场更加艰难、更加迫切的任务。
本次研讨会活动正是在这样的社会背景下进行的。此举就是为了重建健康向上的文化审美标准，扎根传统文化中的精髓精神，开拓高尚、洁雅、通透的艺术取向，把握普世认同的心灵准星，重新焕发文化艺术感化人心的精神魅力，挽回人性灵魂失落的悲剧，谱写人类真性情的美好赞歌。
研讨会组委会还提倡论题文章的征稿要广阅博览，穿透古今，用顿悟渗透和见识本真，用真知灼见挽救丑恶的艺术错觉和灵魂，把书法文化扶上正轨。同时要用历史和人物事件，从深层次和全方位的把握力总结中国书法文化三十年，对正反两方面提出尖锋意见，为中国书法发展“主导”正位。还要对当前书法“制作”的手段进行披露和透析，用明辨、通理、达识的深刻见解，批判只重形式缺乏内涵的外泛风气，抵制制作的书法形式继续漫延，感化和呼唤走入误区的“书法人群”魂兮归来。
证据法学教材的编著，不论是对该学科的发展，还是对社会普遍认识的提高都发挥着重要作用。因为证据法学教材的主要消费者是法学本科生、专科生和法律硕士等。这个时期的学子们都处于知识储备阶段，只是白纸一张，任人书写，任何的误导或者错误都会留下难以磨灭的污点。将来某些选择了其他行业的人，对证据法学的认识就只停留在教材内容上，那教材编写的水平就直接影响了社会大众对其的普遍认识。至于继续在法学界发展的学子，对此可能有了更深的认识，也可能因当初的误导而走了不少远路。因此证据法学教材对整个学科的发展也同样重要，在编写时必须慎重。
另一方面，证据法学教材是证据理论发展的客观反映，但又与专著式有所区别，后者主要在于论述学者自己的观点和看法，重在创新，而教材不论是在措辞上还是在观点、专用词的表述上都应当内敛，采用通说观点。有的学者试图在教材中罗列各方观点，欲更详尽地说明问题，但对于初学者而言，却显得杂而乱。当然对于深入研究者来说，这样的编排却是非常合适的。所以证据法学教材的编著还应当区分特定人群，如研究生与本科生等，将初学者和深入研究者区分开来，不能一概而论。
由于受职称或者其他利益的驱使和影响，教材的编著正如火如茶地进行着，各种写作水平参差不齐的教材充斥着整个法学界。本科生和专科生是主要的消费群体，教材的选用一般取决于老师的决定，而作为职称利益和商业利益的追随者，有不少老师直接选用自己编写的教材，这对初学者的知识结构和学科兴趣将会产生很重要的影响。因此，为了法学界的将来，是时候对教材的编著进行大刀阔斧地改革了。
二、证据法学教材的分类及发展
笔者认为，我国证据法学类教材可以分为以下几类：一是传统式的《证据学》，其中最有代表性的是巫宇飕教授主编的《证据学》(1983)和陈一云教授主编的《证据学》(1991)；二是发展的《证据法学》，以裴苍龄教授编写的《证据法学新论》(1989)和刘金友教授主编的《证据法学》(2001)为代表；三是修正的《证据法学》，何家弘、刘品新合著的《证据法学》(2008)比较具有代表性。
这样的分类，首先体现了名称的变化，从原有的《证据学》发展到后来的《证据法学》，其中第一类教材编著时间比较早，均采用的是《证据学》这一名称；其次体现了认识论的变化，从传统辩证唯物主义认识论发展到补充修正的辩证认识论；最后体现了编著方式的变化，从主编式发展到合著式，何家弘教授致力于将美国的“专著式”教材带入中国。
但在这些表象的背后，更实质的是内容的变化、教材体例的变化：
第一类教材的证据学不同于证据法学，其研究侧重于司法实践，关注证据的收集、运用等实务问题。以巫宇飕主编的《证据学》为例，该书把证据学的研究对象界定为诉讼证据，所以全书的重点在于证据论。17章的内容，其中有13章都是关于“证据”的，证据理论和证明论只占了很少篇幅。
第二类教材中，裴苍龄主编的《证据法学新论》将证据法学的内容划分为“证据论”与“证明论”两大块，开创了我国证据法学全新的结构体例。这时证明论被提到了一个相当的高度，与证据论齐头并进。这一学科体系被后来很多教材所沿用。
第三类教材的显著特点是更侧重研究证明问题，把证明理论、证明程序和证明方法作为重心，而证据论反而开始大幅度缩水，这体现了证据法学界一种新的研究趋势。以何家弘、刘品新合著的《证据法学》为例，全书分为13章，共417页，而证明论占据了7个章节、共227页，证据论只用了4章91页。
三、点评何家弘《证据法学》
如果说这些论著有如夜空的繁星，那么何家弘、刘品新合著的《证据法学(法学新阶梯)》无疑是璀璨的。这本书2004年由法律出版社首次出版，至今历经两次修改，总共三个版次，每次修改都融入了新的元素。
作为独著式教材，这本书的优点也是显而易见的。
在编排上，全文共分为十三章，相对精简，只到二级标题。另外有不少富有特色的亮点，首先，一个涵盖整章全部要点的图形模式，使知识点之间的联系显而易见，更有立体感和视觉感，每节由一个案例或故事引出，有趣生动；其次，每章后的补充阅读遴选出颇有影响力的核心期刊论文，使读者能简单明了地查阅资料，并且通过阅读有了更深的了解和思考；再次，每章附有思考讨论题，浓缩了这章需要掌握的知识点，通过对此的思考，加强记忆；最后，每页的空白处总是标记出最重要的话语，关键点不再是“众里寻他千百度”，非常符合学生的心理需求。
但是该书仍然存在很多不足，可能正是因为其内容和形式的创新，才带来了新的纰漏。主要是内容上的精简使证据法学理论不够详尽、系统，使初学者难以形成比较直观清晰的理论认识。
总而言之，笔者认为，何家弘、刘品新合著的《证据法学》相对于其他教材，是比较成功的，这也得到了学界的认可和读者的欢迎，该书的多次修正和印刷就是铁证。这本书简明扼要，能够较好的抓住知识要点，对于初学者而言，更加清晰易懂，但要做进一步深入研究，则不太可取，比较适合法学本科、专科院校和法律硕士作为教材用书。
关键字： 电子证据 民事证据法 证据形式
一、引言
电子证据作为我国证据法学研究中比较新的课题，起步才短短几年。最初，其研究力度明显不够，仅散见于一些学术论文中。随着研究的深入，有关电子证据的论文数量、质量都大有提升和改观，出现了专门研究此问题的著作。至今，电子证据作为一种独立的证据形式出现在《中华人民共和国民事证据法》的专家建议稿中（以下简称为专家建议稿），大有可能正式登上我国证据立法的历史舞台。电子证据与1982年在《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中首次出现的视听资料一样，从其出现之日起，它的证据资格、证明力、所含种类，无一不存在争议。该争议所表达出的深刻涵义在于：作为一名研究诉讼法的学者，究竟应该怎样面对高科技、新技术对我们提出的挑战，即我们应该用什么样的态度来应对诉讼法中出现的与自然科学相联系的此类新课题。培根在《新工具》中告诫人们：“若有人以方术和科学会被滥用到邪恶、奢侈等等目的为理由而加以反对，请人们不要为这种说法所动。”因此，对于电子证据这一类课题的研究，一定要与时俱进，排斥和回避都是要不得的。本文基于国内外学者对于电子证据研究的已有成果，综合分析，横向比较，提出自己的一些看法，以期与各位同仁商榷，共同解决电子证据的法律定位问题。
二、固守和创新-对我国电子证据定位的评述
目前在电子证据研究过程中，争论的最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题，即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在，若没有这个必要，那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类。目前此问题的回答可以说是众说纷纭、莫衷一是，人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。前期争论趋于保守，主要集中在前两种观点上，理论上也无太多新意；后期争论有所创新，表现为后两种观点也有了较多学者支持。笔者认为定位问题是电子证据研究中最重要、最核心的问题之一，不容回避。故本文先对各类学说逐一分析、比较，并分别提出自己的看法。
（一）视听资料说
电子证据属于视听资料的范畴，早期几乎为通说，且至今仍为大多数学者所接受，这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。在我国第一部诉讼法即1979年《刑事诉讼法》中，没有将视听资料作为一种独立的证据，但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题，在1982年《民事诉讼法（试行）》首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。
另外，有学者还总结了一下几点理由予以支持：如电子证据与视听资料一样可显示为“可读形式”，因而也是“可视”的；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处；存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；两者的正本与复本均没有区别；把电子证据归于视听资料最能反映他的证据价值；等等。 针对视听资料说，也有学者予以反对。其理由为；法律上将视听资料与其他证据相区分，强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况，将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由；将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。
有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者，在电子商务活动中当事人通过E—mail、EDI方式而签订的电子合同竟属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料，显然有些牵强；对于后者，简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”，显然过于轻率。 也有学者认为，将电子证据归入视听资料的范畴，无疑于削足适履，并不符合联合国《电子商务示范法》的精神；倘若按此主张立法，我国在司法实践中将会碰到许多与各国不想吻合、不相适用的法律问题。
我们认为，在我国《民事诉讼法》现有证据分类基础上，将电子证据纳入视听资料的范畴，虽未给予电子证据独立的证据地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相对合理主义”在证据法中的具体表现。视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中的涵义，这是特定历史条件下立法的特定考虑。司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。但是，如果站在对民事证据单独立法的新环境下来考虑，我们认为很有必要将电子证据与视听资料重新区分，以减少视听资料内涵中的混乱性，解决视听资料和电子证据两者的关系问题。
（二）书证说
电子证据与书证的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。于此，有学者提出了“电子证据系书证”，该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下，其声势已盖过“视听资料说”，并似乎已被众多学者所接受。
支持者认为：普通的书证与电子证据均能记录完全的内容；电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上（当然也可显示在屏幕上），形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点；我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种；各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。
针对书证说，反对者认为：外国法律文件的规定，不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由；书面形式并不等同于书证，某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证，如勘验笔录、鉴定结论等；主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题；功能等同法，是立法者为了保证电子数据在国际范围内具有法律效力而采取的一种对某些国家来说将勉为其难但对电子证据来说易于接受的要求和做法，并不能解决电子证据的定性问题：“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。
我们认为，虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形式组成，但是在机器中都只能是以“0”或“1”的机器语言编写，亦即是说，我们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并不相同，前者实际上经过了一个复杂的转化，转换后的表达形式能否就直接与书证的表达形式划上等号，恐怕值得思考。国外的相关立法大都能够较好解决这一问题，是因为它们对于书证原件的要求进行了变通，如美国采取了扩大原件内涵的解决办法，加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的方法。总之，要在我国现有证据体系基础上承认电子证据系书证，至少也要制订出一套可行的证据规则来配套实施，如传闻规则、最佳证据规则等。
（三）物证说
在我国，主张电子证据系物证的学者不多。有学者指出，物证有狭义物证与广义物证之分。狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证是指一切实物证据。电子证据属于广义物证的范围。
也有人指出，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，“但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。”
我们认为，仅仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”，就认为这种情况下电子证据系物证恐有不妥。因为包括书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪，若单单以这种需要作为证据种类划分的依据，实难服人。有人引用外国学者奥恩？凯西在《数字证据与计算机犯罪》一书中的表述来支持物证说，并认为其颇具说服力。奥恩？凯西说：“数字证据是物证（PhysicalEvidence）的一种。尽管数字证据不象其他形式的物证（如指印、DNA、兵器、计算机组件等）那样有形，它仍然属于物证。”其理由是：其一，“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的；”其二，“许多法庭都承认，这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由，他得出了这一结论。
我们认为上述说法仍不具说服力：其一，数字证据需“借助特定工具和技术加以收集分析”是不争的事实，但作为大都采取模拟信号通讯的视听资料，难道就不需要借助特定工具和技术加以收集分析吗？且电脉冲也并非电子证据所独有物质，视听资料的形成中也可能形成电脉冲；其二，数字证据“可作为证据扣押”，进而认为其与物证有相似性。笔者认为，电子证据能否认定为无形物暂且不论，但是把能被法庭扣押作为物证的独有特性，恐显武断，因为书证也能被法庭扣押。
（四）鉴定结论说
将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如有的学者认为：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”
对此，反对者认为：“根据我国法律的规定，鉴定是具有专门知识或专门技能的人，接受委托或聘请，对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动，其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等，而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据，只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。”在电子证据被许可采用之前，是不存在对可信度进行判断的问题的；换言之，只有在电子证据已被采用的前提下，才需要专家就其真伪进行分析判断，才需要法院依据专家的坚定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此，‘鉴定结论说’有其不妥之处。“
我们认为，电子证据需要鉴定，主要是针对其真实性方面来说的。其涉及到的主要是司法审查方面的问题。鉴定的使用并不能改变电子证据的本身属性。故我们赞同反对者的意见。
（五）混合证据说
“混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合，而非独立的一种新型证据，也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。
该学者认为，电子证据基本有如下三种形式：（1）计算机输入、存储、处理（包括统计、综合、分析）、输出的数据；（2）按照严格的法律及技术程序，利用计算机模拟得出的结果；（3）按照严格的法律及技术程序，对计算机及其系统进行测试得出的结果。在此基础上，他还陈述了其分类的理由。另有学者认为：“在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法’进行修正的情况下，将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”
我们认为，针对第一种观点，有明显不足之处：首先，将电子证据分为上述三种形式，恐欠周延。从技术角度出发，无论是利用计算机模拟得出的结果还是测试得出的结果，都必须经过计算机处理，应属计算机处理得出的数据，即分类（1）本身就包含了分类（2）、（3），至少这三种分类在外延上存在交叉；第二，该理论以输出形式来区分书证与视听资料的做法也欠妥当。法律规定的证据种类，是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据所做出的划分。 而这里用输出形式来划分书证和视听资料，与我国立法本意有明显偏差。
针对第二种观点，我们认为，将电子证据划分到七种传统证据中去，可能有使各种现有证据种类互相交叉、造成现有证据体系更加混乱之嫌，且必将增加对电子证据归类认知的难度，难被各类诉讼主体所接受。但是，我们必须承认，“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上，比较巧妙的处理了电子证据的定位问题，因而颇具理论价值。从现行民事证据分类基础上来评价“混合证据说”，我们认为它比“视听资料说”更显合理，思路也更显精巧，但在司法实践中具体操作性欠佳。
（六）独立证据说
证据契约[①]，由“证据”和“契约”二字组成，看起来既熟悉又陌生，熟悉是因为我们对“证据”和“契约”早已司空见惯，而对“证据契约”则比较新鲜陌生。然而，在大陆法系的德国、日本、意大利等国家，关于证据契约的研究由来已久并有不少立法采纳了证据契约制度，如意大利。我国台湾地区的学者在这方面的研究虽稍落后于德日等国，但成果不菲。相比之下，我国大陆学者的在这方面的专门研究却比较罕见，有的也是在讨论诉讼契约时论述一点点。[②]研究虽未成气候，但前辈们的相关见解皆具启发性，值得重视。
契约，一直以来为私法领域所垄断，自从19世纪后叶诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期时，学者们普遍不接受在诉讼法学领域的存在契约。[③]学者均是以诉讼的公法性为理由排斥契约在公法领域的存在。但目前更多的学者均对诉讼上存在契约持肯定说，认为诉讼上存在契约，使法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止。[④]笔者当然是赞同肯定说，而且笔者同样认为，证据法上也存在契约。但笔者并非简单地从“诉讼法上存在契约”、“证据法属于诉讼法的分支”、所以“证据法上也存在契约”这样一个三段论得出来的结论。
契约，千百年来一直与人类相依为伴，但契约并非只存在于私法领域。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。[⑤]但承认公法领域也有契约，就会出现一个法律悖论：公法的规范不得由个人的协议变更，而契约属于私力范畴，承认公法领域也有契约，无异于承认“公法的规范可由个人的协议变更”。如何解释这一悖论，同样是证据契约不可逃避的问题。但去解释这一悖论就暗含这样的意思，即证据法是公法。笔者虽不完全认同证据法完全是公法，但问题终究是要解决的。到底什么是证据契约？证据契约的存在有何依据？它有什么效力？契约自由原则能否适用证据契约？证据契约在我国前景如何？
一、证据契约的概念
思维需要概念的支撑，尤其是对证据契约这样既熟悉又陌生的事物进行探讨。一般认为，证据契约有广义与狭义之分。狭义的证据契约是指有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约。广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外，证据契约还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。狭义证据契约的典型例子有：自认契约、证据方法契约或证据限制契约、鉴定契约、确定各种证据方法和证明力的契约等。[⑥]“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点。在对法的概念下定义时，我们必须从考察下述问题开始：一般称为‘法’的这些社会现象是否提供了使它们区别于其他同类社会现象的一个共同特征？这一特征在人的社会生活中是否重要到这样的程度，即可能成为有助于认识社会生活中各种概念的基础？”[⑦]因此，在笔者看来，对证据契约下定义与对法下定义一样，将表示证据契约概念的这个词的通常用法当作它的出发点，要体现“契约”这一共同现象，即在表述上一是应当体现契约的共性，二是应当突出证据契约的特性。
证据契约与私法上契约都属于契约，因而也具有契约最本质的特征：首先，证据契约的订立人是平等的诉讼主体，在诉讼中双方当事人的诉讼地位平等。其次，订立证据契约是出于自愿，当事人有选择订立或不订立证据契约的自由。再次，当事人之间达成证据契约时往往出于理性和功利的考虑。最后，却是最重要的一点，就是证据契约是当事人之间意思一致的合意，只有双方当事人意思表示一致时，才达成证据契约，产生一定的法律效果。但是，证据契约也不完全等同于私法上的契约，最明显的区别体现在私法契约的内容完全是实体性民事权利义务关系的变动；而证据契约的内容大多是民事主体对其所享有的程序性权利的自由处分和对程序性义务的自愿负担，这种处分和负担行为可能会对各民事主体之间实体性民事权利义务关系产生间接的影响。另一重要区别即在于证据契约产生的效果不同于私法上契约产生的效果，前者旨在产生诉讼法上效果，后者产生私法上效果。在德国，研究者一般将证据契约与举证责任契约相区分，Rosenberg即在定义上将两者区分开来。[⑧]笔者认为，严格说来，证据契约与举证责任契约应有所区别，但是否有区分的必要性则仍存疑问。将两者区分开来，其优点在何处亦难以言明，再加上我们已经习惯把举证责任理论放入证据法学理论体系，故本文不对这两种契约作区分，而是采广义证据契约概念，即包括举证责任契约。综上所述，笔者认为，证据契约即为平等的当事人之间就诉讼中的事实确定方法的旨在产生诉讼法上效果的合意，包括在事实不能证明时的责任承担的合意，即包含举证责任契约。
二、证据契约存在的依据及价值
（一）法理依据
契约的本质即合意，其得以存在的理论根基在于当事人的“意思自治”。证据契约作为“证据”和“契约”结合生成的词语，本身体现了私法精神对证据法的深远影响，同时也蕴涵了解决民事纠纷的程序法独特的价值。而证据法的“两栖性”亦为证据契约的存在提供了更广阔的空间。
1.私法精神在民事诉讼领域的扩张。私权的救济有赖于民事诉讼权利的行使，当事人将发生的纠纷诉诸法院，目的在于通过民事诉讼解决其纠纷，保护其合法权益。此时，纠纷的解决过程可以被看作是由民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，因为一方面民事诉讼要依照民事诉讼程序法进行，另一方面法官必须依照民事实体法作出判决，缺少任何一面都会使民事诉讼陷入停滞。“民事诉讼从国家对公民来说，这是公法关系，但是，从民事诉讼所要解决的纠纷的内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原则必然会延伸到带有私法性质的民事诉讼法领域。当事人作为实体法的权利主体，既然可以在实体法领域处分自己的实体权利，同样可以在民事诉讼领域自由处分自己的权利。这一自由体现在证据法上，则应尽可能地树立尊重合意的观点，法官在对案件事实进行自由心证时，应当尊重当事人对证据处理和选择的合意，当事人有权就证据事项达成证据契约。可见，证据契约一定程度上体现了私法自治精神向民诉讼领域的延伸。
2.程序主体性原则之体现。近代以来，程序主体性原则已为各国所公认。毫无疑问，当事人是其实体权利的主体。当事人将纠纷交由法院解决，形成“三角”结构，法官代表国家权力作为中立的第三方介入纠纷，但这并未改变当事人的主体地位。相反，实体上的主体地位转化成程序上的主体地位，当事人的主体地位在程序上应当得到充分尊重。依据程序主体性原理，在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权；而且，在裁判作成以前应保障其有能够适时、适式地提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会；在未被赋予此项机会之情况下所收集的事实及证据，不得直接成为法院裁判的基础。[⑩]那么在程序设计上就应当充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，保证程序主体有充分地参与程序的机会。当事人作为一个自主的理性人，有权利也有能力在程序上作出选择，以满足其程序主体性之要求。而契约正好符合这一要求，契约的根源之一即选择，“没有选择，即使有了劳动的专业化和交换，对最简单的契约也没有意义。如果从契约的概念中去掉了选择，那么，世界上最好的契约当事人就不是人类，而是群居的昆虫，特别是蚂蚁了。”[11]当事人通过达成证据契约行使选择权参与程序，有了契约的权利，也就有了选择的权利，使其程序主体性得以充分体现。
3.证据法的“两栖性”为证据契约的存在提供了空间。不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，随着诉讼证据制度设计上当事人主义模式与职权主义模式的融合，当事人主义模式渐为人们所接受，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]因此，证据法的内容不全为公法，总有那么一部分公益色彩不那么浓厚的“任意规定”。当事人通过证据契约处分自己的“私”权利，即使违反了“任意规定”，如果对方当事人并不提出异议，就没有必要视为无效，因为这反而有利于诉讼程序的稳定与经济。
（二）诉讼模式基础
在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼民当事人主义诉讼模式之争，由于两种模式之间的某些差异带有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。证据契约也不例外，其制度的生存依赖于诉讼模式基础，那就是当事人主义诉讼模式。所谓当事人主义诉讼模式，一是指民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序，二是法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。而当事人主义的核心和基调是辩论主义原则和处分原则。依照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域”。[13]而处分原则作为当事人主义的另一重要表现，包括：一是诉讼只能根据当事人的申请开始；二是当事人决定审理对象的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人也有决定权；三是诉讼可以基于当事人意思而终结。其中，“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据”。[14]这说明，在对诉讼资料的处分上，处分原则与辩论主义原则不谋而合。
当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域的意思自治；而证据契约作为反映私法自治精神的具体形式，也是意思自治原则在民事诉讼领域的体现。因而，对当事人主义诉讼模式辩论主义原则与处分原则的承认与尊重必然意味着对证据契约这一民事行为方式的肯定。由此可以得出结论，证据契约与当事人主义诉讼模式在制度上存在契合，而当事人主义诉讼模式也正是证据契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在职权主义诉讼模式下，法院有全面调查取证的权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，辩论主义和处分原则对法院没有约束力，因此在职权主义诉讼模式下讨论证据契约既缺乏法理依据，也无实际意义。
无论是英美法系还是大陆法系，都是当事人主义的诉讼模式。[15]这为证据契约制度在两大法系的发展奠定了制度基础，但证据契约的提法只存在于大陆法系，英美法系尽管在司法实践中存在当事人间的证据“合意”，却不使用证据契约这一提法。
（三）价值
笔者认为，证据契约存在以下价值：
1.有利于实现实体公正和程序公正。“契约即公正”[16]。根据当事人之间的证据契约认定案件事实解决纠纷，不仅是符合实体正义而且是符合程序正义的。“当某人就他人事务做出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务做决定时，则决不可能存在任何不公正。”[17]当事人承认对方当事人提出的证据事实，在局外人看来或许是不公正的，但作为一个理性人的选择，其意图并非局外人所知晓。因此，自由订立证据契约就意味着正义。
2.提高诉讼效率，降低诉讼成本。案件事实毕竟是过去的事实，是独一无二的，想象或模拟的重建都不能确切的重现过去。[18]证明案件事实需要证据来证明，而人的诉讼能力又是有限的，搜集证据往往是一个艰辛的过程，使得诉讼周期变得越来越长。长时间诉讼不仅使当事人争议的利益得不到实现，反而增加了当事人讼累。而证据契约能够便捷诉讼，比如双方达成自认的契约，免除了对方当事人的举证责任，这样，原本必须进行的当事人举证、法院调查证据、质证、认证等环节被简化，从而在很大程度上减少了证明的环节和费用，缩短了诉讼的周期，降低了当事人和人民法院在时间、人力、物力、财力等方面的成本支出，同时也提高了诉讼效率。
3.有利于限制法官恣意，弥补立法缺陷。证据契约充分凸现了当事人的程序主体地位，是个体自主决定自己命运的行为载体，通过自主决定的形式，主体的自由得到张扬。证据契约对法官的制约作用，亦可以促使法官充分尊重当事人的意思自治，制约法官恣意。“法律不能完备无遗，不能写定一切细节”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想难以实现。通过双方达成证据契约，对相关的可支配事项达成合意，制定子规则，不仅满足当事人的权利需要，在客观上也弥补了立法的不足。
三、证据契约的性质与效力
（一）性质
证据契约的法律性质，则与其概念的界定密切相关。因若将证据契约以最广义方式理解，则实体法性质之确认契约亦为证据契约，但一般将他们区分，并不视为同一。[20]与之相似的诉讼契约的性质，存有争议，目前有“诉讼行为说”、“私法行为说”、“折中说”等，而“折中说”又包含两种相对立的观点：“两行为并存说”和“一行为两性质说”。[21]而对证据契约的性质，理论上争议似乎不大，一般认为是诉讼行为之一种。台湾学者邱联恭与陈计男即持此观点[22]。但台湾有学者认为：“有效之证据契约既发生诉讼法上之效果，自系诉讼契约之一种。”[23]尽管其结论可能是正确的，但以其产生的法律效果来判断一个行为的性质，似乎有悖逻辑。因为正确的逻辑应该是性质（因）决定效果（果），以效果作为标准判决一种行为的性质就颠倒了逻辑（结果决定原因）。笔者认为，应以合意的内容为基准、兼考虑目的来判断证据契约的性质。证据契约是有关诉讼中的事实确定方法的合意，目的是影响法官在选择使用证据材料，以产生诉讼法上的效果，没有涉及私法上权利义务的设定和分配。因此，证据契约属于纯粹的诉讼行为。
（二）效力
证据契约的效力，是指当事人之间达成的证据契约对当事人及法院产生的拘束力。表现在两方面：
1.对当事人的拘束力。证据契约既为当事人双方的合意，当事人就应当遵守合意。如双方当事人在契约中约定举证期限，超过期限向法院所提交的证据即无效。当一方当事人违约，另一方当事人有权提出异议。至于当事人违反证据契约义务应当承担的法律后果，笔者认为这已属消极责任，即法院应当依据合法有效的证据契约确认违约行为不发生诉讼法上的效果。
2.对法院的拘束力。根据私法中的契约相对性原则，只有契约当事人才受契约约束，也只有契约当事人才能享受基于契约所产生的权利并承担根据契约产生的义务。[24]证据契约也只有在当事人之间发生效力，对一般的第三人皆无约束力。但证据契约的目的在于发生诉讼法上的效果，如果只对当事人有约束力，无法解释证据契约何以产生诉讼法上的效果。因此证据契约的要达到目的，还依赖于一个不可或缺的条件：法院对证据契约的确认。也即，尽管证据契约一经成立，没有必要向法院申请批准即在当事人之间发生效力，但若要产生诉讼法上的效果，仍需要法院的参与。但其对法院产生拘束力的法理依据何在？
如前所述，证据契约的诉讼模式基础是当事人主义诉讼模式，而当事人主义诉讼模式的主要体现之一即辩论主义原则。依据辩论主义，法院应当受当事人主张和举证的约束。辩论主义也反映了以私权自治为基础的诉讼中的自由主义和个人主义，这与证据契约所体现的精神是一致的。因此，基于辩论主义原则，证据契约对法院有拘束力，法院必须尊重当事人的合意。如果法院违反了当事人的合意，将可能成为上级法院撤销判决的理由。
但是，证据契约产生效力的前提是必须合法，包括形式合法与实质合法两方面。一是形式要合法。证据契约的形成主体必须是有完全民事行为能力的当事人、无民事行为能力当事人的法定人、经特别授权的委托诉讼人，并且合意的内容都应当以当事人的名义承担后果。必须是自愿订立证据契约，在欺诈、胁迫等情形下订立的证据契约当事人有权撤销。二是内容要合法。以损害国家、集体和第三人合法利益为目的订立的证据契约无效，限制法官自由心证的证据契约无效，如双方约定某一证据的证明力低于另外一个证据。但在有关证据的合意并不侵犯自由心证主义的领域，而当认为是可以采纳辩论主义时，则不认为其已对自由心证侵害，因此并不否定其效果。[25]
四、证据契约自由及其限制[26]
“所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然证据契约是私法自治在私法领域向公法领域延伸的结果，作为私法自治核心部分的契约自由原则是否适用证据契约？
（一）证据契约自由原则
所谓契约自由原则，其实质是契约的成立以当事人的合意为必要，包括缔约与否自由、确定契约内容自由及缔约方式自由。其中，缔约与否自由包含是否缔约自由与选择契约相对人自由。契约自由原则是否适用于证据契约，“有谓诉讼行为原则上不适用契约自由之原则，帮不得订立证据契约者，有谓当事人之私权既得任意处分，自得订立证据契约以为约束”[28]，因此在理论上存在争议。笔者认为，证据契约符合契约的本质特征，而且从证据契约的缔约过程到缔约内容看，证据契约也应适用契约自由原则。证据契约的缔约主体是平等的诉讼当事人，订立证据契约是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考虑，当事人可以选择缔结证据契约的方式，如书面或口头方式,当事人有权在法律允许范围内选择证据契约的内容。因此，证据契约与私法上的契约一样适用契约自由原则，在表述上就是“证据契约自由”原则。证据契约由当事人自主缔结，法官不得随意干涉。
然而，证据契约毕竟不同于私法上的契约，尤其是在内容与效果两方面有很大不同。若证据契约完全自由，则有可能造成以下后果：
1.证据契约适用的泛化会抹煞民事诉讼制度固有的本质特征。民事诉讼制度作为民事经济纠纷的解决机制不同于其它民事纠纷解决本质属性就在于国家公权力的介入。对证据的收集、保全、提出、质证、认证等法律都有一系列的规定，因此证据制度中的许多设置具有相当程度上非选择性，如关于证据的审核认定的规定，须由法官依据民事诉讼程序，全面、客观的审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。而证据契约的理念是当事人的意思自治，在一定程度上与民事诉讼制度或证据制度的非选择性冲突，其本身与民事诉讼制度的公法性质存在紧张关系。若不恰当处理两者关系，任由证据契约自由原则泛化，则会抹煞民事诉讼制度固有的本质特征。
2.证据契约达成的基础有时并不可靠，可能沦为强势当事人实现不法目的的工具。契约达成的前提是双方当事人真实意思的一致，只有建立在平等与合意的基础上的契约才是合法有效的。因此，契约自由建立的理论前提是主体平等。然而这一主体平等并非就是现实的平等，其忽略个体固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别，是一种抽象的平等。这样抽象的平等在现实中不免带有神化色彩，实际上，即使在古典契约理论建立之初个体间的不平等就是存在的，“古典的‘契约自由’概念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。”[29]私法上契约自由的缺陷在证据契约中同样存在，当事人在缔结证据契约时很难真正实现地位平等与信息对称。尤其是证据运用的技巧性相当强，当事人能否在平等的地位把握缔约时的尺度不无疑问。因而往往会存在一方当事人利用自身经济或信息上优势，诱使、欺骗甚至强迫对方当事人签订证据契约的情况，从而导致意思表示不真实。并且证据契约呈现法院面前时是以书面或口头为表现形式的，很难从契约的形式或内容本身去判断证据契约是否为当事人真实意思的表示。证据契约固有的缺陷，必然导致现实当中出现以形式平等掩盖实质内容不平等的情况，沦为强势当事人一方欺骗法院、不正当影响诉讼程序和实现不法目的的工具的有效手段。这样缔结的证据契约背离了证据契约制度的初衷，可能妨碍案件公正审判。
3.证据契约系当事人主义下的双方法律行为，为诉讼欺诈提供可能。当事人主义要求法院裁判所依赖的证据资料只能来源于当事人，作为法院判断的对象的主张来源于当事人，法院不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。证据契约在是当事人主义下的双方法律行为，法院必须尊重当事人双方的合意。法院对当事人缔结的证据契约考察的重点一般只是契约内容中权利的可处分性问题，以及该合意处分行为是否系双方真实之意思表示。对于后一点，意图串通的当事人双方自然不会主张其意思表示不真实；而前者在大多情形下当事人对契约内容是有处分权的，其欺诈意图难以为法院所察觉。这就为诉讼欺诈留下了缺口。如果说，“诉讼欺诈的发生，在一定意义上说，就是辩论主义所要付出的代价”[30]，那么在一定意义上也是证据契约制度所要付出的代价。
（二）证据契约限制
一项美好的制度在某些方面的缺陷往往让我们陷入两难的境地。证据契约制度作为符合市场经济下意思自治原则的颇具浪漫主义色彩的事物，也同样存在固有的缺陷。这本身的局限性使得对证据契约进行适当限制成为必需。从前文的分析来看，可以从以下几个方面来实现对证据契约的限制。
1.通过立法限制证据契约的适用范围，以避免证据契约适用的泛化。立法应当从社会公共利益出发，妥善协调民事诉讼制度本身所固有的公法性与证据契约的关系，证据法的“两栖性”应当为证据契约留下缔约空间，把个人可以自由处分的权利――包括程序权利和实体权利赋予当事人，努力平衡当事人诉讼权利与国家公共利益之间的关系。因此，在完善我国民事诉讼当事人诉讼权利体系的过程，证据契约的适用范围应当被限定在当事人权利体系内容之中，并随着该权利体系的变化而做出调整。
2.对于证据契约可能被强势一方当事人所利用的情况，可以从以下几个方面考虑对证据契约进行规制。一方面，借鉴私法契约救济的规定，赋予弱势一方当事人以请求救济的权利，同时对证据契约的意思瑕疵进行救济。这主要通过当事人向法院请求确认己方受胁迫缔结的证据契约无效，或请求法院撤销、变更在欺诈情形下所订立的证据契约。在缔约过程中意思表示有瑕疵的证据契约，也应当赋予当事人请求救济的权利，如允许自认契约的一方当事人撤回契约中约定的不真实且存在重大误解的自认。但救济需要满足三个条件：第一，需由当事人提出申请并承担举证责任，这样可以减少和防止当事人滥用救济权利；第二，应当在合理期限内提出，以免拖延诉讼和危及程序安定；第三，提出救济申请的当事人一方不存在过错。另一方面，法官要行使释明权[31]，主动审查证据契约的内容是否公平合法。现代的诉讼程序复杂冗长，没有经过专业训练的一般当事人难以胜任诉讼，尽管存在律师帮助，当事人也并不一定能够完全理解证据契约后果。因此，通过法官行使释明权，将证据契约的内容和其所将要引发的法律后果向当事人予以说明，协助当事人双方实现平等沟通与对话，使双方当事人信息得以对称，并使弱势一方有机会与对方进一步协商以变更或解除证据契约所确定之内容。
3.针对证据契约带来诉讼欺诈的可能，一方面应当适当强化法院的监督职能，在一定范围内对当事人的处分权进行限制，尤其是对涉及公益性很强的诉讼案件，法院应该依职权收集证据，彻底查清诉讼案件的事实。另一方面应赋予受诈害人一定的救济权。通过证据契约达到诉讼欺诈的目的后，其后果往往是对第三人造成损害，但这种损害在诉讼结束前可能不会表现出来。因此第三人应当得到就该证据契约向法院提出异议、申请变更或撤销的权利，以维护自身合法权益，如果诉讼已经结束的，第三人有权利据此对串通的双方当事人提起民事诉讼。也有学者建议设立诉讼通报制度来防范诉讼欺诈。[32]
对证据契约进行适当限制，并不破坏证据契约自由。相反，这更有利于保护证据契约自由，防止证据契约非当化。
五、展望：证据契约在我国的前景
尽管我国没有明文规定证据契约制度，但在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中证据契约中的相当一部分内容已经得到承认。如举证期限契约[33]、选择鉴定契约[34]、证据交换契约[35]、自认契约[36]等。但这些规定的“契约”并非真正意义上的证据契约，受到法院的过多干预，如双方当事人对举证期限的约定必须“经人民法院认可”但什么情况认可什么情况不认可又缺乏相关规定，随意性太强。这在一定程度上限制了“证据契约”。
证据契约体现当事人的程序主体地位，是私法自治在公法领域的延伸，同时又可以彰显程序公正，促进实体公正，还可以节约诉讼成本，提高诉讼效率。这些优点于当事人于法院，无疑都有巨大的吸引力。再加上证据契约符合市场经济体制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我国建立证据契约制度可以说是我国的法律是否适应社会发展的内在规律、是否能够跟上时代的步伐的判断标准之一。但盲目移植所谓先进、符合时代步伐的法律制度无疑是危险的，任何一种先进法律制度脱离了它赖以生存的制度基础就成了落后的法律制度，正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。因此，如果我们不具备证据制度所赖以发展的制度环境基础，移植过来也会造成“水土不服”。那么分析我国相关制度环境，看我国是否适合建立证据契约制度就很有必要了。
（一）本土条件分析
1.公民权利观念淡薄
权利观念是指特定的社会成员对权利的认知、主张和要求。改革开放以来，我国公民的权利观念有所提高，公民的权利意识大大增强了。但就整体来看，我国公民的权利观念仍远远落后于现代法治建设进程的要求，制约着我国法治化的进程。这突出表现为：[37]（1）权力至上。公民习惯于服从权力，而不习惯、甚至不敢用法律来维护自己的利益。（2）重情义、轻权利。几千年来，人们习惯于用情感、伦理、道德来调节人与人之间的关系，对于通过法律来调节人际关系的做法不屑一顾。人们憧憬“和谐”，讲求“仁爱”，反映到法律领域就是“无讼”的心态。孔子曰:“听讼，合犹人也。必也使无讼乎！”[38]即争讼是社会的一种恶和不道德行为，无讼的社会才是理想中的和平世界。尽管现在越来越多的人已经不再把打官事看作不光彩的事情，但“情为上”、“和为贵”的“无讼”传统观念仍然具有一定影响。（3）对于权利，没有主动追求，只知被动承受。在西方的历史上，人们根据利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美国，有以要求黑人权利为特征的“民权运动”，有妇女要求权利的“女权运动”，这些要求得到政府法律认可，便成为一种法定权利，自然权利变成法定权利往往是人们主动要求的结果。但在我国，改革开放以来，鉴于期间无视权利践踏权利的痛苦经历，人们曾经呼唤民主和法制，这些呼唤固然对于改革开放以来我国的民主法制建设起到了推动作用，但人们始终没有形成主动追求权利的习惯。形成权利观念淡薄的原因有多方面，如民众素质不高，法律文化意识缺乏；也因为受“无讼”传统影响至深；还因为长期计划经济体制下经济主体的一元化限制了权利观念的成长。
证据契约是当事人对自己的权益作出理性和积极选择的表现，需要双方当事人的积极参与与处分，而公民权利观念的淡薄与“厌讼”的心态自然是和证据契约的理念、制度格格不入的。因此，提高公民权利观念成了建立证据契约制度的必要前提。
2.职权主义诉讼模式
我国现行民事诉讼法与《民事诉讼法》（试行）相比有一个比较显著特点，即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相应的当事人处分权的强化。但“从民事诉讼基本模式的角度看，现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。”[39]具体表现在：第一，各具体的诉讼程序的开始、进行和终结，法院具有主动性和决定性。当事人虽然是平等的诉讼主体，但实际上他们在诉讼中的能动作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、执行程序的启动与否仍可由法院决定，法院可以在当事人没有申请的情况下启动这些程序。
第二，法院可以在当事人负举证责任的同时，依职权积极主动地收集证据，并将此作为认定案件事实的根据。尽管新民诉法已将试行民诉法中规定的“全面、客观地惧和调查证据”，改为“全面客观地审查核实证据”，但同时又规定“法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集”，为法院独立收集证据留下了自由裁量权。[40]法院在作裁判时，往往对当事人依举证责任提供的证据不予考虑，而完全将自己独立收集来的证据作为裁判的根据，表现出明显的职权干预性。
第三，法官主宰整个庭审进程，当事人处在消极、被动的地位。在法庭审判中，法官控制、指挥诉讼，当事人彼此间的对抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打断当事人辩论。
由此可见，我国的民事诉讼属于职权主义诉讼模式。在此模式下，就不存在体现当事人主义诉讼模式核心的“约束性”辩论主义原则与处分原则。尽管我国现行民事诉讼法规定了辩论原则和处分原则，但与当事人主义诉讼模式下的辩论主义与处分原则相去甚远。现行法所规定的辩论原则仅仅是肯定了使人“有辩论的权利”，但这种辩论权的行使不会带来任何法律上的制约效果，以至于辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，因此有学者将这种形式上的辩论原则称为“非约束性辩论原则”[41]。同样，我国民事诉讼法虽然规定了当事人“有权”处分自己的民事权利和诉讼权利，但却没有规定相应的法律后果，因而其处分行为对人民法院往往并没有约束力，人民法院完全可以置其于不顾并基于其他各种理由而对案件作出处理，相比当事人主义诉讼模式下的处分原则，我们的处分原则可以称之为“非约束性处分原则”。[42]
这就成为建立证据契约制度的基础。我们在职权主义诉讼模式下不仅无法移植证据契约制度，连目前已经具有的类似于证据契约的相关规定也难以贯彻实施。最典型的即为在最高人民法院若干司法解释里规定的自认制度，笔者认为显然是不符合我国的职权主义诉讼模式的。自认制度建立的基础是约束性辩论主义原则，是法院对案件事实的非职权探知，而我国职权主义诉讼模式显然不符合自认制度所要求的体制环境。同理，在没有完全实现模式转换之前，将证据契约制度移植到我国便会“水土不服”，在实践中无法正常运行，成为好看不好用的“摆设”。
（二）时展的要求：两个基本作业
如上所述，我国现有的条件是不符合证据契约制度需求的。证据契约的实现需要诉讼主体在权利观念的驱使下积极参与与处分，我国公民权利观念淡薄成为建立证据契约制度的首要障碍。同时证据契约制度与当事人主义诉讼模式具有深刻的内在联系，而我国是职权主义诉讼模式，使得证据契约制度建立缺乏体制基础。因此，如果要在我国建立证据契约制度，至少必须完成两个基本作业：
第一，加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，加强公民权利观念。民众的权利观念对证据契约制度的实现具有重要意义。在证据契约制度中，当事人是程序主体，当事人的这种程序主体意识推动着其对诉讼程序的积极参与，并在诉讼过程中积极处分自己的诉讼权利，在恰当的时候缔结证据契约。而程序主体意识来源于权利观念的形成与加强，权利观念不仅包括法定权利观念还包括应有权利观念。前者是指公民能够充分认识并维护自己享有的法定权利，后者是公民依据现存的社会物质生活条件而产生的，但尚未为法律所确定的权利的观念要求，并能够在诉讼中得到满足的权利观念。然而，受我国历史文化传统的影响，民利观念先天不足。因此，加大法治宣传教育力度，加强公民权利观念是证据契约得以实现的前提。契约观念在一定程度上就是权利观念的反应，权利观念是证据契约得以构建的文化基础与心理基础。证据契约的实现离不开诉讼主体权利观念的驱动，权利观念越强，驱动越大，权利观念越弱，驱动越小。但权利观念的驱动功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素质不高，就会妨碍程序主体意识的形成，从而公民权利观念对证据契约的驱动功能就会削弱，证据契约的实现就会受到制约。因此提高权利观念的前提是必须提高公民素质，使全体公民正确认识个人与社会、社会与国家的辩证关系，从而加强公民正确的权利观念，在诉讼中确立理性价值追求与选择，实现个人、国家和社会利益的平衡。
可见，在推进证据契约的过程中，必须加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，克服传统思想，使公民树立牢固的权利观念、权利本位意识和自由平等精神，进而形成体现自由、平等、选择与理性正义价值观，提高公民参诉意识与能力，使公民真正成为程序的主体，能充分理解并运用证据契约这一有效手段解决纠纷维护权益。
第二，转换民事诉讼模式。在我国，民事诉讼职权主义诉讼模式的缺陷越来越为学者所批判，不少学者都意识到，无论是从民事审判方式改革、建立适应市场经济发展需要的民事诉讼机制方面看，还是从立法、理论上完善我国民事诉讼制度方面看，民事诉讼模式的转换或调整都势在必行。但在选择适用何种诉讼模式上则存在争议。有“激进”的，认为应该对我国民事诉讼结构进行全方位的改革，直接引入当事人主义诉讼模式；也有稍微不那么“激进”但也前卫的建议在我国建立亚当事人主义诉讼模式；还有“保守”的学者认为引进当事人主义诉讼模式不符合我国国情，对诉讼模式的改革只能在原有基础上进行微调。笔者认为，民事诉讼模式的问题是个基本问题，不仅是制约证据契约制度能否实现的关键，更是关系到证据制度改革、民事审判方式改革等若干重大理论与实践问题。从理论上探讨民事诉讼模式问题，并结合证据契约作出正确选择，是基本作业的要求。
主张转换民事诉讼模式必然要涉及的一个问题是为什么要转换的问题，这个问题的答案就在于现有的职权主义诉讼模式本身。这一模式的弊端在实践中已经充分显现。在职权主义诉讼模式下裁判者可以依职权独立收集和提出证据，而不受当事人主张范围的限制，使当事人的辩论流于形式，造成“辩论原则”“空洞化”。职权主义模式还使民事诉讼这一解决平等主体间争议的性质不相适应。平等的落脚点在于当事人的意思自治，民事诉讼作为解决平等主体之间纠纷的一种方式，理应保障当事人意思自治，但职权探知对当事人处分权的过多干预使当事人的意思自治权利丧失殆尽。辩论主义与处分权的“非约束性”，又反过来造成职权主义诉讼程序裁判者不中立，挫伤当事人参与诉讼的积极性，使当事人在诉讼中沦为客体，显然这样的程序难以正义。而这都是与证据契约制度琴瑟不合，证据契约制度难以在职权主义模式下建立起来。因此，笔者建议应当选择建立当事人主义诉讼模式。因为从证据契约的角度出发：
首先，证据契约要求法官对当事人诉讼权利包括处分权与辩论权的尊重与约束，这个要求只有在当事人主义模式下才能实现。在当事人主义诉讼模式下，自由表达自己的思想与观念，自由处分合法权利，使双方当事人在对抗中推动诉讼向前发展，能够在对抗中寻求契合并约束法官。当事人在此模式下的程序主体地位更加彰显，双方的积极性和主观能动性也被充分调动起来。这与证据契约制度要求的当事人具有充分主观能动性一致。同时当事人主义下的约束性辩论原则与处分原则使证据契约的建立才具有意义。
其次，证据契约反映的私权自治精神要求树立起当事人平等、当事人主体地位的理念，这也是与当事人主义一致。在职权主义下法官主导诉讼程序，而当事人则处于被动和相对消极的地位。这与程序主体性原理相悖。而当事人主义诉讼模式下，双方当事人是诉讼的主角，程序的控制权在于当事人，当事人在程序中能够积极充分地参与程序，程序的发生、变更、消灭以及证据的提供等均由双方当事人主动进行，法官中立并不偏袒任何一方当事人。这样的诉讼程序对当事人来说显得更具有民主性，这也符合证据契约内在的意思自治理念。
但需要说明的是当事人主义诉讼模式实际上还分为英美式的当事人主义诉讼模式和大陆式的当事人主义诉讼模式。考虑到证据契约与法官职权有紧密联系，即证据契约还需要发挥法官的职权作用，由法官行使释明权，以及主动审查证据契约的合法性，防止证据契约非正当化，因此笔者主张建立大陆式的当事人主义诉讼模式。但笔者主张建立证据契约制度并非片面主张诉讼程序的进行完全由当事人主导而使我国民事诉讼模式投向古典程序自由主义的怀抱，[43]因而笔者建议选择大陆式的当事人主义诉讼模式。这一方面是因为我国民事诉讼体制从形式结构上与大陆法系民事诉讼体制有源缘关系，而且我国现行的法律术语、理论规范与大陆法系更为亲近，而且当事人主义诉讼模式对一国的文化形态也有要求，大陆式的当事人主义诉讼模式更适合我国的文化形态，对我国无根本性排斥。[44]英美式的当事人主义可能更关注程序正义，大陆式的当事人主义下法官职权的适当运用使得在追求程序正义时更有利于实体正义与效益。因此，选择大陆式的当事人主义，从而以这一模式为基点构建与社会主义市场经济体制相适应，与民事诉讼的特性相一致的诉讼模式，使我国民事诉讼体制成为具有充分实现程序正义与实体正义，凸现诉讼民主的诉讼制度，不仅可以在约束性辩论原则与处分原则下建立起真正的当事人举证责任制度，从而为证据契约制度的建立提供诉讼模式基础，还与证据契约中要求发挥法官作用相一致。
虽然从我们目前的条件来看我国还不适合建立证据契约制度，但这并不是说我们一点有利条件也没有。如，“无讼”传统观念在一定程度上影响当事人权利观念的形成，但另一方面“无讼”观念下“和为贵”的思想又存在有利于证据契约制度建立的方面。因为证据契约本身要求处于对抗的当事人能够心平气和地谈判，达成证据合意。而“和为贵”的思想无疑有利于当事人从长远利益考虑，为免挫伤今后的长久关系而在诉讼中“得不偿失”，使当事人更愿意通过证据契约和和气气地协商达到证据上的合意，既有助于纠纷解决，又不至于挫伤今后长远利益，使当事人在诉讼后仍能够继续较好地维持原有的关系。又如，职权主义诉讼模式并不适合建立证据契约制度，但我们可以利用原职权主义法官职权探知的特点，在转换诉讼模式时保留小部分的法官依职权探知的权利，通过法官对证据契约进行主动审查，排除无效的证据契约，防止证据契约非正当化。
六、余言
综上所述，证据契约制度是私权自治原则在公法领域的延伸，有充分的存在依据。其反应了市场经济下私权自治的内在要求，满足民事诉讼当事人程序主体性的需要，迎合社会转型推动民事诉讼体制转型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我国目前还不具备建立证据契约制度的条件，而证据契约制度的建立也需要其他领域或制度改革的配合才能实现。其中两个基本作业即公民正确积极权利观念的树立与民事诉讼模式的转换。笔者在此提出这两个基本作业并非只是为了建立一个证据契约制度就对民事诉讼制度作出那么巨大的改革提议，而是这两项基本作业本身就是时展的需要。如权利观念的树立，本身就是社会主义市场经济的内在要求。社会主义市场经济是充分发挥市场在社会资源配置中的基础的社会经济形态，在这种经济形态上所形成的法律价值体系必然以理性、公正和权利作为其基本精神要素。如果没有社会主体的自由创造精神，没有社会主体的现代平等意识，没有理性自律精神和对利益的不懈追求，充满生机和活力的社会主义市场经济体制就无法建成。树立正确积极的权利观念也是社会主义民主政治的观念前提，是依法治国的文化根基，是推动法治进程必不可少的力量。为了建立证据契约制度而对民事诉讼模式“大动干戈”，定会让人耻笑，但民事诉讼模式的根本性转换不仅是建立证据契约制度的需要，更主要的是市场经济体制的需要。市场经济下经济主体在经济交往中所具有的主体性和自主性要求建立当事人主义的民事诉讼模式。
我国社会正处于大转型时期，各项改革正高歌猛进，法制建设也处于重建和转型之中。我们应当利用这一契机，推进民事诉讼制度改革，在将来建立证据契约制度。而证据契约理论在我国理论研究的空白，与社会主义市场经济体制的建立和民事审判方式改革方向极不协调。加强证据契约理论研究，也是学者们应尽的义务。
行文至此，拙文算告一段落。但其中的许多观点尚不成熟，笔者有意求教于大方之家，恳请老师与朋友对拙文批评指正。
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[①]本文所指的证据契约如无特别说明，皆指民事诉讼中的证据契约。因刑事诉讼和行政诉讼的公法色彩比民事诉讼来得更浓一些，本文暂不对他们进行讨论，又以证据契约代替民事证据契约可方便讨论。
[②]诉讼契约在德、日及我国台湾等国家和地区同样研究得比较多，我国大陆学者研究的比较少些。但近年来随着研究的深入，已经有不少学者对公法上的契约开始感兴趣了。比较具有代表性的有陈桂明教授：《诉讼契约》，收录在其专著《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年10月版;张卫平教授：《论民事诉讼的契约化》，载《中国法学》，2004年第3期;于立深教授：《公法行为契约化》，载《法学理论前沿论坛第二卷》（文集），2003年11月版。
[③]参见陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第92页。
[④]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第93页。
[⑤]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第2页。
[⑥]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第97页。
[⑦]［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。
[⑧]Rosenberg认为，举证责任契约系指当事人以法律行为规定举证责任之分配，而证据契约则系指意欲藉以限制法官自由证据评价之契约。参见［台］姜世明：《证据契约之研究》，载（台）《军法专刊》，第四十七卷第八期，2001年8月号，第8~20页。
[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第109页。
[⑩]参见［台］邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，三民书局1993年第579页。转引自刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，载《法学评论》，2000年第6期。
[11]［美］R·麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
[12]参见王利明：《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，载王利明等主编、汤维建执行主编《中国民事证据立法研究与应用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13页。葡萄牙、澳门、魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。
[13]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版，第107页。
[14]张卫平：《民事诉讼处分原则重述》，载《现代法学》，2003年第6期。
[15]笔者赞同张卫平教授将英美法系和大陆法系的民事诉讼模式归入同一类别――当事人主义的观点，因为两大法系的民事诉讼体制完全符合当事人主义的特征。尽管两种程序之间有很大的差别，法官在诉讼中的职权和当事人的权利义务也不尽相同，但两大民事诉讼体制在法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出，判断者必须受当事人主张的约束这一点上是完全相同的，即两大法系奉行辩论主义和处分主义原则。参见张卫平：《转换的逻辑――民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第34~41页。
[16]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。
[17]转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。
[18]参见沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第2页。
[19][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第168页。
[20]参见［台］姜世明：《证据契约之研究》，载（台）《军法专刊》，第四十七卷第八期，2001年8月号，第8~20页。
[21]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第98~100页。
[22]参见［台］陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局1999年，第445页。
[23]［台］王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局1999年，第341页。
[24]参见王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第15页。
[25]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第102页。
[26]此节写作结构参考了中国政法大学2005届诉讼法学硕士毕业生刘新波的硕士学位论文，特此致谢。参见刘新波：《试论民事诉讼契约》，中国政法大学研究生院，2005年4月。来源：中国期刊网“全国优秀硕博论文库”。
[27]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第37页。
[28]［台］陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局1994年，第412页。
[29]［英］阿蒂亚：《合同法概论》，程康正等译，法律出版社1982年版，第8页。转引自李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第63页。
[30]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第122页。
[31]释明权是法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人及向当事人提出建议的权限。参见杨克彬：《法官如何行使释明权》，载《人民法院报》，1998年4月18日。
[32]参见前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第132页。
[33]《规定》第三十三条第二款：“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。”
[34]《规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”
[35]《规定》第三十七条第一款：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。”第三十八条：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。”
[36]《规定》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”
[37]参见张学亮：《依法治国与公民权利观念》，载《理论导刊》，2002年第4期[38]《论语·颜渊》
[39]张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《民事程序法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第221页。
[40]试行《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”现行《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”
[41]张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》，1996年第6期。
[42]参见刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，载《法学评论》，2000年第6期。
内容概要：
本文以澳大利亚证据法的历史发展、法律渊源为基础，考察了澳大利亚证据法的改革动向，特别是二十世纪八十年代以来的联邦证据法统一运动，对改革成果即联邦《1995年证据法》的特点进行了初步分析。《1995年证据法》的特点可以概括为三点：1.立法政策和基本原则，基本原则为保障法院发现真实原则、民事诉讼与刑事诉讼区别对待原则、程序公正原则、程序可预测性原则、降低诉讼成本，提高诉讼效率原则；2.消除冲突，实现统一；3.历史继承性与科学性的统一。最后就《1995年证据法》的重大修改和突破作比较详细的论述，包括：证据的可采性规则（传闻证据、自认和自白、识别证据、特权、意见证据、品格证据、可信性规则）；证人资格和强制作证；第二手书证等。
一、澳大利亚证据法的历史发展
英国开拓澳洲殖民地时将普通法和衡平法带到了澳洲，直至今日，澳大利亚还是英联邦的一部分。在民事诉讼制度上，澳大利亚虽有自己的特色，但法律原理、诉讼结构、制度精神、乃至具体的程序都打上了“日不落帝国”之烙印。澳大利亚的证据制度亦是如此。澳大利亚最早的证据规则沿用英国的普通法和衡平法，以及后来的制定法，如英国议会制定的《1831年证据特派员法》（theEvidenceonCommissionAct1831）、《1851年证据法》、《1856年外国法院证据法》、《1859年证据特派员法》、《1861外国法律查明法》（theForeignLawAscetainmentAct1861）、《1868年书证法》（theDocumentaryEvidenceAct1868）、《1882年书证法》、《1885年证据特派员法》、《1898年刑事证据法》等。
随着经济和法制的发展，澳大利亚逐步发展了自己的法律制度。在证据法方面，早期的成文证据法有澳大利亚联邦《1905年证据法》（theEvidenceAct）和《1901年州、属地法律和记录承认法》（theStateandTerritorialLawsandRecordsRecognitionAct），后来有联邦《1974年证据法》，1979、1985年《证据修正法》（EVIDENCEAMENDMENTACT），1971-1973年《澳大利亚首都地区证据法（暂行规定）》[AUSTRALIANCAPITALTERRITORYEVIDENCE（TEMPORARYPROVISIONS）ACT1971-1973]，以及《1976年涉外诉讼（禁止特定证据）修正法》[FOREIGNPROCEEDINGS（PROHIBITIONOFCERTAINEVIDENCE）AMENDMENTACT1976]等。
而各州和地区都有自己的证据法。比如新南威尔士《1901年议会证据法》（PARLIAMENTARYEVIDENCEACT），维多利亚《1958年证据法》，昆士兰《1977年证据法》，西澳大利亚《1906年证据法》，南澳大利亚《1929年证据法》，塔斯马尼亚《1910年证据法》，澳大利亚首都地区《1971年证据法》，澳大利亚北部地区《1939年证据法》。对这些证据法的修改补充法案、实施规则、附属法案（如宣誓法等）以及规定大量证据法则的联邦和各地区的民事诉讼规则、法院规则、司法判例，加在一起不下数百种。
二、澳大利亚证据法改革和统一的时代背景
数百种证据法规使澳大利亚的证据制度形成了一个庞大的证据法则群，但规则却过分复杂，象是一个迷宫，互不一致，相互冲突严重，存在诸多不确定的领域以及其他各种缺陷.根据1903年《司法法》（JudiciaryAct）第79、80条之规定，联邦法院在州或领地审理案件时，适用州或领地之证据法。而澳大利亚各州、领地的证据法相差十万八千里，令人头痛的是，不同法域适用的证据规则不同之处不仅仅在于证据法法条规定本身，还在于各法域适用的普通法存有差距。二十世纪七、八十年代，州法院和位于该州的联邦法院、以及领地法院和位于该地的联邦法院适用的证据法走向统一，而处于不同州的联邦法院适用的证据规则并未统一，即依联邦法设立的联邦法院却因法院大楼建于不同地区而适用不同法域的证据法。
在这种背景下，澳大利亚法律改革委员会于1979年7月，以澳联邦司法部长PeterDrewDurack为首组成庞大的证据法改革委员会，旨在全面评审澳大利亚的证据制度，以实现统一证据法之目的。
“鉴于参议院宪法和法律事务常务委员会就澳大利亚首都地区1972年《证据法案》提出如下建议：（1）由法律改革委员会对证据法进行综合性评审，以制订适应时势发展之证据法典；（2）起草《统一证据法》，以便在澳大利亚首都地区和境外领地适用同一的证据法；以及条件成熟时，在所有联邦法院和法庭适用同一的证据法；《统一证据法》内容应包括联邦《1905年证据法》和《1901年州、属地法律和记录承认法》涉及的所有内容。同时，为促进联邦法院、首都地区和境外领地法院、以及联邦和领地法庭适用的证据法现代化，使之符合时势发展和预期要求，澳大利亚法律改革委员会对联邦法院和领地法院诉讼程序中适用的证据法进行综合性评审，就如下事项提出报告：（1）上述法院适用的证据法是否应统一，以及在何种程度上统一；以及（2）证据法改革适当的立法形式，以及未来允许单一法域必要时对统一证据法作出变更的形式。”
证据法改革委员会认为，基于便利和效率原则，即便证据法一定要尊重差别，也应该是联邦法院适用的证据法与各法域法院适用的证据法的差别，联邦法院适用的证据法不应存在差别，换言之，首先应实现联邦法院适用证据法的统一。同时，全国所有地区的证据法都急需改革，目前全国的证据法律渊源浩如烟海，由无数的非系统性法律文件和司法判例所构成。即使对于大多数职业律师而言，也是一个神秘的迷宫，对没有聘请律师的当事人来说，则更是包含着无数陷井圈套的惊险游戏，轻则令其心智困扰，重则令其稀里糊涂败诉。证据法还存在诸多不确定的领域，我们知道，最后确定的法律最终是由法院来宣告的，而在司法实践中就存在这种情形，由于证据法则过于复杂，一些法官便走向另一极端，忽略其复杂性，过分简化证据规则，避免各种专门术语的使用等，这也是需要改变的地方。
1985年，《证据之中期报告》出台，概括了对证据法的评价，也提出了证据法的统一问题，即联邦法院和领地法院适用的证据法应进行全面、大刀阔斧地改革。《证据之中期报告》以16篇研究论文为基础起草了《统一证据法草案（讨论稿）》，建议采取立法形式予以颁布，并分发给法律专业机构、地方法官、证据法研究人员、联邦法官、州法官、退休法官、警察、律师和其他有关人士和组织，举行征求意见的公开听审，收集了大量建议，而且大约二年便举行一次研讨会，将所接受的咨询和建设性意见纳入统一证据立法。此后，制订统一证据法的思想观念已深入人心，对立法的可行性已达得了前所未有的共识。
在此基础上，《1987年证据法案》（EvidenceBill1987）和《1987年证据（修正）法案》[Evidence（ConsequentialAmendments）Bill1987]出台，较全面地总结了改革和统一证据法的建议，为推动统一证据法走向立法议程和制订《1995年证据法》打下了良好的基础。
1987年澳大利亚法律改革委员会出版了最终报告《证据》。通过努力，统一证据法纳入立法议程，最终成果是1995年颁布的联邦《1995年证据法》，该法自1997年9月30日施行。该法突出强调如下主题：1.证人：证人资格和强制作证；宣誓证言和非宣誓证言；作证的方式。2.证据的采纳和排除：关联性证据；书证；传闻证据；意见证据；自认；判决和定罪判决作为其依据的案件事实之证据；品格证据和行为证据（包括与证人可信性有关的证据）；识别证据；特权；为公共利益排除的证据；排除证据之自由裁量权。3.证明因素：司法认知（勿需证明事项）；书证内容的证明；便利证明；证明标准；佐证；对陪审团的警告。与该法颁布之日起始，澳联邦对就该法制定了一系列补充法案、实施规则和附属法案。联邦对证据法的修订也促使了各州对证据法的重新审视，各州纷纷推出新证据法，如新南威尔士《1995年证据法》和澳大利亚北部地区《1996年证据法》等，以接近联邦法之规定。再加上规定大量证据法则的联邦和各地区的民事诉讼规则、法院规则、司法判例，至此，澳大利亚的证据法已形成一个较科学、较完备的法律体系，当然这仍是一个非常庞大的体系。
三、澳大利亚证据法律渊源
澳大利亚的证据法律规范除有证据字样的法律、法规、条例、规则等外，还大量见之于澳大利亚的法院规则以及法院判例。如《联邦法院规则》第15A条、，维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）》第32条规定了“初期开示和对诉讼外第三人的开示”；维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）》第29条、新南威尔士1970年《最高法院规则》第23条、昆士兰《1900年最高法院规则》第35条都规定了“书证的开示和查阅”；维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）》第30条、西澳大利亚《1971年最高法院规则》第27条规定了“质问书”等。
归结起来，澳大利亚现行证据法的主要渊源有：
（一）澳联邦（COMMONWEALTH）
1.联邦《1995年证据法》（EVIDENCEACT1995）；
2.《1994年（新西兰）证据和程序法》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）ACT1994]；
3.《1995年（新西兰）证据和程序规则》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）REGULATIONS]；
4.1994、1997年《（新西兰）证据和程序修正规则》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）AMENDMENTREGULATIONS]；
5.《1998年证据规则（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）1998]；
6.《1994年涉外证据法》（FOREIGNEVIDENCEACT1994）；
7.《1992年公司（证据）修正法》[CORPORATIONSLEGISLATION（EVIDENCE）AMENDMENTACT1992]；
8.1995年第44号、1996年第202号《证据规则（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）]；
9.《1976年联邦法院法》（FederalCourtofAustraliaAct1976）；
10.《1976年联邦法院修正法》（FederalCourtofAustraliaAmendmentAct1976）；
11.《联邦法院规则》（FederalCourtRules）。
（二）澳大利亚首都地区（ACT）
1.联邦《1995年证据法》（EVIDENCEACT1995）；
2.1989、1990、1991、1992、1994、1996年《（闭路电视）证据法》[EVIDENCE（CLOSED-CIRCUITTELEVISION）ACT]；
3.1993、1994、1999年《证据法（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ACT]；
4.1989、1990年《证据（法律和规则）法修正案》[EVIDENCE（LAWSANDINSTRUMENTS）（AMENDMENT）ACT]；
5.1985、1990年《证据条例（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ORDINANCE]；
6.《1933年最高法院法》（SupremeCourtAct1933）；
7.《1937年最高法院规则》（SupremeCourtRules1937）。
（三）新南威尔士（NSW）
1.《1995年证据法》（EVIDENCEACT1995）；
2.《1997年（儿童）证据法》[EVIDENCE（CHILDREN）ACT1997]；
3.《1999年（儿童）证据规则》[EVIDENCE（CHILDREN）REGULATION1999]；
4.《1998年（视听）证据法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1998]；
5.《1995年证据法（间接和其它规定）》[EVIDENCE（CONSEQUENTIALANDOTHERPROVISIONS）ACT1995]；
6.《1995年委托取证法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1995）；
7.《1999年司法（证人出庭和出示证据）规则》[JUSTICES（ATTENDANCEOFWITNESSESANDPRODUCTIONOFEVIDENCE）RULE1999]；
8.1995、2000年《证据规则》（EVIDENCEREGULATIONS）；
9.《1970年最高法院法》（SupremeCourtAct1970）；
10.《1970年最高法院规则》（SupremeCourtRules1970）。
（四）澳大利亚北部地区（NT）
1.《1996年证据法》（EVIDENCEACT1996）；
2.《1995年宣誓法》（OATHSACT1867）；
3.1979、1993年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；
4.《澳大利亚北部地区最高法院规则》（RulesofSupremeCourtoftheNorthernTerritory）。
（五）昆士兰（Qld）
1.《1977年证据法》；
2.《1867年宣誓法》（OATHSACT1867）；
3.《1867年证据和开示法》（EVIDENCEANDDISCOVERYACT1867）；
4.《1932年证据（文书认证）法》[EVIDENCE（ATTESTATIONOFDOCUMENTS）ACT1932]；
5.《1988年委托取证法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1988）；
6.《1993年证据规则》（EVIDENCEREGULATIONS）；
7.1991、1995年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；
8.《1900年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1900）；
9.《1997年统一民事诉讼规则草案》[UniformCivilProcedureRules1997（ConsultationDraft）].
（六）南澳大利亚（SA）
1.《1929年证据法》（EVIDENCEACT1929）；
2.《1928年（宣誓）证据法》[EVIDENCE（AFFIDAVITS）ACT，1928]；
3.《1993年证据（出示书证）规则》[EVIDENCE（REPRODUCTIONOFDOCUMENTS）REGULATIONS1993]；
4.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；
5.《1987年最高法院规则》（SupremeCourtRules1987）。
（六）塔斯马尼亚（Tas）
1.《1910年证据法》；
2.《1991年证据（费用）规则》[Evidence（Allowances）Regulations1991]；
3.《1997年证据（指定询问官）令》[Evidence（PrescribedOfficers）Order1997]；
4.《1999年（视听）证据法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1999]；
5.《1932年最高法院民事诉讼法》（SupremeCourtCivilProcedureAct1932）；
6.《1965年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1965）；
7.《1985年民事诉讼规则》（CivilProcedureRules1985）。
（七）维多利亚（Vic）
1.《1958年证据法》（EVIDENCEACT1958）；
2.《1982年证据（委托取证）法》[EVIDENCE（COMMISSIONS）ACT1982]；
3.《1997年（视听）证据法》[EVIDENCE（AUDIOVISUALANDAUDIOLINKING）ACT1997]；
4.《1998年证据（保密交流）法》[EVIDENCE（CONFIDENTIALCOMMUNICATIONS）ACT1998]；
5.《1998年证据（宣誓证据和法定声明）法》[EVIDENCE（AFFIDAVITSANDSTATUTORYDECLARATIONS）REGULATIONS1998]；
6.《1998年犯罪、没收和证据法（修正案）》[CRIMES，CONFISCATIONANDEVIDENCEACTS（AMENDMENT）ACT1998]；
7.1928、1935、1986年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；
8.《1957年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1957）。
（八）西澳大利亚（WA）
1.《1906年证据法》（EvidenceAct1906）；
2.《1976年证据（证人和译员费用）规则》[Evidence（Witnesses‘andInterpreters’FeesandExpenses）Regulations1976]；
3.《1991年证据（境外询问证人）规则》[Evidence（ExaminationofwitnessesoutsidetheState）Regulations1991]；
4.《司法（宣誓证据）法》[JusticesAct（EvidencebyAffidavit）Regulations]；
5.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；
6.《1971年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1971）。
四、澳大利亚联邦《1995年证据法》之特点
（一）立法政策和基本原则
所谓立法政策，指贯穿于立法过程和法律条文中的基本原则、基本理念、基本目标。澳大利亚联邦《1995年证据法》（下称《1995年证据法》）在确定立法宗旨时，主要考虑了如下一些基本因素：如审判制度的延续性（包括民事诉讼和刑事诉讼的对抗制特征、陪审团审判等）；证据法律制度的历史继承性；民事审判的性质和目标；刑事审判的性质和目的（包括纠问式诉讼体制、尽可能减少误判、按情理无可置疑地证明被告犯罪、承认和尊重个人权利、促成对抗式竞赛）。基于上述考虑，结合《1995年证据法》的规定，可以概括出该法具有如下基本原则：
1.保障法院发现真实原则。尽管根据认识论规律，审判所能发现的真实只不过是客观事实的主观映象，完全绝对的真实是无法接近的，但审判制度的可信性最终还是依赖于法官对真实的发现，这可谓《1995年证据法》的首要目标。该法的规定比较强调当事人向法院提供具有证明价值的一切证据材料。如偏离上述目标，则需合理理由，此时便需综合考虑发现真实与追求司法公正的冲突、诉讼成本和诉讼效率、追求真实与诉讼拖延等矛盾体的对立与统一。
2.民事诉讼与刑事诉讼区别对待原则。《1995年证据法》也充分考虑了民事诉讼与刑事诉讼性质和目标的差异。澳大利亚的民事诉讼和刑事诉讼都属对抗制诉讼模式，但民事诉讼是解决当事人之间私权争议的机制，而刑事诉讼则是国家对犯罪嫌疑人追诉的控告式诉讼机制。刑事审判涉及公民的个人自由和公民权利。尽管民事诉讼有时也涉及到与刑事诉讼相同或类似的严重问题，诸如欺诈、破产、离婚、监护等，但民事诉讼与刑事诉讼的诉讼标的、本质特征、基本目的皆不相同，必须正视这一差别。传统意义的刑事审判制度关注焦点，是尽可能使误判的风险减至最小，体现在证据法上，就是对于控方和辩方适用不同的规则。《1995年证据法》贯彻了这一点，承认控方与辩方的源生性差异，通篇考虑了刑事审判中控方与辩方的力量对比和平衡，比如采纳针对被告人的证据应适用更严格的标准，对被告的强制作证、交叉询问、非宣誓证言、先前行为、先前陈述和品格证据等，都没有忽视对被告人的保护。
3.程序公正原则。《1995年证据法》有关规定非常注意充分保障当事人的陈述权、异议权、开示权、知情权、辩论权等，贯彻诉讼权利对等原则等。
4.程序可预测性原则。《1995年证据法》有一个较大的特点，尽可能削减法官的自由裁量权，其理由一是对法官的不信任，二是追求诉讼经济、提高诉讼效率。该法力图增加程序的客观因素，尽最大可能详尽地规定各种证据法则，减少以前的证据法所存在的不确定性，促进法律术语使用的最小化，尽量缩减该法未来可能存在的疏忽，将能考虑到的有关情况都纳入规则，增加诉讼的确定性和可预见性，能够合理地对诉讼结果进行预测和评估。这一点在证据的可采性规则上表现特别明显。并且，整个规则清楚明了，语言大众化，立法技术简洁明快，使法官在适用证据规则时没有必要用过多时间来思考和自由裁量，因为规则对有关情形规定得详尽明了。
5.降低诉讼成本，提高诉讼效率原则。《1995年证据法》通篇考虑了诉讼周期、成本以及庭外诉讼行为周期、成本之因素，追求诉讼成本最低化和诉讼效率最优化。如该法直接使用“产生大量费用或者迟延”一词便有七处，以大量篇幅规定“便利证明”，简化书证内容的证明。同时，该法还保留了法官一般自由裁量权，如该法第11条“法院的一般权力”规定：除本法另有明文或者必要的含义规定之外，法院控制诉讼程序进行的权力不受本法之影响，特别是法院有关禁止滥用诉讼程序方面的权力不受本法之影响。
6.保障个人自由和公民权利原则。在关于证人资格、强制作证、证据的可采性、证据的排除法则、特权、自认和自白、识别证据等方面，《1995年证据法》充分体现了对基本人权的的尊重，在发现真实与保障公民个人自由和权利不受侵犯之间寻求到一个较适当的平衡。
（二）消除冲突，实现统一
《1995年证据法》解决联邦法院适用证据规则相互冲突困境，实现了全国联邦法院证据规则的统一性。如该法第4条之规定：“本法适用于澳大利亚联邦法院或者澳大利亚首都地区法院进行的一切诉讼……”。
（三）历史继承性与科学性的统一
《1995年证据法》在保持证据规则历史继承性的基础上，修正了原证据法不合理的缺陷。一方面，该法对于原证据法则的合理部分（也是主体部分）全部加以继承，并利用法典编纂技术使之更加集中、统一、简练和通俗易懂；另一方面，该法也克服了原证据规则的各种缺陷，对有关证据制度进行了较重大的修正，对原证据规则作了较大完善。
五、澳大利亚联邦《1995年证据法》的重大修改
（一）证据的可采性规则
《1995年证据法》明确规定了证据的可采性规则，使原证据的可采性规则更加合理化。所谓证据的可采性，指证据必须为法律所许可用于证明案件的待证事实。可采性以关联性为前提。第55条第1款“关联性证据”规定：“诉讼程序中有关联的证据，指如果该证据被采纳时，可以合理地（直接或间接）影响对诉讼中系争事实存在的可能性进行评价的证据。”第56条“可采纳的关联性证据”规定：（1）除本法另有规定外，诉讼程序中有关联的证据在诉讼中应予采纳。（2）在诉讼程序中不相关的证据不得采纳。所谓关联性证据，指该证据可以影响人们对事实存在与否或然性的评价。第140条“民事诉讼：证明标准”规定：民事诉讼的证明标准为或然性权衡（balanceofprobabilities），证明案件达到或然性权衡时，法院应裁决当事人的案件已得到证明。第141条“刑事诉讼：证明标准”规定：刑事诉讼的证明标准为按情理无可置疑的证明（beyondreasonabledoubt），证明按情理无可置疑的，法院才得确认对被告的成立。澳大利亚证据法学界对关联性有不同的观点，但在不同观点的基础上，都认为法院应有自由裁量权，故《1995年证据法》规定所谓“剩余裁量权”（residuarydiscretion），如果采信证据的不利之处（比如采信将产生不合理的费用或迟延，或者不切实可行的）超过其证明价值的，法官运用自由裁量权排除该证据。
1.传闻证据
传闻证据规则及其例外，是英美证据法的重要内容，即除非法定例外，传闻证据基于对其提出的适当异议而排除。传闻证据规则长期以来成为人们的争论焦点。作为普通法的例外，澳联邦和各地区针对特别的情形就传闻证据规则作出了不少且各不相同的规定，这些众多的法规加上浩如烟海的普通法判例，令人无所适从。七、八十年代以来，证据法学界及司法界普遍对英联邦及澳联邦有关传闻证据法则极度不满，法律改革机构也提出了数十个报告，建议改革传闻证据制度。《1995年证据法》保留了传闻证据排除规则，但规定了新的例外特别是将传闻分为第一手传闻（First-handhearsay）和非第一手传闻（moreremotehearsay），前者指对所述事实有亲身了解的人或者可以合理推定为有亲身了解的人所作之事实陈述，后者即第二手传闻证据，指对事实没有亲身了解的人所作之事实陈述。
在民事诉讼中，如第一手传闻陈述人不能到庭作证的，对他方当事人发出通知的可以采纳。第一手传闻陈述人可到庭作证的，如果传唤陈述人作证将产生不合理的费用或迟延，或者不切实可行的，则传闻法则不予适用，如果陈述人已经或者将由法院传唤作证，并且如果陈述人进行陈述时对所宣称事实记忆犹新的，则传闻法则不适用于陈述人看见、听见或者以其他方式感知到所陈述事实的人所作陈述之证据。如果追求能收集的最佳证据，或者事件发生后较长时间要求其作证，将带来诉讼迟延和成本上升，而并不能带来相应的利益，不符合《1995年证据法》的立法政策。
在刑事诉讼中，除非传闻证据是可调取的最佳证据，并且其可信性具有合理之保证，否则不应采纳针对被告的传闻证据。反之，对被告而言，除非传闻是可收集的最佳证据，否则不应采纳被告提出的传闻证据。因此，当第一手传闻陈述人不能到庭作证时，只要控方向被告开示了第一手传闻证据，且符合可信性的特别保障条件时，传闻法则不得排除控方提出的该传闻证据。被告如向控方送达了有关通知，则也不得排除被告提出的传闻证据。第一手传闻陈述人可到庭作证时，传闻陈述人须由法院传唤作证，且在有关事件发生后立刻或不久进行陈述的，方得采纳该传闻证据。这些规定以原规定为基础，并使原规定更合理。
至于非第一手传闻证据，尽管基于可信性、必要性或者两者应予以排除，但《1995年证据法》规定了一些特殊的种类应予以采纳，包括商业记录、标牌，标签和文书的内容、远程通信、关于他人健康等的同时陈述、有关家庭关系和年龄的名誉证据、公共权利或普遍权利的名誉证据、中间诉讼程序。在民事诉讼和刑事诉讼中，传闻规则以及其他证据可采性规则，都受制于法院排除之自由裁量权，即如采信证据的不利之处超过其证明价值的，法官可运用自由裁量权排除。
2.自认和自白
在刑事审判中，法院对被告自认和自白的采纳取决于被告是否自愿。而从对已审结案件审查情况来看，被告的自认和自白是否出于其自愿，是否能够最大限度地保障自认和自白事实的真实性，执法机构是否能依法尊重和保障被告的沉默权及公民权利，尚不肯定，对自愿性原则的贯彻情况并不令人满意。《1995年证据法》将自愿性原则贯穿于有关自认和自白的规定之中，努力在促使自认事实的或能性最大化和保护嫌疑人合法权益之间求得衡平。在自认的真实性不可能存在相反影响的前提下，并对嫌疑人就自认的法律后果作出警告的，方得采纳自认证据。《1995年证据法》第84条第1款规定：除非法院确认，自认以及进行自认未受以下行为之影响，否则不予采纳自认证据：（a）暴力、压迫性、非人道或者卑鄙的行为，不论该行为是否针对自认人或者其他人；或者（b）威胁要采取上述行为。第90条规定了“法院排除自认之自由裁量权”，排除非法获取或不当获取的证据，如果由控方提出自认证据，且就有关自认的情形而言，运用该证据对被告不公平的，法院可以拒绝承认自认证据，或者拒绝采纳证明特定事实之证据。
3.识别证据
识别证据可谓所有证据种类中最不可信、包含最大潜在性危险的证据。然而，与其他可信性不强的证据如品格证据、传闻证据所不同的是，法院没有形成识别证据的可采性规则，而只是就识别证据存在的潜在危险对陪审团提出警告，以及利用一般的自由裁量权排除其不利之处超过证明价值的识别证据。《1995年证据法》根据德物林委员会（theDevlinCommittee）报告和澳大利亚法律改革委员会关于刑事调查的报告，发展了有关规则，即该法第113-116条之规定。
第114条规定：除以下情形之外，不予采纳控方提出的视象识别证据：（a）在识别之前举行包括被告在内的识别展示（identificationparade）；或者（b）举行识别展示不合理的；或者（c）被告拒绝参与识别展示，以及在识别人识别被告时故意影响他的。法院在确定举行识别展示是否合理所考虑的事项不受限制，但须考虑如下因素：（a）有关犯罪的种类和严重性；以及（b）该证据的重要程度；以及（c）举行识别展示是否切实可行，被告是否在识别展示中不予合作，被告不合作的方式、程度、原因，识别是否在犯罪发生时不久；以及（d）就被告与识别人的关系而言，举行识别展示是否适当。如果举行识别展示将对被告不公平的，则推定举行识别展示不合理。
第115条规定了“图像识别证据的排除”：如果所审查的图像是警察拘禁的人之图像，则不得采纳控方提出的图像识别证据。符合以下情形的，不得采纳控方提出的图像识别证据：（a）审查图像时，被告正处于调查其所指控犯罪的警察机构的拘禁之中；以及（b）审查的被告图像系被告为警察拘禁之前制作。但如（a）被告犯罪时与被拘禁时的形象已大大改变；或者（b）在拘禁被告后对其制作图像不切实可行的，则可进行识别。
第116条第1款规定了“对陪审团指令”：如果法院采纳了识别证据，法官应告知陪审团：（a）在接受识别证据前须特别注意；以及（b）需要注意的一般理由和本案中的具体理由。
4.特权
关于特权、自认和自白、识别证据等，对于调查犯罪和保护公民个人权利意义十分重大。保密特权是英美普通法上一项传统的证据法则，享有保密特权的人可以拒绝提供证言或阻止他人提供证明。《1995年证据法》在继承联邦及各地区普通法及成文法关于特权规定的基础上，针对存在的缺陷作了一些修改。澳大利亚联邦《1995年证据法》将保密特权分为：委托人与当事人的保密特权、宗教告白、在其他诉讼中自我归罪的特权，特别值得一提的是，第128条规定的自我归罪特权。在普通法中，证人对于可能导致其自证其罪的证据可拒绝作证。澳大利亚的不同地区对这项特权作了不同修改，尤其是西澳大利亚、塔斯马尼亚和澳大利亚首都地区，它们设置了证明书程序，法官可签发证明书，授予证人刑事豁免权，在今后的刑事诉讼程序中，不得针对该证人采纳有关证据。近年来，又提出了是否应废除该特权的争论。最后的结论是，为保护个人自由，自我归罪证据的特权应予保留，但因该项特权剥夺了法院对诉讼案件的知情权，使发现真实的任务更加艰巨，故在相互对立的利益冲突中进行衡平，以澳大利亚首都地区的自我归罪特权之证明书制度为蓝本，对规则作一定修改，形成现行规定。即因该证据证明该证人触犯澳大利亚或者外国法律构成犯罪，或应承担民事处罚，而反对提出特定证据的，如法院查明上述反对理由充分，则不要求该证人提供特定的证据。如果该证人提供证据的，法院将根据本条之规定授予该证人提供该证据的证明书。《1995年证据法》将决定权赋予给当事人而非法官。
保护律师与委托人之间的保密特权是普通法传统，《1995年证据法》也加以继承，规定详细，并有自己的特色。该法强调从职业关系的角度，对律师与委托人、该委托人的各律师、甚至律师与第三人之间的关于获取和提供法律意见和帮助的交流特权进行保护。第118条“法律意见”规定：如果根据委托人的反对，法院认定提出证据将导致开示以下信息，则无需提出证据：（a）委托人与律师之间的保密交流；或者（b）该委托人的二名以上律师之间的保密交流；或者（c）委托人或者律师准备的保密文件（不论是否提交）之内容；或者为使法律意见更加权威，由一名或多名律师向该委托人提供的法律意见。根据该法第117条之规定：“委托人”包括：雇用律师的人（自身并非律师）；委托人的雇员或者人；如果根据有关调整精神不健全人的州法或领地法，经理人、委员会或者个人目前正该人，管理其不动产或财产，则从事行为的经理人、委员会或者个人；如果委托人死亡的，该委托人的私人代表；委托人权利义务（基于保密交流的权利义务）的继受人。第121-126条又详尽规定了委托人法定特权的丧失；包括一般规则、同意和有关事项、被告、共同委托人、不当行为、有关通信和书证。
保密特权领域还有一个问题，即是否应将此种保密关系拓展致目前所保护的关系领域外，特别许多人呼吁要保护医生与患者、神职人员与忏悔者、以及精神病医生与患者、心理医生与患者、社会工作者与工作对象、记者与被采访人之间的保密特权。因为缺乏保密性，不利于上述关系的发展，阻碍医生对病人的治疗，妨碍记者的新闻调查。经激烈争论，《1995年证据法》赋予特殊保护的方法对这些保密交流进行保护，而不是一般保护和全面保护，即在特殊情形下当事人可申请保护，由法院依自由裁量权决定。因为人们对特权的认识总是相对的发展的，在诉讼中没有任何一项特权是绝对的，完全的保密也并非总是形成或维系上述特殊社会关系的前提。
5.意见证据
意见证据的排除法则，是英美证据法中一项重要规则。证人只能以其亲身了解的事实作证，关于事实的推断和观点，则由陪审团或法官认定。这是一项阻止法院采纳对诉讼有帮助之证据的规则。意见证据总体上可分为二类：专家意见和非专家意见。专家意见可采纳，这是意见证据法则之例外。但在法院提出专家意见证据的司法实践中，也伴生了诸多问题，多数问题与缺乏审前信息开示，以及刑事诉讼中的被告通常难以取得专家资源有关。《1995年证据法》规定既可采纳专家意见证据，也可采信非专家意见；设置了鉴定结论的开示程序；废止专家证人就非专业及常识问题作证之排除规则以及以在审理中陈述的意见为最终意见规则，从而促进了证据法则的合理化。该法第177条“鉴定结论”规定：（1）可以通过提出由专家签署的鉴定结论提供专家观点作为证据，鉴定结论应：（a）陈述专家的姓名和地址；以及（b）陈述该专家基于其训练、研究或经验拥有鉴定结论有关专门知识；以及（c）列明该专家所持观点，并全部或主要基于专门知识进行表达。（2）只有当寻求提出鉴定结论的当事人已向其他各方当事人送达如下文件时，才适用第（1）款之规定：（a）鉴定结论副本；以及（b）表明该当事人建议提出该鉴定结论作为意见证据的书面通知。（3）送达上述文件必须不迟于：（a）开庭审理前21日；或者（b）如果根据该当事人在上述文件送达前后的申请，法院指定了不同的期间，则在该期间起始时。（4）为本条第（2）款目的之送达可以通过宣誓陈述书予以证明。（5）第（2）款所指书证受送达人，可以向建议提出专家鉴定结论的当事人提出书面通知，要求该当事人传唤签署鉴定结论的专家出庭作证。（6）如果提出上述要求的话，则专家鉴定结论不得采纳为证据。（7）法院如认为合理时，可以就专家作证的费用针对一方当事人作出指令，要求该当事人没有合理的理由必须传唤该专家根据本条之规定出庭作证。
6.品格证据
《1995年证据法》规定的品格证据仅适用于刑事诉讼，有关规定与澳联邦及各地区的规定比较接近，但设置了详尽的指南，更具操作性，特别是在刑事诉讼中被告前科证据的可采性方面，以及关于他人品格证据方面。根据有关规定，个人名誉证据，包括性名誉的证据，通常不予采纳。该法也设计了例外，旨在使被告能够提出其品格良好之证据。第110条规定：被告提出（直接或者默示）证明其具有或者在某一方面具有良好品格的证据，不适用传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则。如果被告提出（直接或者默示）证明其具有良好品格的证据为法院采纳的，则传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则不适用于被告提出（直接或者默示）证明其具有良好品格的证据。如果被告提出（直接或者默示）证明其在某一方面具有良好品格的证据，则传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则不适用于被告提出（直接或者默示）证明其在某一方面具有良好品格的证据。第111条规定了“有关共同被告品格的证据”：如果品格证据系一被告提出关于另一共同被告的意见证据；以及基于训练、研究或者经验，以专门知识提供意见的专家，以及全部或者主要基于该专门知识所提供的意见的，则有关被告品格的证据不适用传闻法则和倾向规则。第112条规定：未经法院许可，不得就本部分所指证据的有关事项对被告进行交叉询问。
7.可信性规则
在制订可信性规则时，立法者曾认真参考现代心理学关于可信性问题的研究。有关心理学研究结果表明，抽象的品格特征对于预测行为发生和结果而言，几乎没有什么实质性作用，也反映、证明不了什么问题，所能够获取的信息实际上只是某人在类似环境中的反应模型。研究结果还表明，人们倾向于基于人的性格特征对他人（而非预测者本人）的行为进行解释，假定其仍按照所惯常的行为模式行为，如果人们得知某人在某一方面品质恶劣，则也倾向于将其他恶劣品质归结于该特定的人。因此，仅就证人的可信性对其进行交叉询问的，《1995年证据法》比原证据法则给予了更严格的限制，加强对证人的进一步保护，另一方面，又稍稍放松了交叉询问人须受询问结果拘束的规则。该法第102条规定，不得采纳仅与证人可信性相关的证据。当然，该法还设置了如下例外：交叉询问中提出的证据（第103和104条）；进行非宣誓陈述之证据（第105条）；驳回否认的证据（第106条）；重建可信性的证据（第108条）；被告的品格（第110条）；以及该法其他规定或者其他法律亦规定了进一步的例外。
该法第103条规定：对证人进行交叉询问提出的证据，如具有实质性证据价值的，则不适用可信性规则。法院在确定证据是否具有实质性证据价值时所考虑的事项不受限制，但须考虑如下因素：（a）该证据是否旨在证明有义务陈述真情的证人故意或者过失地进行虚假陈述；以及（b）该证据有关的行为或事件进行或发生后所经历的期间。第104条规定了“对被告交叉询问的进一步保护”：未经法院许可，不得仅因与被告的可信性相关而向被告就有关问题进行交叉询问，但控方向被告就以下问题进行交叉询问无需取得法院的许可：（a）被告是否存有偏见或者是否有说谎之动机；或者（b）不能或者曾经不能意识到或回忆证据有关的事项；或者（c）作过前后矛盾的陈述。控方不得就仅有关被告可信性的任何问题进行交叉询问，以下情形除外：（a）证据由被告提出，旨在证明被告具有或者在某一方面具有良好的品格；或者（b）被告提出的证据完全或主要与该证人的可信性有关，已为法院采纳，旨在证明控方传唤的证人有说谎倾向。第105条则规定了对非宣誓陈述之被告的进一步保护。
第106条“例外：基于其他证据驳回否认”继承了原证据法则规定的四种情形，同时又增加了第五种情形，即第五项之规定。由证人之外的其他人提出证据，旨在证明证人具有以下情形，而证人又否认该证据的，不适用可信性规则：（a）存有偏见或者有说谎之动机；或者（b）已被判决有罪，包括违反外国法律所构成的犯罪；或者（c）作过前后矛盾的陈述；或者（d）不能或者曾经不能意识到所提供证据的有关问题；或者（e）根据澳大利亚法律或者外国法律有义务陈述真情，但故意或者过失进行虚假陈述的。
（二）证人资格和强制作证
澳大利亚的大多数法域都规定，除特定犯罪之外，不得强制被告配偶在对被告提起的刑事诉讼中作证。为克服这一规定的不合理之处，部分州如维多利亚、南澳大利亚规定了可选式方法，即被告配偶、父母、子女、南澳大利亚还规定了事实上的配偶，有作为控方证人之资格，可强制其作证，但有权申请法官豁免作证义务。这样比较接近保护家庭关系与避免证人困境、追求真实之衡平。《1995年证据法》借鉴了维多利亚和南澳大利亚的有关规定。
该法第18条规定：如被要求提供证据的人系被告之配偶、事实上的配偶、父母或者子女的，可以反对如下事项：（a）作证；或者（b）就该人和被告之间的交流作为控方证人提供证据。该人可在作证之前提出上述反对，或者在该人知悉反对权利后即刻提出反对，以上述两者更迟的时间为反对期间。如果从表面看来，该人有权根据本条反对作证，则法院应确信，如对该人适用本条款之规定时，该人知悉本条之后果。如果有陪审团，法院将在陪审团退席的情形下听审并裁决这一事项。如果法院认定符合以下情形的，则对于根据本条之规定反对作证或者反对就其与被告的交流作证的人，无需要求其作证：（a）如该人提供证据将伤害或可能伤害该人或者该人与被告的关系；以及（b）上述伤害的性质和程度超过该人作证的积极效果的。第19条规定，对16周岁以下的人所进行的犯罪和家庭暴力犯罪所进行的刑事诉讼，被告的配偶等利害关系人有证人资格，可强制其作证。
（三）第二手书证
依普通法之规定，当事人希望证明书证内容的，必须向法院提供书证原件，除证明无法提交书证原件之外。不论有关书证在诉讼案件中重要性如何，也不管当事人是否对此有争议，皆适用上述原则。甚至当提交书证副本的当事人未正式请求开示原件时，持有某书证的当事人亦可反对他方当事人提出的非原件书证。任何书证副本皆须认证，不论其重要性如何。适用普通法规则产生了许多困难，特别是随着现代科技的发展，信息技术的广泛运用，书证的形式不断创新，如影印件、微缩胶片、传真、电脑磁盘、光盘、电子邮件等，在证明这些形式的书证内容时，适用普通法原理简直是不可能的。在20世纪60年代左右，澳大利亚曾试图通过立法促进以现代科技方式复制的文件在诉讼中便利运用，但没有成功，因为有关立法异常复杂，几乎没有什么人和组织愿意遵守。
《1995年证据法》力图促使普通法和有关立法的合理化，如废除原件法则；规定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交复制件等。该法第51条废除有关证明书证内容的普通法之原件法则（originaldocumentrule）。第48条“书证内容的证明”规定：一方当事人可以通过提交书证或者通过以下某种或多种方式提出书证的内容作为证据：（a）列举诉讼中他方当事人自认的书证内容为证据；（b）提出所指书证的副本或者声称为书证副本的文件，或已通过或者拟通过复制书证内容的装置制作的书证；（c）如所指书证是以能够象声音一样复制的文字记录之物件，或者以代码（包括速记）记录的文字，则提交所载文字的文本或者声称载有所指文字的文本；（d）如所指书证为法院不利用获取、制作或者整理的装置便无法运用的方式储存信息之物件，则提交通过或者声称通过上述方式制作的书证；（e）提出构成企业记录或者企业记录的一部分（不论该企业是否存在），以及所指书证或者声称为所指书证的摘要或概述，或者上述摘要或概述之副本；（f）如果所指书证是公文书，则提出所指或者声称为书证之副本，并由政府出版社、州或领地的政府出版社或官方出版社等官方机构或者声称由这些机构印刷之副本。当事人可以通过以下方式，就诉讼中无争议的事实之存在和内容，提出他不能获得的书证内容作为证据：（a）提出所指书证副本、或者摘要或概述副本作为书证；或者（b）提出所指书证内容的口头证据。第50条“繁多复杂书证的证明”规定：当事人在开庭审理前提出申请，以及法院认为，由于所指书证繁多复杂，审查这些证据可能不便利的，法院可责令一方当事人以概述形式，提出两件以上书证的内容作为证据。请求以概述方式提出证据的当事人只有符合以下条件的，法院才得作出上述指令：（a）向其他方当事人开示书证概述制作人姓名和地址的概述副本；以及（b）给予其他方当事人审查或复制所指书证之合理机会。
《1995年证据法》努力使书证的证明更加便利，特别是对商业记录和政府记录等更是大开绿灯，对传统的普通法证据规则作了重大修改。该法第4.3部分第146-163条大篇幅规定了“便利证明”，包括由工序、机器和其他设备制作的证据；法官、律师和公证人特定行为的证据；适当保管的书证；官方记录事项；公文书；官方统计；邮政与通信有关的事项等。如第147条规定，由工序、机器和其他设备在运作过程中制作的书证，如果为或者在制作时为商业记录或者为商业目的保存记录的一部分，或为商业目的使用或者在当时使用该设备或工序，则推定（除有充分证据对该推定提出疑问之外）在制作上述书证或物证的过程中，该设备或工序产生如此结果。第156条“公文书”规定，声称为公文书副本、概述或概要的文书，如符合以下情形的，除另有相反证据证明之外，推定为公文书副本、概述或概要：（a）由被合理地视为掌管该公文书的人或机构盖章；或者（b）由被合理地视为掌管该公文书的人或机构认证。
《1995年证据法》还力图使书证的认证更加简便和合理。第149条“书证真实性的证明规定”规定，勿需为证明书证（非证人证言）的真实性而提出签名证人。第150条规定了“盖章和签名”，第151条规定了“根据州法设立组织的盖章”等。
（四）其他较重大的修改
1.宣誓证据和非宣誓证据
《1995年证据法》第23条规定，诉讼程序中的证人或者翻译人员可以选择宣誓或者郑重声明，法院应告知证人和翻译人员，其享有选择之权利。作非宣誓证据之规定最初源于刑事诉讼中被告不能进行宣誓的情形。不过，长期以来，澳大利亚的刑事审判实践中也并无被告作非宣誓证据之判例。被告有作非宣誓证据之权利一直受到各届的频繁攻击，而在昆士兰、西澳大利亚、澳大利亚北部地区和南澳大利亚，这一权利已经取消。在起草《1995年证据法》时两派对这一问题争论激烈，最终立法采取了中立地位，即该法第25条规定的“本法不影响刑事诉讼中被告根据州法或者领地法提供非宣誓陈述之权利”，以宣誓证据为原则，也承认各地区法律赋予被告作非宣誓陈述之权利。
【关键词】电子证据；刑事诉讼
一、电子证据的法律界定
目前对电子证据具体涵义的理解分为广义与狭义两种。美、德等国对电子证据持广义理解，认为电子证据是一种数据电文、电信信息、互联网信息等计算机信息。而对电子证据的狭义理解则认为电子证据是指电子网络信息，即能够被个人或者计算机系统浏览、察觉的数据信息。我国采用的是广义上的理解，我国《电子签名法》第2条第2款对此有所规定，我国法律所用的数据电文包括所有的电子、磁等产生的资料。这一概念几乎包括了所有电子形式的资料数据信息。除了我国立法的规定，我国不同的学者对电子证据定义也有不同的理解。主要有以下几种观点：一种观点认为，“电子证据，是指订立合同的交易主体通过网络传输确定各方权利义务以及实施合同款项支付、结算和货物交换等的数码信息。”也有学者认为：“电子证据是指以电子形式存在的、能够作为证据使用的一切材料及其派生物。”此外，有关电子证据概念的表述还包括：电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，它最大的功能是存储数据，能综合、连续地反应与案件有关的资料数据。笔者认为，电子证据是指在计算机运行系统中产生，以电子数据为主要形式且必须借助电子计算机这以辅助媒介与相关专业知识，能够证明案件真实情况的一切事实。
二、刑事电子证据的特征
电子证据的出现是对传统证据制度的一种有力冲击，因此，与其他证据种类相比，它具有自身的特点。首先，电子证据是客观的，具有客观性。电子证据的形成都是电子计算机自身的一种数据生成，它严密的程序性为其数据安全提供了保障，外界一般无法侵入，不象言辞证据容易被证人修改或者物证书证容易被物理条件的影响发生改变，因此，相对于其他形式的证据形式而言，电子证据更具有客观性。其次，电子证据具有可变性。正是因为电子证据是以数据的形式保存下来，再加上网络空间的虚拟性，因此它也很容易被伪造或者篡改。第三，电子证据具有再生性。电子数据其便捷的修改以及复制方式使得电子证据具有再生性，用户可以随时通过移动硬盘、u盘等存储设备将电子数据拷贝、删除、转移等，电子证据的原件与复印件除了在生成时间上不同之外其他几乎一致，除此之外，电子证据的再生性还表现在另外一个方面，专业人员可以通过一定技术恢复已经被删除的电子数据信息，正是因为如此，电子数据受到侦查人员的追捧。
三、我国刑事电子证据的立法完善
电子证据的形成是紧密依靠数字信息化技术的，电子证据的证明力判断除了从间接证据比直接证据证明力小，间接证据不能直接证明案件真实情况这些标准之外，电子数据的可靠性与完整性也至关重要。由于电子证据与一般证据种类相比具有特殊性，可靠性与完整性也是判断一项电子证据证明力大小的重要标准。电子证据的可靠性是指电子证据真实性程度。认定电子证据可靠性可以从电子证据的生成、存储、传递等进行直接认定。
电子证据的生成。所谓电子数据的生成是指电子数据是通过怎样的方式形成的。一般的电子数据生成分为两种方式，一是自动生成，自动生成时系统运行的状态至关重要，其次系统的安全保障也不可忽视，否则证据的真实性会大打折扣。二是人工录入，人工录入首先要看录入者是否具有录入资格，其次录入的程序也是关键，录入者必须按照严格的程序录入，最后要看录入方法是否可靠。另外在正常业务中产生的电子数据要比以诉讼为目的制作的电子证据的可靠性高。
电子证据的收集。电子数据收集的主体与程序不同，可靠性就不同。主体方面，由司法机关依职权收集的电子证据明显要高于与案件没有利害关系的第三人收集的电子证据的可靠程度高，证明力大。从收集程序方面来看，无论是司法机关还是没有利害关系的第三人等，电子证据的收集都必须有严格的程序要求作为支撑，必须符合取证程序，取证方法必须合理、科学。
电子证据的存储。要认定电子证据的可靠程度，电子数据的储存人员必须是中立、客观的，公平公正的处理电子证据。储存方法应当是科学的，能够保证电子证据的安全、真实、有效。储存介质是否安全与可靠也影响到电子证据的可靠程度。
电子证据的传输。电子证据传输的方法、介质是否安全，传输电子证据的网络运营商是否合法，传输的数据是否加密等都决定着电子证据的真实程度。对其可靠性的认定除了以直接的方式进行，还可以通过其他相关因素的可靠性的判断来推定电子证据的可靠性，即推定的方法：第一，通过电子证据所依赖的计算机设备的可靠性推定电子证据的可靠性；第二，通过电子证据是由对其不利的一方当事人提供的来推定电子证据的可靠性；第三，通过判断电子证据是否在正常的业务活动中产生的，并妥善保管的来推定电子证据的可靠性。这三种方法是目前世界上的主要的电子证据可靠性的推定方法。
电子信息技术的改进与广泛运用带来了网络世界的全盛时代，电子证据也呼之欲出，司法实践中电子证据的作用也越来越凸显，因此完善电子证据的立法已经迫在眉睫。通过立法的完善，电子证据取得独立的法律地位，在这一基础上，规范电子证据的其他内容，使之形成完整的法律体系，将会对我国立法研究、法律制度的完善和司法实践有巨大的帮助。
参考文献
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[6] 何家弘.屯子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002.
关键词： 电子证据；原件；最佳证据规则；复制件；现实路径
中图分类号：DF 713文献标识码：A
随着计算机及互联网的普及，当代社会出现了一些新型的犯罪，如盗窃网络虚拟财产、非法侵入计算机系统、非法拦截计算机数据等，同时，很多传统的犯罪也会通过高科技手段实施，如利用网络盗取银行账户信息进行盗窃，利用网络群发信息进行诈骗等。与计算机和网络相关的电子证据问题日益增多，成为刑事立法和司法实践中的难题。为此，我国应当对电子证据的相关问题进行立法层面和技术层面的探讨，法学界应当与电子技术方面的专家结合起来，共同探讨应对这一新问题的对策和解决方法。本文将对刑事诉讼中电子证据的法律地位、电子证据的运用以及我国在新形势下解决电子证据这一法律和技术难题的现实路径进行探讨，以就教于同仁。
一、电子证据的内涵及法律地位
电子证据，是指以电子形式、电磁形式、光学形式或类似形式储存在计算机存贮器中的信息，包括计算机程序及程序所处理的信息，如各种系统软件、应用软件、文本、图形等。
从电子证据的存在状态来看，可以分为静态电子证据和动态电子证据。静态电子证据是指计算机处理、存储、输出设备中存储、处理、输出的证据，例如计算机信息系统中存储的计算机文档、计算机音频、视频文件等。动态电子证据是指计算机网络中传输的电子证据，例如网络中的电子邮件、网络视频、音频文件、正在浏览的网页、正在下载的文件等。
从电子证据的内容看，可以分为内容信息电子证据和附属信息电子证据。内容信息电子证据是记载一定社会活动内容的电子证据，例如电子邮件的正文、网上聊天记录等。附属信息电子证据是指记录内容信息电子证据的形成、处理、存储、传输、输出等与内容信息电子证据相关的环境和适用条件等附属信息的证据，例如Word文档的文件大小、文件位置、修改时间，电子邮件的发送、传输路径、邮件的ID号、电子邮件的发送者、日期等电子邮件的信息等［1］。
从世界范围看，随着科学技术的发展和计算机犯罪问题的普遍化，世界各国越来越重视电子证据这一新兴的证据种类。各国普遍制定了关于电子证据的法律或者规则，如英国《电子通信法案》、美国《统一电子交易法》、德国《多媒体法》、加拿大《统一电子证据法》、新加坡《1998电子交易法》、菲律宾《电子证据规则》、澳大利亚《计算机和证据法》等。联合国也通过了一系列文件来规范电子证据问题，如联合国《电子商务示范法》。
英国《1984年警察与刑事证据法》第19条第4款规定：警察可以把存贮在计算机中的信息作为证据。英国《1968年民事证据法》第32.3条规定，证人可以通过音像媒体或者其他形式向法院提供证据。
美国《联邦证据规则》第1001条规定，“文字”和“录音”包括文字、字母、单词、数字或其他替代物，通过书写、打字、印刷、影印、照相、磁脉冲、机械或电子录音或其他形式的数据汇编记载下来。“照相”包括普通摄影、X射线胶片、录像带和电子胶卷。日本《刑法》新增第7条规定：本法所称电磁记录者，是指以电子方式、磁气方式或其它无法以人之知觉加以认识之方式所制造之记录，而供电子计算机处理资料之用者。日本新《民事诉讼法（1996年）》第231条规定，本节的规定（即关于书证的规定），准用于有关视图、照片、录音带、录像带等其他记载信息的非文书物件。
联合国《电子商务示范法》第2条规定，数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存和传递的信息。第5条也规定:不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。
可以看出，通过立法规范电子证据这一通过新的技术手段所产生的证据，赋予其证据资格，已经成为国际社会的共识。我国《刑事诉讼法》第42条规定，证据有下列7种：物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。可见，我国《刑事诉讼法》中没有将电子证据作为一种独立的证据种类，最为近似的是关于视听资料的规定。
因此，我国迫切需要对《刑事诉讼法》进行相应的修改，将视听资料的规定修改为关于电子证据的相关规定，在刑事诉讼立法中确定电子证据作为一种独立证据的法律地位，以解决立法和司法实践中的诸多问题。理由如下：首先，视听资料不能囊括所有的电子证据。从视听资料的本义上看，某些计算机生成的程序显然不属于“视听”的范围。其次，视听资料的提法没有体现作为一种证据种类区别于其他证据种类的分类功能。电子证据与传统证据的不同是在于运用了高科技的手段，而非可“视”或者可“听”。就可“视”而言，物证、书证亦属可“视”；就可“听”而论，证人证言、被害人陈述等也为可“听”。再次，对于立法中没有科学称谓的这一部分证据没有系统的规范，导致实践中的混乱。我国《刑事诉讼法》中关于视听资料的规定非常有限，只有两个条款涉及到视听资料这一内容繁多又在实践中存在诸多问题的证据种类。最后，目前我国关于电子证据的立法状况远远落后于世界各国。随着经济全球化和电子商务的迅速发展，利用计算机实施的犯罪也日益增多，因此，各国都纷纷制定法律对这一领域进行规范或调整原来的立法，以适应实践的发展。我国的立法在这一方面明显落后于其他国家。由于我国《刑事诉讼法》中没有计算机证据或电子证据的明确规定，使得实践中没有统一的规范，实务部门各行其是。
我国立法、司法实践中的问题以及世界各国的相关经验都表明，我国应当完善电子证据的相关立法，确定电子证据作为一个独立证据种类的法律地位，采用“电子证据”这一既能够与其他证据种类相区别，又能涵盖这一类别的所有证据的科学称谓，取代我国现行刑事诉讼法中的“视听资料”。
二、电子证据的运用
与立法上确定电子证据的法律地位相呼应，我国应当研究电子证据与其他传统证据的共性和区别，尤其是电子证据在运用中的一些特殊问题，如电子证据原件的认定、电子证据与最佳证据规则的关系、电子证据复制件的运用等，以使电子证据真正纳入诉讼的轨道，为刑事诉讼服务。
（一）电子证据的原件与最佳证据规则
在传统诉讼理论中，所谓原件，是指直接来源于案件事实的证据，而复制件，则是通过一定手段对原件的全部或部分反映或再现。最佳证据规则（the best evidence rule），又称原始书证规则（the original writing evidence）,是指提出最原始的书证、记录或者照片来证明一项内容的规则。该规则被限制在书证、记录及照片的范围内。该项规则是在普通法的基础上发展起来的，通过要求在审判中提供原始文件的方式来避免不准确或错误的发生［2］。这一规则是保障证据证明力的重要规则，对刑事诉讼的顺利进行起到了基本的保障作用。
然而，在电子证据领域，传统的原件、复制件之分，以及与之相关的传闻证据法则或最佳证据规则都无法严格适用。这是由电子证据的特殊性决定的。例如，某一电子邮件存储在犯罪嫌疑人的电脑中，如果按照严格的原件与复制件的划分，只有当时保存在该特定电脑中的才是原件，该邮件的打印件则属于复制件。这就给各国的司法带来了新的问题。如果立法只承认原始的存储在计算机中的信息为原件，具有证明力，则该计算机中信息的输出形式，如文件的打印件，或者底片冲印的照片等，都无法在诉讼中直接使用。这种严格的划分显然将给诉讼带来极大的并且是不必要的麻烦，不利用诉讼的顺利进行。因此，国际社会纷纷出台相关的立法文件，对电子证据的原件问题重新作出界定。总结而言，在电子证据原件的认定方面，大概有以下几种立法规定：
其一，扩大最佳证据的范围，规定某些即使不是原件的电子证据也可以作为最佳证据使用。例如，联合国《电子商务示范法》第8条对原件作了规定，如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求：（1）有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；如要求信息展现,可将该信息展示给观看信息的人。（2）无论本条第（1）款所述要求是否采取一项义务形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均将适用。为本条(1)款(b)项的目的：(a)评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、存储和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变；(b) 应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。该法在第9条中又规定,如果数据电文是举证人按合理预期所能得到的最佳证据,不得以其不是原件而否定其作为证据的可接受性。
其二，扩大原件范围，增加“拟制”原件。在美国，《联邦证据规则》第1001条规定了原件与复制品的范围，文字或录音的“原件”即该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使用具有与原件同样效力的副本、复本。照相的“原件”包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据储存在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为“原件”。“复制品”指通过与原件同样印刷，或者以同一字模或通过照相手段制作的副本，包括放大或缩小制品，或者通过机械或电子的再录，或通过化学的重制，或通过其他相应手段准确复制原件的副本。同时，第1002条规定了调取原件的原则，为证明文字、录音或照相的内容，要求提供该文字、录音或照相的原件，除非本证据规则或国会立法另有规定。
其三，计算机的输出文件被视为抄本，在一定条件下具有与原本相同的证据效力。在法国，《法国民法典》所规定的原有的几种证据方式中不可能包括录音资料等这些现代科技发展的产物。按照《法国证据法》的要求，直接录入反映有关事实情况的录音资料可与原本相类似，但是，一旦在诉讼时向法院提出这类信息，则必须以文字形式从计算机上作为输出文件，这些文件可视为抄本。按照《法国民法典》第1334条的规定，原本存在时，抄本为原本所含内容的证明，但得随时要求提出原本［3］。
正如日本学者石井一正所指出的，电脑可以透过各种操作而简单地加以改变（除作为的改变外，误操作也可能改变），并且不留任何痕迹。所以，电脑证据的真实性和未经改变的特性这一形式性证据力就显得特别重要［4］。随着科学技术的发展而在刑事诉讼领域大量使用的电子证据受到世界各国和国际社会的普遍关注，高科技手段所带来的问题，如易于复制，真假难辨以及电子资料证据原件的认定与识别等，都需要通过立法来解决。我国也应当在电子证据的调取上加以规定，以保证音像、电子资料运用的正确性和准确性，并进而保障诉讼的公正。在我国立法中也应当对电子证据的原件作出特别的规定，除了传统的原件之外，还应当承认拟制的原件，即对于从计算机中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，都应当视为原件。
（二）电子证据的复制件及其适用
从各国的立法经验看，也都通过立法承认电子证据复制件的证据效力。1968年英国制定的《民事证据法》还要求与业务活动和使用计算机有关的人向法院提出认定第一手传闻书面材料的证明书 ,说明制成方式与软件。具有上述条件 ,由法院宣布可采纳的电子证据 ,将由法院评定其证明力。
美国《联邦证据规则》第1003条规定了复制品的可采性，即复制品可与原件在同等程度上采纳，但下列情况下除外：对复制品是否忠实于原件产生疑问，或以复制品替代原件采纳将导致不公正；并且，第1004条进一步规定了采用复制品的条件：在下列情况下，不要求原件，关于文字、录音或照相内容的其他证据可以采纳：（1）原件遗失或毁坏。所有原件均已遗失或毁坏，但提供者出于不良动机遗失或毁坏的除外；（2）原件无法获得。不能通过适当的司法程序或行为获得原件；（3）原件在对方掌握中。原件处于该材料的出示对其不利的一方当事人的控制中，已通过送达原告状或其他方式告知该当事人在听证时该材料的内容属于证明对象，但该当事人在听证时不提供有关原件；（4）有关文字、录音或照相与主要争议无紧密联系。第1005条还规定，官方记录的内容，或者经授权记录、保存并已确实记录、保存的文件（包括各种数据汇编）的内容，如果其他方面允许采纳，可以通过提供按照第902条规则证实无误的副本加以证明，或者由曾与原件作过比较的证人证明无误。如果此类副本经合理努力仍不能获得时，也可以提供能证明该材料内容的其他证据。可以看出，关于复制品的适用条件可以总结为原件“不能”与“不便”两种情况。
在我国，应当从以下三个方面解决电子证据复制件的相关问题。首先，从复制电子证据的程序上加以规范，通过严格的、科学的程序设计保证电子证据的复制过程客观、真实、与原件相符。例如，严格限制能够接触计算机原件的人员，规定复制时见证人在场的制度，对整个复制件的复制过程制作严格的日志等。其次，提高复制电子证据的技术手段，加强复制过程中的监督制约。这一点，需要相关的科学技术手段予以配合，如使用类似西方国家的电子证据信息锁，保证在复制时无法改变数据，或者使用特定的软件，监测在复制过程中的任何信息更改等。再次，在证据规则方面，规定电子证据应当尽量调取原件。取得原件确有困难或者有其他原因不能或不便调取原件的，可以调取复制件。如果调取电子证据复制件的，应当附有不能或不便调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，并由制作人和原电子证据持有人签名或者盖章。
三、我国应对电子证据问题的现实路径
根据中国互联网络信息中心2007年1月的第19次中国互联网发展状况统计调查报告，截止到2006年12月31日，中国的网民总人数为13 700万人，与去年同期相比，中国网民总人数一年增加了2 600万人，增长率为23.4%［5］。可以预见，随着互联网在中国的普及，与计算机和互联网有关的犯罪将日益增多，而相应的电子证据问题也将日益成为公安司法机关面临的一个非常困难但又必须解决的问题。电子证据问题在我国的解决，应当是一个社会系统工程，需要各方面的共同努力和相互合作。在立法上，我们应当确立电子证据作为一种独立的证据种类，具有证明力和证据能力；应当确立电子证据的运用规则，如电子证据原件的认定规则，电子证据复制件的复制程序和认定程序，电子证据的删除、保管、销毁，电子证据的审查判断等。与此同时，我国应当从我国的实际国情出发，研究解决我国电子证据相关问题的现实路径。
其一，我国应当改变目前电子证据的研究现状，摆脱目前法律与技术的“两张皮”现象，加强法律专家与电子专家的合作，共同研究解决电子证据相关问题的对策。我国法学界已经有相当数量的法学家认识到电子证据问题对中国法制建设发展的迫切性，也有不少专家撰写学术论文、出版专著呼吁中国重视电子证据立法问题，关于电子证据的研讨会也时有召开。但是，目前困扰我国的一个困境是法律界的人士对于专门的电子技术知识不太了解，而那些精通电子技术的人又很少从法律的角度思考问题。因此，我们进一步研究电子证据问题，尤其是比较细微的电子证据运用问题，应当吸收具有技术背景的专业人士参加，组成一些能够良好运行的课题组或工作组，做到法律与技术两个领域的充分交流和合作。
其二，加强对公安司法机关相关人员计算机和互联网基础
知识的培训，消除对电子证据的恐惧感和神秘感。我国目前公安司法机关的办案人员所承办的案件多以传统案件为主，与计算机或网络犯罪关系不大。但是，随着网络的普及，越来越多的犯罪，甚至是普通犯罪，也与电子证据有着或多或少的联系。因此，公安司法人员了解计算机和互联网的相关基础
知识，是他们在未来执法过程中必须具有的知识储备。我们可以通过一定的培训课程，培训一些计算机和网络的基本知识，例如中央处理器、操作系统、计算机病毒、网络与Internet、IP地址、数字签名等术语，了解计算机运行和网络传输的基本原理，消除对电子证据的恐惧感，并且能够具有一定的分析、判断电子证据的能力。只有我国的公安司法人员对电子证据及其相关知识具有一定程度的了解，才能在工作中积极收集和运用电子证据，才能真正做到电子证据在司法实践中的普及。
其三，鼓励电子证据领域专业公司的介入，参与电子证据的搜集和鉴定工作。电子证据的搜集，很多都涉及到非常专业、非常尖端的专业知识。例如，从几乎烧毁的磁盘中寻找相应的数据残片，进而恢复信息；破获一些数据库的密码等。我国的公安司法机关可能并不具备特别强大的研发能力，可能对于某些涉及尖端科技的电子证据力不从心。因此，应当在我国扶持和发展一些信用良好的相关公司，协助公安司法机关解决电子证据技术方面的难题，参与电子证据的搜集和鉴定工作。
其四，参照国际公约的相关内容，加强电子证据方面的国际合作，做到技术与信息共享。目前在电子证据和计算机网络犯罪方面还没有具有约束性的国际公约。欧洲理事会于2001年了《关于网络犯罪的公约》，从实体法和程序法两方面对国家层面所能采取的措施做了详细规定，同时，也对网络犯罪的国际合作作出了约定。虽然该公约是欧洲理事会组织签订的条约，但由于电子证据问题的严重性和全球化，很多世界其他国家也纷纷签署或加入了该公约，如美国、加拿大、日本等发达国家以及部分发展中国家［6］。我国虽然并不必要马上将是否签署或加入该公约列入法治议程，但可以参照该公约的相关条款，完善我国电子证据的相关立法和司法实践。同时，由于计算机犯罪的全球性，加强电子证据方面的国际合作，与其他国家共同携手打击电子证据，也是我们下一步解决电子证据相关问题的重要内容。例如，我国可以与国际高科技犯罪监管协会（POLCYB）［7］等国际组织加强合作，交流电子证据方面的相关技术，加强电子证据方面的学术交流。我国还可以通过司法协助和司法互助等方式，积极促成中国在打击计算机犯罪方面的国际合作。
参考文献：
［1］皮勇.刑事诉讼中的电子证据规则研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2005：8-13.
［2］迈克尔・H・格莱姆.联邦证据法［M］.北京：法律出版社，1999：458－459.
［3］毕玉谦.民事证据法判例实务研究［M］.北京：法律出版社，1999：206.
［4］石井一正.日本实用刑事证据法［M］.陈浩然，译.台北：五南图书出版公司，2000：26.
［5］.
［6］conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/HTML/185.htm.
［7］省略/.
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LI Zhe
(Institute of Procuratorial Theories, the Supreme People’s Procuratorate, Beijing 100040, China)
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