时间：2022-12-09 01:11:53
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一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体
建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
（一）建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
（二）如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，或应诉；如果分包人总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿的，施工人可作为原告，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8、因转包产生的合同纠纷，如发包人，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行或应诉。
10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷，发包人只承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、如何确认建筑施工合同的效力
（一）确认合同效力的一般原则
1、订立合同应当遵循的基本原则
根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。
2、确认合同效力的一般原则
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：
（1）审查合同主体是否合格；
（2）审查合同内容是否合法；
（3）审查当事人的意思表示是否真实；
（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。
同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。
（二）建筑工程承包合同效力的确认
1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格
发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。
几种特殊主体对外发包工程的合同效力：
（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。
（2）临时机构对外发包工程的合同效力。
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。
（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。
审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。
几种特殊主体承包工程的合同效力：
（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。
（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。
（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。
（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。
（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益
合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。
（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。
3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。
4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”
5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定
合法总分包的条件：
（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。
转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。
倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。
合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。
（三）建设工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；
（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；
（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；
（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；
（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。
2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在前已补办手续的，应确认合同有效。
4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。
5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。
6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。
7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。
8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。
外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。
9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。
10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。
三、有效建筑承包合同纠纷的处理
（一）有效合同处理的一般规定
1、有效合同处理中应当遵循的一般原则
（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；
（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；
（3）公平保护当事人合法权益的原则。
2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由
（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。
（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。
（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。
（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。
（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担
1、承包方的责任认定和承担
（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。
（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。
（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。
（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。
（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。
（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。
（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。
（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。
（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”
2、发包方的责任认定和承担
（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。
（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。
（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。
（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。
（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。
（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。
（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。
（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。
发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。
承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。
（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。
隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。
工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。
（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。
（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。
（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。
四、无效建筑工程承包合同的处理
对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。
（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担
合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：
1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。
其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。
同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。
2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提讼的，经审理查实，应驳回其，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。
3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。
（二）建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理
应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。
（三）关于“半截子”工程（也即“烂尾工程”）的处理问题。
对“半截子”工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。
对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题
（一）关于建筑工程的委托鉴定问题
1、审判实践中应当掌握的三个原则：
（1）发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。
（2）一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行）第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：
①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
②鉴定程序严重违法的；
③鉴定结论明显依据不足的；
④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
根据2001年11月16日并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（1）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（2）鉴定程序不符合法律规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（6）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”
（3）质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。
2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。
①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。
②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。
③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要依据。
3、对委托鉴定部门的资格审查。
（1）审查有无法定鉴定资格；（2）审查核发执照的营业范围；（3）审查鉴定资质、技术力量、信誉等；（4）审查与案件当事人有无利害关系。
4、对委托鉴定结论的效力认定。
（1）委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。
（2）效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：①鉴定人是否具备鉴定能力；②鉴定人使用的鉴定手段是否科学；③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系；④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠；⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由（指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾）的，可以认定其证明力。
（二）关于违约金的计算问题
违约金有法定违约金与约定违约金之分，《合同法》第一百一十四条规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：
（1）违约金的数额是双方预先确定的；
（2）违约金是—种违约后的补救措施；
（3）违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务（《合同法》第第一百一十四条第三款）。
1、违约金适用的一般原则性规定。
（1）合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。（2）违约金的计算依据是合同总价。（3）约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。
2、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算参考依据。
自1996年以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经研究认为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法释〔2000〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。
3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经（1993）56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下：《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定：“工程提前（或拖期）一天竣工奖（罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章，与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。
4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。
（三）关于损害赔偿金的适用问题
1、损害赔偿金的种类
损害赔偿金可作多种分类：
（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。
民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。
（2）法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。
合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金；约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。
2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失（合同履行后可得利益），其中可得利益损失金额又受到两个限制：（1）可预见规则限制；（2）减轻损失规则限制（《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”）
3、损害赔偿金的具体适用。（1）单独适用，赔偿损失。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。（2）与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切；法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原则上不并存；二是就高不就低；三是优先适用违约金责任条款。
（四）关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题
《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，国务院1983年8月8日的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的《合同法》颁布后，上述规定就需作修改了，笔者认为：未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。
（五）建设工程承包人的法定优先权（工程价款优先权）问题。
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。
中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四：一是法定权利应当优先于约定权利；二是从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资，应予优先确保；三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则；四是承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。
我们最高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为，《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义：
（1）、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。
（2）、优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。
（3）、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。
（4）、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为等效要件，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。
（5）、优先权属于价值权、变价权。笔者同意最高人民法院的意见。
2、法定优先权行使的前提
关于法定优先权行使的前提条件，主要包括法定优先权权是否需要登记，以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。
笔者认为，法定优先权无需登记，理由有二：一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求，这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面；一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的，不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难，因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定优先权，依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。
关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提，一种观点认为，承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利，再发生再行使，不但会使问题复杂化，而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯，以及国家工商局和建设部的有关规定，关于工程价款的约定，一般应包括工程预付款（也称备料款）；工程进度款（又称工程款，一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右）；履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款；工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的，因为在实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。
3、优先受偿权行使的期限和起算点：
规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程，自实际竣工之日起计算；对未完工工程，俗称“烂尾”工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。
由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题，而且合同法施行后、《批复》施行日前，许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工，因此为了公平保护承包人的合法权益，《批复》又在第五条规定，《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于2002年6月27日，建设工程承包人行使优先权的期限相应从2002年12月27日起施行。
4、承包人行使法定优先权的条件（最高院司法解释观点）
（1）有合法有效的建设工程合同；
（2）工程已竣工，有竣工验收证明；（笔者认为，优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承包人的原因而停建的，俗称“烂尾楼”工程，承包人亦应享有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。）
（3）工程款数额已经确定；
（4）承包人已经给付发包人合理期限的催告（一般不得少于三个月）。
5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形
在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款，法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权：
（1）《合同法》实施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已经竣工或停工的，均不应适用《合同法》第二百八十六条；工程的施工虽跨越《合同法》实施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的，应按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。
（2）无效工程承包合同。
（3）建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：①国家公有工程，如国家机关、军工国防工程；②社会公用、公益工程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施；③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。
（4）商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的（生存）利益，不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。
（5）建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造；二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得。
（6）优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限应不予以准许。
（7）认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。
（六）关于带资、垫资承包问题
带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口；有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。
我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止，1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。
实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。
带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。
带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日（2001）鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定，人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中，应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的，应当不予支持。当然，按照省法院的意见，对于合同中未明确约定带资、垫资施工的，合同履行中实际垫资承包的，不能因此而认定合同无效。对此，笔者有不同看法，该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工，只要书面合同中未作明确约定，合同履行中实际带资垫资承包，就可“打球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的，却又作无效处理，打压了“守规矩”的，鼓励了“投机取巧”的，于情于理不通，更是与法的精神相悖。
【关键词】养老保险；稽核；问题；对策
社保基金是社会保障制度的生命线,基金问题始终是社会保障的首要问题,它不仅直接影响到社会保障制度的健康发展,也直接影响改革的成败和社会的稳定。由于我国社会保险事业起步较晚,发展迅速,因而客观上存在着相关的立法滞后、制度不完善、操作不规范、监管不到位等问题,一些单位和个人在利益的驱动下,利用挤占、挪用、瞒报、冒领、欺诈等手段,侵吞、蚕食社保基金。
社会保险稽核就是通过对缴费单位履行社会保险缴费申报、缴费义务的情况进行调查和检查,防止和杜绝缴费单位瞒报、漏报和拖欠社会保险费;通过对享受社会保险待遇者的资格、待遇水平进行核查,防止冒领、骗取社会保险费;通过对社保经办业务各关键环节进行监督、控制,防止单位和个人挤占、挪用、贪污社会保险费的社会保险监督检查工作。简言之,社会保险稽核就是在社会保险领域进行反欺诈行为。
一、养老保险稽核工作中常见的问题及难点
(一)在养老保险征缴稽核方面
1.缴费基数核定标准不规范、不统一
多年来,一些企业把“少报”、“漏报”社会保险费作为企业降低成本、追求利益最大化的一个重要手段且屡禁不止。究其原因,除一些单位和个人法制意识淡薄,逃避应当承担的社会责任外,缴费基数核定标准不规范、不统一、政策缺乏可操作性也是重要原因。参保单位应以上年度职工工资总额核定缴费基数,职工个人以本人上年度月平均工资收入核定缴费基数,当职工个人月平均工资低于全省上年职工月平均工资60%的,按全省上年职工月平均工资60%缴费,当职工个人月平均工资高于全省上年职工月平均工资300%的,按全省上年职工月平均工资300%缴费,单位缴费基数不能低于职工个人缴费基数之和。但有的单位采取职工自报缴费基数的做法,造成接近退休的职工虚报高基数,年轻职工少报缴费基数,从而导致年轻的少缴社会保险费,年龄大的以后多套取养老金的违规行为;有的单位把年终奖金、工资利开支等不列入工资总额,以达到少缴保险费的目的。
2.缴费稽核偏重欠费收缴,轻视基数核定
目前,社会保险经办机构的稽核体系已基本建立,稽核业务已逐步开展起来。但对基本养老保险缴费的稽核常常偏重欠费稽核,没有将各缴费单位申报的缴费基数纳入日常稽核业务。由于部分企业没有及时建立健全各种统计、财务制度,工资发放随意化、多样化现象比较普遍,这些企业很难统计出一个准确的职工工资总额,给核定缴费基数带来了较多的困难。目前又没有专门的法律来规范社会保险事务,仅凭条例、文件等政策缺乏强有力的约束力。
3.非公企业参保滞后,部分灵活就业人员游离在养老保险范畴之外
在市场经济迅速发展的今天,企业所有制形式多元化已基本实现。因此,一切形式的企业都是养老保险的覆盖目标,法律不允许有任何超出其范畴之外的特区。但由于种种原因,扩面进度缓慢,部分非公企业从业人员和灵活就业人员仍游离于养老保险的覆盖范围之外,这就使部分缴费基数流失。同时又使部分从业人员的切身利益受到很大损害,并造成不同所有制企业间负担的不平等,在一定程度上加剧了不公平竞争的态势。
(二)在养老保险支付稽核方面
1.养老保险实行统筹和社会化发放后,部分单位放松了对离退休人员管理,对长期异地居住离退休人员的人数、居住地的详细地址、生存状况等情况不了解不掌握,给离退休人员生存认证工作造成困难。
2.养老保险还没有实现全国统筹,社保经办机构条块分割,各自为政,对居住在异地的离退休人员生存认证工作只能由发放养老金的社保经办机构独自完成。
3.违规办理提前退休,增加养老保险负担。一些单位为了减轻负担,擅自更改有关记录,为一些要求提前退休的人员提供方便。有的单位档案管理混乱,也给退休年龄的认定工作造成很大困难。
(三)在养老保险稽核能力方面
1.稽核人员少,稽核队伍不够健全。按稽核办法,实施稽核必须有两名以上的稽核人员共同进行,由于目前各社会保险经办机构大多只配备了一名专职稽核人员,其他为兼职,很难抽出人员进行全面实地稽核。
2.稽核人员业务不熟练,稽核程序不够规范。社保稽核是一项新的、具有挑战性的工作,不仅需要稽核人员有敢想敢干、实事求是的精神,坚持原则、公正廉洁的品德,还要掌握财会、审计等专业知识,熟悉有关社会保险的法律法规和政策。而现有的稽核人员大多没有经过专业培训,稽核业务不熟练,有些问题因稽核程序不规范,增加了处理的难度。
二、解决存在问题的方法和途径
(一)加快社会保险法律建设步伐
我国正在进入法制社会,法律观念已日益深入人心,依法办事逐渐成为准则。因此,国家应尽快出台《社会保险法》,以法律的形式建立起完善的缴费基数管理、稽核程序,堵塞漏洞,以强化缴费单位据实申报和社会保险经办机构对此项业务核定的约束力和严肃性。
(二)将实施稽核与政策宣传结合起来,清理参保真空,促进企业平等竞争,维护社会公平
目前,非公企业及从业人员游离于养老保险统筹范围之外的主要原因有:企业缴费比例高,负担重;企业和员工对参保的重要性认识有偏差;企业用工不规范,企业与员工没有签订劳动合同;员工流动性大等。要制定相应的措施,加强对非公企业参保的管理,对拒不参保的单位和个人,相关部门要采取吊销其营业执照,取消纳税人资格等强制手段,促使这部分非公企业及其从业人员尽快纳入养老保险的统筹范围。超级秘书网
(三)加强缴费工资基数的公示制度,接受参保职工的监督,提高缴费工资的准确性
(四)加快社区建设,将实施稽核与加快社会化服务结合起来,把稽核工作向社区延伸,实施全方位核查、立体化联防
1项目简介
本项目于2014年4月开工建设，2017年1月正式竣工投入使用，是山西省目前最大的铁路煤炭集运站，项目特点如下:1)根据煤炭储运装实际特点，需开展多种设备和材料的采购工作，其成本占系统总投资的近1/3，因此，在项目实施过程中，采购工作的顺利开展是项目成本控制的关键因素。2)在现场实际施工过程中，各单位作业面相互交叉，互相影响。由于该系统与铁路项目同期建设，现场施工单位众多，各个单位工程衔接紧密，当出现作业面无法按照时间节点交付，直接影响后续工程按期施工。
2总包商合同管理
项目总承包商需要承担巨大的合同管理风险。本项目的合同总计26个可以分为四类:包括与建设单位签订的总承包合同、与设计咨询单位签订的技术服务合同、与供货商签订的设备采购合同、与施工安装单位签订的施工安装分包合同。每类合同具有各自不同的特点，针对其特点采取不同的合同形式和谈判思路，并针对在合同执行中发现的一些问题有效地解决。2．1总承包合同。储运装系统采用的是成本加酬金总承包合同，合同依据为项目初步设计文件。尽管前期设计方案优化和合同谈判时已做了大量的工作，但仍存在诸多不可确定因素，工程详细内容、范围等界面不清晰。采用成本加酬金总承包合同形式，可以有效规避潜在的合同风险，保证总承包方的利益。2．1．1工程范围。总包合同中应在主要工作划分上清晰明确，同时关注项目的边界条件，避免合同双方出现分歧。本项目总承包合同工程范围的界定只考虑到储运装系统本身，未能明确潜在相关方如铁路、市政、环保等部门出于对整体项目安全、环保评估的影响。如铁路部门需要对与铁路相关装车系统安全评估，增加安全设施，该项内容在总承包合同中难以体现，同时又是项目生产所需的内容。建议在工程范围的主要工作中明确“为保证项目达到安全生产的要求，满足相关部门的规定，设置必要的安全环保设施”，为之后的设计变更和增加费用提供合同依据。2．1．2现场进入权。储运装系统通常与铁路工程同步进行。实施中无法按时提供施工现场和作业条件是影响工期的最重要因素之一。对提供施工现场和作业条件的责任等问题并没有在双方签订的合同中明确约定。本项目实施过程中，受场地条件限制，铁路快装站设备材料进场安装需占用铁路环线场地，快装站安装周期为5个月，由此造成铁路环线部分工程必须在快装站全部完成后方可开始施工。经总承包商与设备厂家、铁路分包方沟通协调，调整材料设备进场计划，满足相关方的施工作业面，从而保证了整个项目的工期。2．1．3工期计划。在总承包合同的工期计划条款中建议只明确绝对工期，而相对工期可在合同生效后提交的进度计划中体现。此外，可以根据实际情况，建议将设计、施工、竣工试验、试运行、竣工后试验的绝对工期进行划分，并应体现在合同中工期约定的条款中。本项目总包合同中注明开工、竣工日期和施工工期22个月(时间开工日期以发包人签认的开工报告为准)。项目进行过程中受设计方案变化和资金的影响，工期顺延一年。总包合同中虽然有关于工期调整的条款，实际执行过程中难以精确估算，笔者认为需要修订合同进度计划的，应按合同相关约定报送业主审批，根据进度计划编制更为详细的分阶段分项进度计划。2．2技术服务合同。技术服务合同涵盖了施工图设计、对设备厂家所提供设计资料确认、二次施工图设计、预算等工作内容。在合同履行阶段，由于设计人员对复杂的现场缺乏了解，对复杂的边界条件不熟悉，总承包商发现施工图纸差错漏项较多，针对此类问题，技术服务合同中建议增加对设计分包商各专业负责人的职称、经验、现场配合等具体要求和相应的奖惩措施，满足项目的质量和进度要求。2．3设备材料采购合同。2．3．1材料设备采购包件的划分。储运装系统的设备材料采购数量多，种类繁，涉及机械、电气、暖通、消防等。如果逐项单独采购，可能需要面对几十家供货单位。总承包商针对这种情况，将设备采购按专业划分分包件集成采购，即由一家供应商负责相关联或类似的几种设备材料的供应，如9条皮带机机电系统集成、铁路快装站、变配电、集控系统等，每一项单独作为一个“采购包”，这种集成采购虽然可能增加单一成本，但是减少了采购需要管理的对象和协调供货周期的复杂度，从而降低了相关供货周期、设备系统集成风险。2．3．2灵活选用采购合同价格模式。成套设备、单体设备合同签订时采用固定总价，同时考虑到不可预见的设计方案变更，需要对所采购的设备数量调整，按约定的单价调整金额，并订立补充协议。合同中约定:“一般情况下合同约定内容不予调整。在合同执行过程中，如买方根据工程实际情况需要对合同规格、数量、交货地点和交货期进行调整，发生调整的，买卖双方应签订补充协议。如果数量发生变化，根据合同约定的单价调整合同金额。”实践证明，该项约定对采购合同的执行和项目整体推进效果良好。2．3．3根据实际需求调整进度款支付。采购合同中设备预付款比例较小加上市场经济价格波动，难以满足设备供货商制造产成要求，最终影响项目的机电安装工程的工期。如皮带机原合同中约定:设备全部到场验收后，方能支付货款的45%。这一约定过于笼统，没有考虑到现场具体施工状况。经与相关方协商修订为:“根据最新的工期计划要求最先供应设备工厂内产成驻厂代表确认支付45%，其他剩余设备运抵现场开箱检验合格后支付相应部分45%”。该办法有效的缓解供货商的资金压力，同时保证项目的工期进度。本项目所采购的部分设备如汽车衡等，设备货款基本都小于100万元，在合同执行过程中，考虑到此类各设备厂家预付款比例较小，扣除履约保函仅支付5%的设备启动资金，难以保证项目的正常推进。经双方商定并报业主批准，供货商以书面申请的方式将前两次支付调整为“供货商放弃15%预付款，所供货物按约定时间运抵现场检验合格后，一次支付60%的货款。”如此一来，既保证了所采购的设备按期到场，又不突破合同约定，同时供货商的支付手续简单化，收到良好的效果。2．4施工分包合同。对于工作内容明确，工程范围界定清楚、工程量较准确的施工合同，宜采用工程量清单计价模式。本项目中土建分包合同工程量及价格清单是以初步设计为依据的概算数量和价格。实际施工中，按照已完工程量的报表和审核后的对应工程预算计算实际的工程价款。由此有利于项目土建工程提前动工争取工期，及时支付已完工程的进度款。由于设计深度和分包合同订立条件限制，某些工程部分工程量很难准确估计，此时可以采用部分工作包干总价，如本项目机电设备安装工程采用总价合同，安装单位承担初步设计与施工图设计不同阶段的量差风险。通过采用部分包干单价的方式，不但能够减轻总承包商管理的工作量，又有利于总体成本控制。
3结语
总承包合同管理是项目管理的重要内容之一，为减轻总承包商承担的风险，应加强对建设过程风险的预先控制和事中控制，因此，做好合同管理工作便成为重中之重。本文以合同管理实践为例，研究讨论煤炭集运站总承包项目中合同管理的相关问题并提出建议，随着我国总承包管理模式的大力推进，合同管理必将起到其应有的核心作用。
作者:康志勇 夏飞 单位:中国铁路设计集团有限公司
参考文献:
1)建筑工程项目中的劳务分包合同管理效率低下。谈到建筑工程项目中的劳务分包合同管理就不可避免的联系到社会上的焦点问题之一———农民工问题。一般情况下，在进行城镇里面的建筑工程项目施工的过程之中，都会使用来自我国各个区域的农民工来进行施工工作。在这样的用人背景下，就很难保证进行建筑工程项目施工的施工人员的综合素养能够满足工作的实际需要。与此同时，这些农民工在进行建筑工程施工的过程之中，普遍存在着安全意识相对比较薄弱、法律意识相对淡薄的情况，并没有形成保护自身合法权益的法律基本意识，进而导致这些农民工在签订劳务合同的过程之中，不注重对于自身合法的法律权益的维护。除此之外，这些农民工都是通过包工头进行直接管理的，这些包工头的文化素养和管理意识也不够高，在进行管理的过程之中，也并没有应用到相应的科学管理体系，这就导致这些农民工在进行建筑工程施工的过程之中，没有严格的组织纪律对他们的行为进行约束，也没有经过相应的安全知识普及，这就导致建筑工程项目在施工过程之中，很容易出现安全事故问题。
2)劳务工人流动性大，难以实现有效的监督管理。目前，很多的施工团队在接到劳务合同之后，就很容易出现不服从施工承包单位的监督管理的问题，这就导致建筑工程项目在进行施工的过程之中，很容易出现相应的质量问题，给进行建筑工程承包的施工企业造成极大的声誉影响。具体的来说，出现这种问题的根本原因就是我国的劳务市场的流动性太强，所雇佣的劳动工人来自五湖四海，其技术水平和职业素养都难以得到有效的保证，这就很容易导致建筑工程施工难以安全进行。在这样的背景下，就很需要针对我国的劳务市场的具体情况，进行相应的劳务管理体系的制定，以便于保证在合理的劳务合同的管理之下，工程承包企业合法合理的进行建筑工程的施工工作。
2加强建筑工程项目中的劳务分包合同管理的措施
1)建立完整完善的劳务分包合同管理规章制度和组织结构。为了有效的加强建筑工程项目中的劳务分包合同管理的管理水平，首先就要建立起一套完善的劳务分包合同管理规章制度，具体的来说，就是在进行管理的过程之中，从以下几个方面进行管理规章制度的完善:首先，施工企业的管理层要根据施工企业的实际情况，做出对于企业的发展的标准的制定;其次，要在进行管理的过程之中，设置专门的工作人员进行相应的设备和物资的管理，以便于保证企业的资金得到合理的控制;然后，在进行管理的过程之中，严格的按照管理的具体职责要求，进行相应的组织结构的划分，设置项目管理部门、安全监督管理部门、技术指导部门等;最后，要建立健全施工企业的物资管理制度，防止出现物资浪费情况的产生。
2)选择合适的施工分包队伍。为了保证建筑工程项目的高质量完成，就要求在进行施工分包队伍的选择的过程之中，要严格的按照相应的规章制度进行施工分包队伍的选择:首先，在进行队伍选择的过程之中，要选择专业对口，资质相对比较足的施工企业进行施工工作;其次，在进行队伍的选择过程之中，要对施工团队的信誉度和施工的管理水平进行调查;最后，要在承包给施工分包团队之前，进行对施工分包团队的安全教育工作，督促施工分包团队在进行施工之前，熟练的掌握各种安全生产技巧，保证施工的安全性。
3)完善施工合同的执行管理力度。在与施工分包队伍签订好相应的合同之后，就需要在进行合同的签订过程之中，明确的在合同之中指出可能在后续的施工过程之中存在的问题，并在合同之中进行相应的处理手段做具体说明。与此同时，在建筑工程施工完毕之后，对建筑工程的施工质量要进行严格的审查工作，如果出现了与施工合同不同的地方，要严格的按照合同之中的具体要求进行返工处理。
4)确保施工进度。为了保证建筑工程项目的顺利完成，并保证建筑工程项目的顺利施工，就需要在建筑工程的施工过程之中，充分的保证建筑工程施工进度的正常进行。首先，要为建筑工程的施工项目制定一个详细的施工计划表，并在施工的过程之中，严格的按照相应的施工计划表的规定进行施工;其次，在进行施工的过程之中，要严格的监督建筑工程的施工情况，并采用相应的激励制度鼓励施工劳务团队积极施工;最后，在施工的过程之中，要建立好相应的施工信息反馈机制，并及时根据施工过程之中遇到的问题作出反应，保证建筑工程项目的顺利圆满完成。
3结语
建设工程受地形、地质、水文、气象等自然条件的影响，施工条件复杂，可能造成各种特殊情况，给合同履行带来不确定性风险，导致索赔事件难以避免。索赔是工程承包合同管理的重要内容，是工程造价管理的重要手段，是维护施工合同双方合法利益的一项根本性管理措施。然而，由于对于索赔和反索赔的一些片面理解和模糊认识，许多承包商和建设单位在这方面争议和分歧较大。因此，我们有必要重新认识和探讨索赔与反索赔，为各单位和部门维护自身的合法利益提供有益的参考，从而推动建设工程领域的健康发展。
一、加强对索赔与反索赔的认识与重视程度
索赔是指在合同履行过程中，对由于对方责任造成的实际损失向对方提出补偿的要求。索赔是工程承包中经常发生的正常现象，由于施工现场条件、气候条件的变化，施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔。索赔是业主与承包商之间经常发生的管理业务，是双方合作的方式，性质属于经济补偿行为，并非带有惩罚性，索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。
据有关统计资料，国际承包工程中的施工索赔额一般可达到合同价的10%左右，个别最高索赔额达到合同价的50%以上，可见工程索赔对工程施工经济效益的影响和作用之大。
二、建设工程合同索赔原因分析
合同索赔常常是承包方获取更多利润的一个手段，也是其维护自身利益的有效途径。在建设工程中，索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务，索赔目的主要是工期和费用。引起索赔的事因有：
（一）风险引起的索赔
一般包括合同风险、政治风险、经济风险等，如物价暴涨、自然条件的变化、施工现场条件复杂、各种法律法规的变化、涉外项目的货币汇兑风险等等。近年来，由于我国建设工程施工队伍不断扩大，大部分施工企业存在任务不足的现象，建筑市场竞争日趋激烈，建设单位利用自己处于主导地位的便利，在招标和合同签订时，采用不正当或不合法手段，把本该由业主承担的风险转嫁到承包商身上，导致承包商承担的风险比例增大，施工索赔一般由承包商为维护自身的合法利益提出。
（二）工程量变化引起的索赔
实际施工时，完成的工程量往往与设计工程量有出入，根据规定，当合同价变更增减超过15%时，允许对有效合同价进行调整，引起合同价变化的原因主要是工程量的变化，引起的索赔主要有以下几方面：
1．施工设备失调造成损失工程量的增加，势必要求增加新的施工机械，或增加原有机械的数量，引起承包商计划外的投资，扩大了工程的计划成本。工程量削减，则引起原有设备的窝工或弃置不用，导致承包商的亏损，
2．材料数量变化造成损失工程量的变化，使承包商已准备好的建筑材料数量变化，引起索赔。
3．工期变化造成损失由于工程量变化引起原定工期的变化，从而引起工期延长或赶工，引起索赔。
（三）施工条件变化引起的索赔
工程在施工过程中，不可避免地出现新的变化，如设计变更、自然条件的变化等。承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的，根据合同条款，施工图纸中改变任何工作的数量和性质，或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是变更，如果此类变更影响了承包商的费用，承包商就可要求重新估价，并提出延长工期的要求。
（四）工期延长和延误引起的索赔
工期延长和延误的索赔，通常包括两个方面：一是承包商要求延长工期，二是承包商要求偿付由于非承包商的原因导致工程延误而引起的损失。工程施工中，由于天气、水文、地质、停水停电等因素影响，都将造成工程的工期延长或延误。从而引起施工索赔。
（五）其它原因引起的索赔
业主违约未按规定及时提供施工场地，不按时交付施工图纸、设备和支付工程款，导致承包商施工队伍未能及时进场施工，业主为经济效益采用赶工措施加速施工，或承包商资金周转困难，影响工程进度等，引起索赔。
三、合同索赔的基础工作
合同索赔是业务性很强、基础工作很细的工作，必须认真研究合同，了解合同约定的赔偿范围、条件和方法，严格进行合同管理，为索赔提供充分的依据、论据和数据，重点做好索赔证据的搜集整理和索赔文件的编写工作。
索赔事件确立的前提条件就是必须有正当的索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。索赔证据除要具备真实性、全面性、关联性、及时性外，还必须具有法律证明效力。证据必须是书面文件，有关记录、协议、纪要必须是双方签署；工程中的重大事件、特殊情况的记录、统计必须由工程师签证认可。索赔证据需要在平时积累，要对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料，包括：招标文件、合同标书、工地会议记录、各种施工进度表、工程日志、建筑师和工程师的口头指示记录（要以书面形式报工程师认可）、抽查试验记录、工序验收记录、计量记录、工程照片、工人工资与薪金单据、材料物资购买单据、工程会计资料等。尤其各种异常情况记录是索赔的有力证据，是索赔资料搜集工作的重点，要求做到时间准确无误，受影响的工作情况清楚明了。
索赔文件是承包商向业主索赔的正式书面材料。索赔文件的编写要注意以下几个问题：一是索赔事件要真实、证据确凿，叙述清楚明确；二是计算索赔值要合理、准确，详细列出计算的依据、方法、结果；三是责任分析要直接、清楚，不能含糊，明确指出对方所负责任。四是要强调事件的不可预见性和突发性，并且说明己方不可能有准备，也无法预防，并且已经尽了最大努力；五是文件用语尽量婉转，避免使用强硬、尖刻的语言。
四、索赔技巧
注重索赔技巧是索赔取得成功的重要因素。索赔技巧是多方面的，常用的技巧有：
1．善于利用事故因素，变被动为主动，积极创造索赔条件比如碰到影响正常施工的客观情况，不少承包商常常消极等待对方解决困难，或者发牢骚、提抗议，于事无补。积极的办法是利用不利因素改变不利环境，可以要求对方下达停工令，以此作为经济索赔及工期索赔工作的法律依据；
2．及时提交索赔详细清单和依据坚持做好施工日志，随时交工程师认可和签字，每日发生的事件均记录在案。每月整理并提交索赔报告，所列事件均有理有据，避免一次算总账给对方造成刺激，也不会给人借机敲诈的印象；
3．善于利用有利时机索赔充分利用知己知彼原则，先让对方意识到严重后果，再提出对方无法拒绝的索赔要求，做到有理有据有节。如总包商供货拖期，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程进度，减少损失，这个时候提出索赔最容易解决；
4．善于以己之长克己之短，抓住对方弱点，发挥自己优势如针对对方理亏心虚，提出要诉诸仲裁，先从气势上压倒对方，有利于问题的协商解决；
5．善于处理合同当事人的关系，柔中有刚在原则问题上态度坚决，毫不退让，但也要注意方法，既不一味迁就，也不无休止的索要，办事留有余地。在索赔谈判中，要具有较好的人格魅力，不卑不亢，给对方一种信任感，不能单靠能言善辩。还要注意对方的处境，要理解对方的难处和苦衷，善解人意，这样做，有时往往能取得很好效果。
五、建设工程反索赔
既然承包商寄赢利希望于索赔，业主自然也会千方百计地通过反索赔以减少索赔，保护自己的合法利益。因此，有索赔必然也就有反索赔。反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。
在合同实施过程中，双方都在寻找索赔机会，一旦干扰事件发生，都推卸自己的责任，并企图进行索赔。不能有效地进行反索赔，同样要蒙受损失。所以索赔和反索赔具有同等重要的关系。
（一）防止对方提出索赔
积极的防御通常表现在：
1．防止自己违约，要按照合同办事。通过加强工程管理，特别是合同管理，使对方找不到索赔的理由和依据。
2．在实际工程中所发生的干扰事件双方常常都有责任，许多承包商采取先发制人的策略，首先提出索赔。争取索赔中的有利地位，打乱对方的阵脚，争取主动权。
（二）反击对方的索赔要求
为了避免和减少损失，必须反击对方的索赔请求。对承包商来说，这个索赔可能来自业主，总（分）包商、供应商。最常见的反击对方的索赔要求措施有：
1．用我方的索赔对抗（平衡）对方的索赔要求，最终使得双方都作出让步或互不支付。
论文摘要：井陉拉花作为国家非物质文化遗产，除具有较高的审美价值外，还具有良好的健身意义和推广价值。将井陉拉花引入高校课堂并加以推广，不仅可以保护和传承悠久的传统文化，而且能够使大学生身心得到锻炼，同时也利于打造特色鲜明的校园文化。可从题材、表现形式、动作设计风格等方面对井陉拉花进行传承与创新。
历史悠久的井陉拉花类属北方秧歌，是河北三大优秀民间舞种之一，形成并流传于河北省石家庄井陉县。井陉拉花因其独具的艺术魅力和深厚的民族艺术精髓，2006年被国家列人首批非物质文化遗产保护名录。为使井陉拉花这一民间艺术得以保护并得到广泛的推广，继而探索一条保护与传承非物质文化遗产的新途径，我们试对井陉拉花引人高校课堂进行探讨。
一、井陉拉花的艺术风格与推广价值
并陉拉花起源于民间节日、庙会、庆典、拜神时的街头广场花会，具有独特的艺术风格和多样的艺术形式。其舞姿柔健，屈伸大度，抑扬迅变;其韵律优美，节奏欢快;其曲调悲壮，婉转悠长，给人以空旷幽谷之感。突出的地域特征，刚柔并济的舞姿，明快活泼的生活情趣，使井陉拉花这一传统的优秀民间舞蹈不仅具有较高的审美价值，而且有着重要的体育训练价值。
井陉拉花在长期发展中形成了独特的艺术风格。遵循民间舞蹈的发展规律，井陉拉花的舞蹈动作同样是从人民的生活中提炼、加工、美化而来，有着明显的地域特征和生活情趣。她以“拧肩”“翻腕” “扭臂”“吸腿”“撇脚”等动作为主要舞蹈语汇，上身动作以肩为主，肩部的顶、拧、耸、压和手臂的点、提、拉、抠、翻最能突出拉花风格;下身以膝部屈伸贯穿始终，形成刚柔相济、粗犷含蓄的艺术风格。总体上说，女性舞姿美丽大方，稳重优雅，既有身段之美，又兼气韵之妙;男性舞姿伸展大度，潇洒自如，既现阳刚之气，又透苍凉之风。
井陉拉花除具有极高的艺术欣赏性外，还具有较高的健身价值。通过拧肩、翻腕、扭臂、吸腿、撇脚等为动作主线，不仅突显拉花的风格，而且有效地提高舞者的上肢力量和全身整体的灵活性，增强人体四肢与躯干及全身的协调能力，使参与者身体得以全方位的运动和锻炼。同时，在表演过程中，灵活多变的队形，舞者间的默契配合，可以培养出舞者团结协作的集体主义精神。因此，井陉拉花这一传统的艺术在民间、在学校都具有良好的健身意义和推广价值。
二、井陉拉花保护与传承的新途径—将井胫拉花引入高校课堂
为了有效地保护和传承井陉拉花这一即将失传的民间舞蹈艺术，井陉县政府通过组织各种层次的拉花歌舞表演队，举办各种形式的拉花民间艺术活动和比赛，对拉花民间艺术进行了积极抢救和整理，取得了一定的成绩。但是如何更好地使井陉拉花这一民间艺术得以保护并得到持久而广泛的推广，继而探索一条保护与传承非物质文化遗产的新途径，是摆在我们面前的新课题。将包括井陉拉花在内的非遗项目引人高校课堂，让高校肩负起保护与传承非物质文化遗产的重任，使非物质文化遗产实现动态传承，这一探索应是一条有效保护非物质文化遗产的新途径。
高校是文化发展的中心，在保护与传承非物质文化遗产方面具有得天独厚的条件。其一，高校在民间文化资源的普查、挖掘、研究、整合，以及文化传承、发展、创新方面有着极其有利的条件。其二，高校拥有大量的高素质人才，可以充当“演员”与“观众”，为传统文化的传承提供人才保证。因此，非物质文化遗产进人校园，不仅可以使当代大学生更直观地了解地域文化，欣赏民间艺术，发现民间文化美的真谛，看到隐藏在民间故事后面真实的民间和人生;而且有利于保护非物质文化遗产、传播先进文化，扭转非物质文化遗产自然传承链条濒临断裂的局面。
国内外许多学者通过对从事健身舞蹈的能量代谢率、能量消耗和运动心率变化等生理指标分析，认为健身舞蹈具有很高的锻炼价值。而井陉拉花属于健身舞蹈类，是一项效能很高的有氧运动。经常参加拉花表演与练习，能够迅速消除人体内的过剩脂肪，增强人体肌肉力量和关节的灵活性，代之以健壮的肌肉组织，使软化、迟钝和缺乏活力的肌肉重新变得充满活力和具有弹性。同时，对于解除现代人的生活和工作压力，缓解身心紧张和疲劳也具有重要作用。因此，将井陉拉花引人高校，不仅可以起到爱国主义教育、爱家乡教育的作用，而且还将对大学生增强体质、增进身心健康起到积极的促进作用。
三、高校保护和传承井陉拉花面临的困境
非物质文化遗产是传统文化中最脆弱的部分，当今我国对传统文化的继承和发展还处于起步阶段，在高校保护和传承井陉拉花这一非物质文化遗产面临着诸多困境。 (一)对“非物质文化遗产”缺乏普遥的认知
非物质文化遗产指存在于某一地区、某一历史时期，具有一定社会影响和文化价值的人类文化实践方式与艺术表现形式，如:舞蹈、皮影、剪纸(技艺)、民族体育活动等。同物质文化遗产一样，它是我们传统文化不可或缺的组成部分。对非物质文化遗产的保护和挽救，是我们对文化传统应有的尊重，同时也起着保护文化多样性的重要作用。遗憾的是，随着现代化进程的加快，现代传媒与市场化、娱乐化的冲击，民间传统的文化生态正在被破坏，趋于灭亡、失传的境地。由于对非物质文化遗产的宣传力度不够，学生们对河北省非物质文化遗产例如常山战鼓、昌黎大秧歌、永年太极拳、井陉拉花等项目，知之甚少;对非物质文化遗产的了解，多是通过网络和各种媒体，因而就更谈不上对井陉拉花这一传统的舞蹈艺术的兴趣、认知及深人学习。因此，在高校进行非物质文化遗产的保护与传承形势不容乐观，前景任重而道远。
(二)生存土壤消失，“非物质文化遗产”面临后继乏人的窘境
非物质文化遗产产生的必然条件是其旧有的生活方式和文化，而社会生存条件的改变必将改变和影响其生存状况。现当代社会的文化主导形态是一种大众文化，并且西方现代文化的传入也对中国传统文化形成冲击，这些都将导致井陉拉花的生存环境发生改变。加之现实生活中，井陉拉花的传承人越来越少，保护观念存在误区，许多人只是单纯从经济角度看待井陉拉花，忽视其文化价值。因此，井陉拉花的保护与传承面临着极大的困难和窘境。
(三)井陉拉花动作设计难度大，表演形式复杂多变，限制其进一步推广
井陉拉花虽属秧歌舞的范畴，但它又有显著的自身特点。传统的井陉拉花表演人数为六人或十二人，取“六合同春”之意。演员手执道具各有其象征:伞—风调雨顺;包袱(现不多用)—丰衣足食;太平板、霸王鞭—四季平安、文治武功;花瓶—平安美满。由于井陉拉花艺术性强，动作难度较大，大学生学习有很大的难度，使大学生的参与规模受到限制。同时，传统井陉拉花的表演，所用道具较多且相对考究，也给井陉拉花在高校的推广形成一定的财政压力，限制了井陉拉花在高校的广泛开展。
四、井陉拉花传统文化的传承与创新
以“原生态”价值取向“再造”民族传统文化，是高校文化建设的责任和优势，体现着高校引领文化的应有之义。顺应时展的潮流，融人更多的现代科技与人文理念，引进非物质文化遗产，是使井陉拉花更好地融人高校，使原生态民族传统文化传承与创新的必由之路。
由于社会风俗和人们的生产生活方式发生了根本性的变化，传统题材已经不能满足现实的需要。因此，井陉拉花要在题材上反映丰富多彩的现实生活，突出现实特点。
而随着社会经济文化的迅速发展，人们在不断追求物质文化的同时，愈加重视自身的健康状况并希望拥有强健的体魄。因此，井陉拉花应在原有表演形式的基础上进一步改造，使其大众化、普及化，并将其楔入传统校园节日文化中，建构新的文化生态。
风格是非物质文化遗产的标志和符号。在突出表现井陉拉花风格的同时，可将井陉拉花的拧肩、翻腕、扭臂、吸腿、撇脚等典型动作融人校园健美操的表演之中，利用头、眼、身、手的配合，表现井陉拉花动作的力度和协调性，形成健美操的一种独特的风格。再配以井陉拉花独有的音乐旋律，使大学生在音乐的感染下增强了对动作的理解与表现，在创造美、欣赏美的同时获得美的享受，而井陉拉花的艺术魅力也得以在校园文化载体上充分展现。
健美操练习形式多样，运动量可大可小，是一项适合不同年龄、性别、职业特点以及体质状况的健身项目，能够满足社会不同层次人群的需要，具有广泛的社会推广价值。利用健美操动作丰富、编排灵活、容易掌握的特点，将井陉拉花的表演动作按不同动作类型，编排成若干小节，使学生可根据锻炼的需要随意增减。加以动感强烈的现代音乐元素，井陉拉花这项传统艺术的瑰宝一定会绽放出灿烂的青春活力。
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