时间：2022-09-24 01:52:02
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论文摘要:本文以研究知识产权刑法保护的内容及意义为基本切入点，主要阐述了世界主要国家知识产权刑法保护的内容和范围以及我国开J法保护知识产权的立法内容和范围。并根据全球化背景下知识产权犯罪态势变迁的现状，总结归纳了目前知识产权刑法保护所面临的挑战。
当下“知识产权”已经是一个代表人类社会一切创造性智慧成果和工商业标记依法产生的权利的统称。当知识发展成为一种科学技术，一种智慧的结晶，对物质产品的数量和质量以及产品的美誉产生制约性影响时，人们开始意识到知识产权对创造财富的至关重要作用。“知识将会改变世界的竞争地位和利益格局;尊重知识就是尊重人的创造权”的理念已经成为现代社会倡导的新境界。人类社会开始重视知识的价值及其保护，最终导致保护知识产权法律制度的产生。知识产权制度的刑法保护是人类社会发展到一定阶段的产物。它不像一般财产权的刑法保护那样有更悠久的历史，它经历了知识产权的民法保护、经济法律保护、行政法律保护，最后逐渐纳入刑法保护视野的发展过程。
一、主要国家刑法中保护知识产权的范围
(一)美国知识产权的刑法保护范围
美国知识产权刑事法律规定散见于商标、版权、专利和商业秘密等方面的专门法律。总体看来，侵犯知识产权属于“重罪"(felony)，要处以巨额罚款和长期监禁。同时，刑事处罚的“门槛”很低，除了版权方面有一定的数量和金额标准外，一般只要存在主观故意和侵权事实，就可以判处刑罚。具体有以下犯罪:(1)贩卖假冒货物域服务方面的犯罪。凡是假冒或试图假冒商标的，都属于重罪，但假冒商标的数量和金额等，是量刑的考虑因素。2006年3月16日生效的《2006年打击假冒制成品法案》和《2005年保护美国货物及服务法案》又修改了《假冒商标法》，将其规定扩大到贩卖假冒标志的行为，将“贩卖”的范围扩大到进出口行为，并且加大了对假冒行为的处罚力度。(2)侵犯版权方面的犯罪。《数字千禧版权法》规定，如果被告人解密或者使用其他手段规避权利人对其享有知识产权的产品所设置的技术安全措施以获取该产品，戴者使用或销售用以解密戴规避用途的产品也构成犯罪。《禁止电子盗窃法》规定，在数字环境下未经权利人授权散发或者复制权利人享有版权的作品达到一定数额的，无论是否以营利为目的都构成犯罪。(3)浸犯专利权方面的犯罪。根据美国专利法的规定，专利为他人所有却谎称自己的产品具有这种专利的，产品没有专利却谎称具有专利的，绒者谎称已经申请专利戴专利审查正在进行的，应处罚款。对于伪造专利证书域者故意传播假冒专利证书的行为，应处以10年以下监禁，或者5,000美元罚款，鱿者二者并罚。(4)盗窃商业秘密方面的犯罪。19%年《经济间谍法》规定，盗窃商业秘密的，应处以10年以下监禁，或者250,000美元罚款，或者二者并罚。该法还规定，如果是为外国政府盗窃商业秘密，处罚应当加重，即处以巧年以下监禁，或者500,000美元罚款，或者二者并罚。(5)其他保护知识产权的刑法规定。例如:对仿冒食品、药品和化牧品的行为，规定了严厉的刑事处罚。对于制造、销售、传播窃取电子信号设备的行为，对于贩卖规避版权保护措施技术的行为，或者提供错误的版权管理信息的行为，对于故意在物品上标记错误版权信息，或者故意销售这些物品，或者故意改变版权信息的行为，都处以相应的刑罚。
(二)日本知识产权的刑法保护范围
2002年12月4日，日本制定了《知识产权基本法》。之后又由知识产权战略本部相继制定了一系列“知识产权推进计划”，其中重要内容之一就是强化知识产权刑事惩罚范围和力度:(1)侵犯著作权方面的犯罪:将原来最高3年刑期或罚款300万日元以下提高到最高5年刑期戴罚款500万日元就两者并用。(2)不正当竟争方面的犯罪:2005年2月，国会收到议案，将原来最高3年刑期或罚款300万日元以下提高到最高5年刑期或罚款500万日元或两者并用。(3)侵犯专利方面的犯罪:2005年3月，国会收到议案，侵犯育种者权利严重者可以用刑事犯罪论处。(4)海关查获侵犯知识产权案件连年增加。2005年9月份的统计数据表明，案件同比增加36.6%。按照权利分类，浸犯商标权9157件，占97.7%，其次著作权138件，占1.5%，专利56件，占0.6%。与上年同期相比，著作权是原来的1.8倍、商标权1.4倍。
(三)德国知识产权的刑法保护范围
在知识产权保护方面，德国刑法首先在版权即著作权的保护方面获得了重要意义。随后，德国立法者一方面通过加重对浸犯知识产权犯罪的刑事处罚，另一方面逐步扩大刑法对知识产权的保护范围。1990年7月1日生效的德国反盗版法对知识产权的刑法保护又统一作了以下几方面的重要修改:第一，提高了有关知识产权刑法中的最高法定刑。第二，明确了侵犯知识产权犯罪的资格构成。第三，规定了侵犯知识产权犯罪未遂的刑事可罚性。第四，把浸犯知识产权罪划归为德国州法院的经济犯罪审判庭审理。
德国侵犯知识产权方面的犯罪主要规定在德国的专利法、实用新型作品法、外观设计作品法、版权法和标记法中，具体包括以下犯罪:(1)侵犯专利权的犯罪。(2)侵犯智力成果的犯罪。在德国的智力成果主要通过外观设计作品法、微电子半导体产品图形保护法和版权法进行保护。(3)侵犯商标权的犯罪。1994年修改后的商标法更名为标记与标识保护法。该法主要规定了两个罪名:一是该法143条规定的“侵犯标记、标识罪”。二是该法144条规定的“违法使用地理性原产地说明罪”。(4)侵犯商业秘密的犯罪。1997年修改后的德国反不正当竞争法规定了三个罪名:一是该法第17条规定的“泄露业务或者经营秘密罪”。二是该法第18条规定的“使用样品罪”。三是该法第20条规定的“引诱和自愿泄密罪”。
二、我国刑法保护知识产权的范围
我国知识产权的刑法保护立法方式与其他国家有所不同。我国主要在刑活典中集中规定侵犯知识产权犯罪的具体罪名，而在《民法通则》、《商标法》、《著作权法》和《专利法》等民事和行政法律中设有刑事责任条款。这些条款中规定了刑法对知识产权的保护范围。在20世纪70年代之前，我国对知识产权主要是通过刑法以外的法律进行调整，真正意义上的知识产权刑事保护的历史始于1979年刑法，该法第127条规定了假冒商标罪。1997年修订后的刑法在第3章设专节规定了“侵犯知识产权罪”，系统保护商标权、专利权、著作权和商业秘密这4方面的知识产权，共有7个具体罪名，同时我国刑法第3章还设专节规定了“生产、销售伪劣商品罪”有9个具体罪名。它们共同构建了我国知识产权保护的刑事法律体系。从上世纪80年代起，中国相继参加了一些主要的知识产权保护国际公约、条约和协定。我国为了履行所加入的知识产权国际公约的义务，1992年9月、2000年8月两次修改了《专利法》;1993年2月、2001年10月两次修改了《商标法》;2001年10月修改了《著作权法》。对这些知识产权法律的修改完善的主要目的之一就是为了进一步加快国内法与国际公约一体化的进程。当前存在的主要问题是如何尽快使我国刑法中关于知识产权犯罪的规定与已经修改的知识产权法律、与知识产权国际公约相一致。如《专利法》对符合条件的发明、实用新型和外观设计均授予专利权，而刑法对假冒此三种专利权的犯罪也不作区分，统一规定为假冒专利罪并规定相同的法定刑是否合适，实际上，浸犯发明专利权和侵犯实用新型戴外观设计专利权对社会所造成的危害显然是不同的。在《商标法》中注册商标种类上也存在类似的问题需要细化为具体的罪名。再如《著作权法》在第47条规定了刑事责任条款，从8个方面对侵犯著作权的行为纳入刑法范畴，刑法又当如何与之衔接。著作权中“作品”范围问题以及数字化技术和信息网络技术的保护问题等等与刑法规定还不协调。因此，建议刑法修正案出台前，可以通过刑法立法或者扩大司法解释的办法解决这一问题。三、经济全球化背景下侵犯知识产权犯罪的态势变迁
今天，对知识产权的刑法保护已成为世界性的共识。然而，侵犯知识产权的犯罪正在世界范围内日益严峻，犯罪手法日益专业化、隐蔽化，特别是随着互联网的广泛应用和数字传播技术的发展，当前侵犯知识产权犯罪活动组织化和国际化的趋势日益明显。它像瘟疫一样正在吞噬着人类科学、经济贸易发展的成果。
(一)世界范围内知识产权犯罪的危害性
在侵犯知识产权犯罪中，牟取非法暴利是驱动犯罪发生的最大动因。20世纪80年代以来，与知识产权相关的商品转让额也不断上升，平均每5年翻一番，GATT，研究报告中亦称世界贸易中有2%(即近800亿美元)属于假冒和仿制贸易，严重的浸权行为影响了国际贸易的正常运行。据欧盟沽计，由于仿造与盗版，全世界每年减少20万个工作岗位。
我国目前的知识产权犯罪仍然处于上升的态势，是世界上知识产权犯罪发生较为严重的国家之一，同时也是受知识产权犯罪危害较大的国家。“十五”期间，全国各级人民法院共受理浸犯知诊产权犯罪案件2040件，审结2011件，奖处罪犯2503人。知识产权犯罪主要集中在商标犯罪，占84.66%;其次是侵犯商业秘密犯罪，占9.46%02005年全国各级人民法院审结生产、销售伪劣商品案件1121件，判处犯罪分子1934人;审结非法经营案件1903件，判处罪犯2648人，这两类犯罪判处的人数分别比2004年上升33.2%和26.04%，其中相当一部分属于侵犯知识产权的犯罪。据统计，自2000年至2005年，我国公安机关共破获侵犯知识产权犯罪案件6700余起，缉捕犯罪嫌疑人9300余人，涉案总价值近35亿元，集中摧毁了一批跨国、跨地区的犯罪网络。仅2006年，全国公安机关已破获各类侵犯知识产权犯罪案件以及抓获的犯罪嫌疑人与2005年同期相比，立案数、破案数、抓获犯罪嫌疑人数分别上升30%、31%和11%.
(二)知识产权刑法保护面临的挑战
随着科学技术的迅猛发展、知识经济的兴起和经济全球化进程的加快，知识产权在世界各国经济社会发展中发挥了日益重要的作用，成为推动世界经济、科技和文化交流与发展的强大动力。但是，世界在享受知识产权带给人类社会的丰硕成果的同时，也正在深受日益严重的假冒盗版犯罪之害。当前，国际社会乃至中国保护知识产权工作面临的形势依然严峻，假冒盗版犯罪活动日益呈现出专业化、国际化和有组织化的趋势，不但严重浸犯了知识产权权利人和消费者的合法权益，而且阻碍了技术进步、文化传播和国际贸易的正常发展，给各国执法机构带来了严峻的挑战。
挑战之一:侵犯知识产权犯罪在全球范围内日益猖撅，犯罪的活动区域已经从实体空间向网络环境下的“虚拟空间”蔓延。特别是版权犯罪活动涉及领域十分广泛;光盘走私活动居高不下;计算机软件盗版行为越来越突出;网络环境下非法复制、套录、转载他人著作权的行为相当活跃，虚拟空间已经成了“盗版的天堂’。
挑战之二:侵犯知识产权犯罪不但严重侵犯了知识产权权利人的合法权益，许多假冒产品威胁消费者的健康和安全，而且对技术进步、文化传播和国际贸易产生负面影响，成为对国家、经济和社会发展构成严重危害的重要问题。
挑战之三:侵犯知识产权犯罪日益呈现出国际化、专业化、规模化、网络化、集团化的趋势，跨国(境)、跨地区犯罪活动十分突出，与有组织犯罪存在越来越多的关联。犯罪手法、犯罪技能呈现高智能性和犯罪组织网络隐蔽性的特征。
【关键词】知识产权 犯罪案例 法律体系
1前言
知识产权是促进生产力发展的关键因素，在知识经济时代扮起着不可替代作用。由于侵犯知识产权犯罪率在逐年上升，因此联合国对知识产权犯罪给予了高度重视，并将其列为十七类跨国犯罪主要犯罪活动。自从我国制定有关商标侵权处罚以来，为了降低犯罪率，对知识产权刑事立法在逐步完善，确立了相对完整的知识产权法律保护体系。但是由于我国有关知识产权犯罪法规制定落后于西方发达国家，因此还存在较大的差异，在实际法律实施过程中还存在很多问题，因此要采取一系列措施来改变现状，减少侵犯知识产权犯罪的发生。
2我国侵犯知识产权犯罪现状分析
近些年来，我国侵犯知识产权犯罪率在逐年上升，这是有多方面因素共同作用的结果，要从客观影响因素和主观影响因素进行分析，不仅法律层面存在问题且在执行过程中也有不足，下面就对我国侵犯知识产权犯罪现状进行分析。
2.1知识产权法律体系不健全
就目前全世界对知识产权重视的程度来观察，资本主义国家为了牟取利益的最大化，对知识产权进行了强制性保护，社会主义国家为了推动民族产业的稳健发展，减少对发达国家的技术依赖。准确地说，发达国家知识产权的保护动力是利益的驱使，不惜采用用各种手段，尤其是在法律保护层面，主要是通过逐步改进法律来实现，其知识产权的法律保护服务范围已经渗入到不同领域，已经建立了比较完整的法律保护体系。我国与国外的知识产权保护形成了鲜明的对比，重点是依靠实行政策方面的法规来保护知识产权，所涉及到的法规多数是以如何获取知识产权的方式以及遵照的环节进行规定，却对怎样处理侵犯知识产权犯罪做出清晰的规定，只是标注了犯罪人应该承担的法律责任。我国对知识产权的保护只停留在政治层面，在刑事层面还没有建立完整体系。
2.2行政处罚执行力度不够
受传统观念影响，执法人员在对对侵犯知识产权犯罪打击中，会受人际关系的影响，直接导致执法力度不够现象，对此类犯罪行为处理只是流传于形式，把法律规定的刑事处罚转化为行政处罚。通过对生产假冒伪劣商品的案例分析发现，犯罪程度已经超出刑事追诉的标准，正确的做法是根据刑法要求对其惩罚，然而在实施过程中会受到各种因素的影响，只是对其进行简单的行政惩罚，让其缴纳一些罚款了事，起不到实质性作用。假如对一切侵犯知识产权犯罪都加大执法力度，那么就能有效的降低侵犯知识产权犯罪率。
2.3知识产权侵犯手段多样
通过对成功破获的有关侵犯知识产权案件分析发现，犯罪手段种类及其丰富，不再是传统的犯罪手段，这就会增加此类案件侦破的难度。犯罪分子往往是有庞大的组织，犯罪目的性极强，成员内部分工明确，已经逐渐发展为产业化犯罪。
3预防侵犯知识产权犯罪相关措施
通过对我国侵犯知识产权犯罪现状分析，要有效降低侵犯知识产权犯罪，就必须采取一系列相关措施，加大知识产权的刑法执行力度，协调好各方面工作顺利开展。
3.1完善知识产权法律体系
在我国现行知识产权刑事法律法规前提下，要把各项知识产权法律法规进行结合，形成一套相对完善的知识产权法律体系。为了保证这套体系的完整性，必需要对刑法有关条文进行修改与完善，希望通过此项工作，使得重新构建的侵犯知识产权法律体系服务范围更广。我国现有的知识产权行政法律体系，在知识产权的获取程序内容上给予了足够重视，而忽视了对侵犯知识产权活动执法力度，不能做到行政处罚和刑法威力共同使用。所以，可以采取较有效的措施来改进现有的知识产权行政法律体系，要将行政保护措对策与刑事保护对策看的同等重要，将二者联合使用才能够使得新建立的知识产权法律体系更符合实际的需要。
3.2汲取国外先进经验丰富我国立法模式
我国立法模式都是依照国内法律体制建立起来的，对犯罪的规定有局限性，普遍存在的是集中型立法模式，即便是起草法律预案内容时，对各种可能发生的情况都做了假设，然而事物时时刻刻都在变化，人们思维变化不可能赶得上新事物发展的步伐。所以集中型立法模式存在不足是必然，不能根据实际需要对现行刑法进行疏通，执行过程中过于死板，使各法律之间有脱节的弊端。因此常常是新法律刚刚出台，就会有新的犯罪形式应运而生，这些人就是应用法律的空子来进行侵犯经济产权犯罪活动，一定要制定更新的刑法来弥补不足，也就是说一切法律的颁布都滞后于犯罪活动的产生。通过对侵犯知识产权犯罪分析，我们不可能知道今后还会颁布哪些新的知识成果，也就不可能对哪些知识产权犯罪行为制定出针对性较强的法律保护措施。为了减少类似发罪的发生，可以结合我国的基本国情，并积极汲取发达国家的立法模式，在国内采用综合型立法模式，也就是在各类法律中都对知识产权进行界定。这样做既能给予侵犯知识产权活动沉重打击，又能预防各类新问题滋生。
3.3执法力度要严格，充分发挥刑法职能
对我国侵犯知识产权犯罪活动的惩罚主要是行政手段，严重缺乏刑事执法力度，与国外相比存在明显的差距。第一，针对此类现象，一定要加大刑事执法力度，将行政手段与刑事执法联合使用，形成打击侵犯知识产权犯罪的武器，有效减少知识产权犯罪率。第二，想要切实知识产权被害者行使其刑事诉讼权。按照我国最新的司法规定，其他类犯罪活动，都有被害者可以直接向法院提讼的明确规定。然而在我国关于知识产权被害者却没有此项规定，即使是提起了诉讼也很少有成功的案例。就其根本原因是我国现有法律对诉讼标准门槛太高，程序过于复杂，很多知识产权受害者常常不能达到法院提出诉讼的基本要求。所以，一定要结合实际情况来完善相关法律，力求程序简单，严格执法，为知识产权受害者保护自身的合法权益提高可靠保障。
4结束语
总之，随着知识经济时代的到来，侵犯知识产权犯罪行为会层出不穷，这必然会阻碍社会有序发展，因此我们要针对侵犯知识产权现状，加大知识产权管理的法律制度，力求将侵犯知识产权犯罪率降到最低。
【参考文献】
[1]杨延超.我国侵犯知识产权犯罪的立法完善[J].法学论坛
关键词:知识产权 刑法保护
当下“知识产权”已经是一个代表人类社会一切创造性智慧成果和工商业标记依法产生的权利的统称。当知识发展成为一种科学技术，一种智慧的结晶，对物质产品的数量和质量以及产品的美誉产生制约性影响时，人们开始意识到知识产权对创造财富的至关重要作用。“知识将会改变世界的竞争地位和利益格局;尊重知识就是尊重人的创造权”的理念已经成为现代社会倡导的新境界。人类社会开始重视知识的价值及其保护，最终导致保护知识产权法律制度的产生。知识产权制度的刑法保护是人类社会发展到一定阶段的产物。它不像一般财产权的刑法保护那样有更悠久的历史，它经历了知识产权的民法保护、经济法律保护、行政法律保护，最后逐渐纳入刑法保护视野的发展过程。
一、主要国家刑法中保护知识产权的范围
(一)美国知识产权的刑法保护范围
美国知识产权刑事法律规定散见于商标、版权、专利和商业秘密等方面的专门法律。总体看来，侵犯知识产权属于“重罪"(felony)，要处以巨额罚款和长期监禁。同时，刑事处罚的“门槛”很低，除了版权方面有一定的数量和金额标准外，一般只要存在主观故意和侵权事实，就可以判处刑罚。具体有以下犯罪:(1)贩卖假冒货物域服务方面的犯罪。凡是假冒或试图假冒商标的，都属于重罪，但假冒商标的数量和金额等，是量刑的考虑因素。2006年3月16日生效的《2006年打击假冒制成品法案》和《2005年保护美国货物及服务法案》又修改了《假冒商标法》，将其规定扩大到贩卖假冒标志的行为，将“贩卖”的范围扩大到进出口行为，并且加大了对假冒行为的处罚力度。(2)侵犯版权方面的犯罪。《数字千禧版权法》规定，如果被告人解密或者使用其他手段规避权利人对其享有知识产权的产品所设置的技术安全措施以获取该产品，戴者使用或销售用以解密戴规避用途的产品也构成犯罪。《禁止电子盗窃法》规定，在数字环境下未经权利人授权散发或者复制权利人享有版权的作品达到一定数额的，无论是否以营利为目的都构成犯罪。(3)浸犯专利权方面的犯罪。根据美国专利法的规定，专利为他人所有却谎称自己的产品具有这种专利的，产品没有专利却谎称具有专利的，绒者谎称已经申请专利戴专利审查正在进行的，应处罚款。对于伪造专利证书域者故意传播假冒专利证书的行为，应处以10年以下监禁，或者5,000美元罚款，鱿者二者并罚。(4)盗窃商业秘密方面的犯罪。19%年《经济间谍法》规定，盗窃商业秘密的，应处以10年以下监禁，或者250,000美元罚款，或者二者并罚。该法还规定，如果是为外国政府盗窃商业秘密，处罚应当加重，即处以巧年以下监禁，或者500,000美元罚款，或者二者并罚。(5)其他保护知识产权的刑法规定。例如:对仿冒食品、药品和化牧品的行为，规定了严厉的刑事处罚。对于制造、销售、传播窃取电子信号设备的行为，对于贩卖规避版权保护措施技术的行为，或者提供错误的版权管理信息的行为，对于故意在物品上标记错误版权信息，或者故意销售这些物品，或者故意改变版权信息的行为，都处以相应的刑罚。
(二)日本知识产权的刑法保护范围
2002年12月4日，日本制定了《知识产权基本法》。之后又由知识产权战略本部相继制定了一系列“知识产权推进计划”，其中重要内容之一就是强化知识产权刑事惩罚范围和力度:(1)侵犯著作权方面的犯罪:将原来最高3年刑期或罚款300万日元以下提高到最高5年刑期戴罚款500万日元就两者并用。(2)不正当竟争方面的犯罪:2005年2月，国会收到议案，将原来最高3年刑期或罚款300万日元以下提高到最高5年刑期或罚款500万日元或两者并用。(3)侵犯专利方面的犯罪:2005年3月，国会收到议案，侵犯育种者权利严重者可以用刑事犯罪论处。(4)海关查获侵犯知识产权案件连年增加。2005年9月份的统计数据表明，案件同比增加36.6%。按照权利分类，浸犯商标权9157件，占97.7%，其次著作权138件，占1.5%，专利56件，占0.6%。与上年同期相比，著作权是原来的1.8倍、商标权1.4倍。
(三)德国知识产权的刑法保护范围
在知识产权保护方面，德国刑法首先在版权即著作权的保护方面获得了重要意义。随后，德国立法者一方面通过加重对浸犯知识产权犯罪的刑事处罚，另一方面逐步扩大刑法对知识产权的保护范围。1990年7月1日生效的德国反盗版法对知识产权的刑法保护又统一作了以下几方面的重要修改:第一，提高了有关知识产权刑法中的最高法定刑。第二，明确了侵犯知识产权犯罪的资格构成。第三，规定了侵犯知识产权犯罪未遂的刑事可罚性。第四，把浸犯知识产权罪划归为德国州法院的经济犯罪审判庭审理。
德国侵犯知识产权方面的犯罪主要规定在德国的专利法、实用新型作品法、外观设计作品法、版权法和标记法中，具体包括以下犯罪:(1)侵犯专利权的犯罪。(2)侵犯智力成果的犯罪。在德国的智力成果主要通过外观设计作品法、微电子半导体产品图形保护法和版权法进行保护。(3)侵犯商标权的犯罪。1994年修改后的商标法更名为标记与标识保护法。该法主要规定了两个罪名:一是该法143条规定的“侵犯标记、标识罪”。二是该法144条规定的“违法使用地理性原产地说明罪”。(4)侵犯商业秘密的犯罪。1997年修改后的德国反不正当竞争法规定了三个罪名:一是该法第17条规定的“泄露业务或者经营秘密罪”。二是该法第18条规定的“使用样品罪”。三是该法第20条规定的“引诱和自愿泄密罪”。
一、侵犯知识产权刑事案件特点
纵观番禺区院受理的侵犯知识产权刑事案件,主要呈现出以下几方面的特点:
1.从犯罪主体上看,近九成属个人犯罪,行为人多为20至40岁的青年,文化程度普遍较低,60%以上仅为初中以下文化水平,但也有高学历“人才”,四分之一涉案人员具有专科、本科学历;
2.从侵犯对象上看,触及领域较广,主要分布于烟酒、饮料、服装、电器、电池、日用品、游戏机等与群众日常生活息息相关的行业,侵犯的不仅有国内驰名商标的产品,更有外国知名品牌的商品;
3.从犯罪手段上看,行为人多以工场、作坊的形式,招募帮工,在其经营的个体工厂、店铺或承租的厂房、出租屋内加工、生产、制造,并通过物流、网络等渠道对外销售,制假窝点隐蔽,分工明确,且逐渐形成产业化链条;
4.从侵权结果上看,涉案金额从几万到几百万不等,其中犯罪情节特别严重,非法经营数额在25万元以上的案件占据一半,如张某某生产假冒诺基亚品牌的手机外壳案,涉案金额竟高达800多万元;
5.从案件查处上看,触犯的罪名主要是假冒注册商标,亦出现侵犯商业秘密、侵犯著作权、非法制造注册商标标识等新类型案件,此类案件存在取证程序复杂、数额难以查证等问题,导致最终认定的数额远远低于实际造成的损失。
二、侵犯知识产权刑事案件案发原因
假冒伪劣侵权产品的泛滥,究其原因,主要有以下几点:
1.高额利润驱使行为人铤而走险。知名商标本身具有较高的市场价值,而制造、销售伪劣知名商标商品的成本低,投入少,回报多,在高额利润的刺激下,行为人不惜从事此类违法犯罪活动。如包某等四人假冒注册商标案中,生产一台假冒“漫步者”商标的音箱成本价仅为60元,市场零售价可卖到238元,利润高达300%。
2.消费市场不成熟,为侵权产品提供生存的环境。一方面,有些消费者贪慕虚荣,明知是假冒伪劣的“名牌”产品而仍去购买,主要体现于服装行业,夜市里的“耐克”运动服随处可见;另一方面,假冒伪劣产品仿真度强,普通消费者真假难辨,即使事后知道购买的是假冒产品,如果没有造成实际人身伤害,一般也不会通过退货、投诉、举报等途径进行维权。
3.权利人自我保护意识淡薄致使行为人有机可乘。知识产权的权利人或未与雇佣人员签订完备的保密协议,或企业内部管理混乱责任不明,或知识产权使用、转让中合同格式不规范,不懂得利用法律手段预防可能遭到的侵权风险。如陈某某等四人侵犯著作权案中,陈原是某电子科技有限公司的游戏编写程序员,掌握该公司某游戏程序的源代码,由于公司管理上存在漏洞,陈辞职时带走该源代码,并与他人利用该源代码生产销售假冒游戏板,造成该公司直接受失140多万元。
4.行政执法与刑事执法尚未完全衔接,案件来源较为单一。现阶段,行政执法与刑事执法仍存在一定程度上的脱节,衔接机制还没有完全建立起来,信息不互通,致使一些涉嫌犯罪的侵犯专利、商标、著作权和商业秘密的行为被行政执法机关以罚代刑,没有依法移送给司法机关追究刑事责任。实践中,案件主要源于权利人委托第三方咨询公司明查暗访发现制假窝点后的报案。
5.取证难度大、法律适用有分歧,刑事打击不力。此类案件具有专业性强、技术含量高、牵涉面广的特点,加之侵犯知识产权行为方式的隐蔽性、产业化,致使案件的查处成本高,发现、固定和收集证据的难度大。而且,知识产权如何认定、侵权行为如何界定、非法经营及违法所得数额如何计算等法律适用问题,理论与实践存有一定的争议,影响案件的最终处理。
三、处理侵犯知识产权刑事案件的对策建议
1.加强公检法协调配合,形成打击侵犯知识产权犯罪的合力。在办理侵犯知识产权刑事案件中,公检法应定期或不定期召开联席会议,对此类案件在实务中存在的常见性问题,加强三部门之间的沟通协调,统一证据的认定标准及法律条文的理解,畅通侦、捕、诉、判的诉讼渠道,形成打击合力,配合专项活动,严惩侵犯知识产权的犯罪分子。
2.建立移送案件备案机制,实现行政执法与刑事执法的衔接。检察机关应充分发挥法律监督职能,主动加强与工商、知识产权等相关行政执法机关的联系配合,建立长效工作机制,通过联席会议、情况通报、查阅行政执法案件的台帐和案卷等方式,实现资源共享、信息衔接,摸查涉嫌犯罪的案件线索,拓宽案源,敦促行政执法机关向公安机关移送,对该立案而不立案的,及时启动立案监督程序。
关键词：知识产权侵权行为；归责原则；过错责任
中图分类号：D9234文献标识码：A文章编号：1672-3198（2007）12-0250-01
0 前言
知识产权的侵权行为是指,擅自行使知识产权人所享有的排他性权利，或给权利人的其他利益造成损害的不法行为。侵犯知识产权的归责原则是侵权损害赔偿责任的核心问题。
1 知识产权侵权行为
1.1 知识产权侵权行为概述
知识产权侵权行为，与一般的侵权行为有着相同的法律性质及一定程度上相似的法律后果。但是，由于侵害对象的不同，知识产权的侵权行为又有其独有的特点。由于目前，对于知识产权侵权行为的认定，各个国家有着不同的标准。在一个国家被认定为是侵权的行为，在另外一个国家有可能是合法的行为。
在我国，大部分通说认为知识产权的侵权行为是指,擅自行使知识产权人所享有的排他性权利，或给权利人的其他利益造成损害的不法行为。其特点表现为：
（1）侵害行为表现的特殊性。
侵害财产的行为，往往表现为对有形财产的占有、使用、妨碍或损害。知识产权的客体是无形的，这就决定了对客体侵害行为的特殊性。它往往表现为剽窃、修改和假冒，其侵害的对象是作者、创作者或传播者的思想内容或思想表现形式，与客体所依附的物化载体无关。
（2）侵害行为手段的技术性。
由于知识产品含有相当程度的技术含量，使侵害知识产权行为人必须凭借相应的技术手段才能实施侵权行为，因而较一般的财产侵权，更具有技术性和隐蔽性。
（3）侵害范围的广泛性。
普遍存在的侵害行为主要有两个重要表现：一是个体侵权行为的普及化。二是高科技侵权行为国际化。
（4）侵权行为类型复杂化。
①按照侵权人的行为方式及其在侵权中的作用，可以分为直接侵权行为和间接侵权行为。
②根据侵权行为的性质，可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。
③根据侵权行为主体的数量进行划分，可分为单方侵权行为和共同侵权行为。
1.2 知识产权侵权行为的认定
知识产权的侵权行为，一般认为包括对著作权、商标权、专利权、商业秘密权、反不正当竞争权等智力成果权的侵害行为。知识产权法相对于民法来讲，属于特殊法。民法概括性的规定了侵权行为的认定标准或条件，知识产权则更加具体规定了知识产权侵权行为的表现形式。
2 侵犯知识产权的归责原则
侵权的归责原则在侵权法中居于核心地位，既是认定侵权行为的基本原则，也是指导侵权损害赔偿原则的基本规则。归责原则决定着侵权行为的分类、责任任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿等，是在处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。侵犯知识产权的归责原则是侵权损害赔偿责任的核心问题。关于侵害知识产权的赔偿责任的归责问题，主要有三种学说：过错责任说、无过错说、混合说。理论中之所以出现如此悬殊的观点的根本在于：立法中混淆了知识产权请求权和侵权损害赔偿的请求权的不同。
2.1 过错责任说
过错责任说是我国在司法实践中使用的一种归责方法。该说认为，知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，就应坚持过错责任原则。
2.2 无过错说
一般说来，在知识产权的侵权构成上，使用的是无过错责任原则。即无论侵权人是否知道他人的权利，也无论侵权人是否知道他人的权利，也无论他在侵权是是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的事实，就可以认定为侵权。
2.3 混合说
此说主张对于不同的知识产权侵权行为应适用不同的归责原则，即对直接侵权行为应适用无过错责任原则，对于间接侵权行为适用过错责任原则。此说的依据是：世界上大多数国家在确认是否构成知识产权侵权并要求侵权人停止有关侵权活动时，采用无过错责任原则，在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，适用过错责任。
3 我国对于侵犯知识产权的归责原则
虽然我国知识产权学术界对于知识产权侵权行为的归责原则存在很大的分歧，但是在知识产权立法和司法实践中，这方面的工作却做得非常成功。在我国修改后的《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国专利法》这三个知识产权法，实际上采取的归责原则，是在各自侵权行为的判断上，采用的是过错推定原则；在对侵权行为是否应当承担损害赔偿上，则采取的是过错原则。
据我国《中华人民共和国民法通则》第106条规定，我国民法据此确立了以过错责任原则为主导、无过错责任原则为补充的侵权归责任原则。同时，据第118条规定，确立了知识产权法是民法的特别法地位。在我国，对于侵犯知识产权的普遍采用的归责原则，是二元归责原则，在采用过错责任原则的基础上，补充适用其他归责原则。
如《中华人民共和国著作权法》第52条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”
《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”
《中华人民共和国专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”
同时，TRIPS协议第45条规定：“涉及知识产权侵权损害赔偿的归责原则及私法救济诸多问题，对各缔约方相关国内立法具有普遍的指导意义。”TRIPS协议第45条的标题是损害赔偿，该条第1款明确规定了承担损害赔偿责任的前提是“已知或有充分理由应知”，即主观过错，也就是说，知识产权的侵权损害赔偿以侵权人有过错为归责原则，这一条款肯定了过错责任原则是知识产权侵权损害赔偿的基本原则。
参考文献
［1］王建平主编.民法学（下）［M］.成都：四川大学出版社，2005.
［2］刘春田.知识产权法［M］.北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2000.
关键词：知识产权；刑法保护，俄罗斯
中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）17-0259-02
随着知识产权经济价值的不断增加，侵犯知识产权犯罪在世界范围内越来越严重。正因为如此，知识产权的刑法保护，也日益受到各国的高度重视。20世纪80年代以来，国际知识产权保护的发展趋势之一，就是越来越重视刑事手段在知识产权法律保护体系中的作用。在日益全球化的当今世界，很多犯罪具有了跨国性，侵犯知识产权的犯罪也呈现增长态势，并凭借分布范围广、隐蔽性强、刑事责任追究难等特点开始在互联网上快速传播。我国1997年刑法专设一节规定了侵犯知识产权罪。2004年12月和 2007年4月最高人民法院、最高人民检察院先后联合颁布了两个关于办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释，从而在我国构筑了较完善的保护知识产权的刑事立法和司法体系。但随着世界经济的一体化，知识产权的刑法保护面临着新问题、新挑战，其中在国际领域内开展知识产权的刑事立法、司法和执法的合作是当前保护知识产权最为紧迫的问题之一。然而，令人颇为尴尬的是，侵犯知识产权犯罪在我国并未得到有效遏制，相反，在局部地区和某些领域还有愈演愈烈之势。侵犯知识产权的犯罪具有极高的潜伏性，其犯罪者经常逍遥法外，存在较大的“犯罪黑数”。中俄两国都存在着泛滥的知识产权侵权犯罪活动，给国家造成了巨大的损失。俄罗斯仅在侵犯软件著作权产品方面，每年损失就高达30多亿美元。据专家估计，俄罗斯在非法贩卖音像制品方面名列世界第二[1]。因此，有必要在全面考察世界各国和地区知识产权刑法保护基本规定和具体做法的基础上，认真总结国际上知识产权刑法保护的基本特点，准确把握其发展趋势，这不仅是深化我国侵犯知识产权犯罪刑法理论研究、提高刑事司法水平乃至于完善刑法立法的有效途径，而且也可以极大地增进世界各国知识产权刑事法治文明成果的交流和刑事司法协助的顺利开展。
一、《俄罗斯联邦刑法典》规定的侵犯知识产权犯罪分析
在严峻的形式下，1996年《俄罗斯联邦刑法典》在146、147、180条规定了侵犯知识产权的犯罪。2003年4月8日、12月8日和2007年4月9日俄罗斯联邦分别对刑法典第146、147条进行修改。这些修改结果扩大了法律规范的适用范围，进一步加重对犯罪行为的惩罚。从俄罗斯知识产权刑法立法趋势来看，侵犯知识产权犯罪罪名体系趋向完整、保护对象越来越广泛、行为界定日益细致，刑罚种类趋向多元、程度趋向轻缓，基本上与当代刑法发展的趋势相一致。但是，部分侵犯知识产权犯罪，尤其是其中的侵犯著作权犯罪的社会危害性，伴随着新技术的发展而有加大的趋势，因而刑罚措施也日益加重。
（一）刑法规范越来越严密细致
1.罪名体系趋向完整。从立法上来看，经过多次的修改与完善，俄罗斯有关侵犯知识产权犯罪的罪名体系均可谓内容丰富、罪种多样，凡是实践中所出现且有刑事规制必要的侵犯知识产权的严重危害行为，均在刑法典或者附属刑法规范中有相应的罪名可资适用。《俄罗斯联邦刑法典》将146条侵犯著作权和邻接权、147条侵犯发明权和专利权的犯罪规定在第19章《侵害人和公民的宪法性权利和自由的犯罪》中，而将180条非法使用商标犯罪、183条非法获取和泄漏构成商业秘密、税务机密或银行机密的信息纳入第22章《经济活动领域的犯罪》中，而我国却将三种犯罪都纳入《破坏社会主义市场经济秩序罪》。
2.保护对象越来越广泛。随着当今世界科学技术的飞速发展，在进一步巩固知识产权制度在知识经济中的重要地位与作用的同时，也使知识产权制度不断面临新的挑战。这种挑战首先表现在新的受保护客体类型的不断出现。受此影响，俄罗斯知识产权刑法保护对象的范围也呈日益扩大之势。最近，随着数字化技术的出现和飞速发展，有关技术措施和权利管理信息的法律保护不仅已被提到著作权国际保护的层次，而且被俄罗斯纳入到其著作权刑法保护体系之中。
（二）刑种多元、刑度轻缓
1.侵犯知识产权犯罪作为法定犯罪，其刑事责任归责的主要依据，是其刑事违法性以及社会危害性。综观世界各国知识产权侵权行为的刑事罚则，绝大多数呈明显的轻刑化态势，自由刑与罚金刑并重，侵犯知识产权犯罪刑事责任的承担以短期自由刑为核心。侵犯知识产权犯罪作为法定犯罪，由于其应受社会道德谴责性和主观恶性不如自然犯罪那样强烈，所以一般认为其社会危害性较后者为小。因此，本着“罪刑等价相适应”原则，侵犯知识产权犯罪的法定刑自然较轻。同时，近年来西方轻刑化的法律思潮的兴起，不可避免地使得西方国家的刑事立法以及借鉴西方国家立法经验的俄罗斯的刑事立法受到影响。因此，从整体上来看，俄罗斯侵犯知识产权犯罪的刑罚体系中，短期自由刑占据了核心地位。俄罗斯刑法中针对侵犯知识产权犯罪规定了强制性公益劳动、拘役、剥夺自由的刑罚种类。
2.普遍规定罚金刑，并将其与自由刑并科或选科。俄罗斯刑法在注重对侵犯知识产权犯罪规定短期自由刑的同时，十分注重罚金刑的运用。侵犯知识产权犯罪尤其是其中侵犯工业产权的犯罪基本上是带有营利性目的的（当然并不排除有其他毁誉之目的的存在）。行为往往不仅使犯罪行为人获得极大的收益，而且还带给权利人极大物质损失和精神损失。所以，对此类犯罪立法上普遍规定、司法上大量适用罚金刑，应该是一项必然的选择。
3.开始注重资格刑在惩治侵犯知识产权犯罪中的作用。例如，针对183条非法获取和泄漏构成商业秘密、税务机密或银行机密的信息犯罪，就规定了“3年以下剥夺担任一定职务或者从事某种活动的权利”的刑罚。
（三）部分犯罪的刑罚有加重趋势
值得注意的是，近些年来，与侵犯知识产权犯罪的刑罚整体轻缓趋向不同的是，侵犯著作权犯罪以及商业间谍犯罪的刑罚在俄罗斯有日益加重的趋势。通过对1996年刑法典的修订，加重了侵犯商业秘密犯罪和侵犯专利权犯罪的法定最高刑。
二、俄罗斯知识产权保护的刑事司法问题
“徒法不足以自行”，如果说立法是法律实践理性的最初环节，那么司法就是这一法律实践理性的最后保障。知识产权的刑法保护是一项系统工程，不仅需要完善的立法，也需要完善的司法。可以毫不夸张地说，发达国家知识产权刑法保护制度的良好运行，除了其完善的立法体系以外，还与其高效的执法及司法密切相关。从世界各国知识产权刑法保护的基本发展趋势来看，立法保护与司法保护并重，两者相得益彰，共同构筑了知识产权刑法保护体系。
俄罗斯在民事法律和刑事法律领域都对知识产权给予保护，可是司法实践的结果却不容乐观。1985年，俄罗斯和中国专利部门所接收的专利申请数量几乎相等——大约5万份；而2005年，俄罗斯接受了大约9万份的专利申请，而中国这个数字接近60万。这在很大程度上说明，俄罗斯缺乏促进科学研究、技术创新和其他创新活动机制，未能给予知识产权成果有效的法律保护[2]。在一个国家，如果新思想、新工艺、新科学及其智力成果无法实现，就为非法犯罪商业活动在这个领域提供了肥沃的土壤。非法使用知识产权致使知识产权所有人和其他相关权利人遭受亿万美元的物质和精神损失，国家为此遭受的损失则更加巨大。侵犯知识产权犯罪行为所带来的消极后果通常需要一段时间才能够显现出来，且对于降低俄罗斯国家信誉这样的损失，是难以用货币来衡量的。高水平的侵犯知识产权犯罪行为不但阻碍了其他国家对俄投资，同时也使贸易伙伴在知识产权问题上难以互信。
三、俄罗斯知识产权的刑法保护对我国的启示
（一）刑事立法上的借鉴
《俄罗斯联邦刑法典》规定的侵犯知识产权犯罪对我国具有极高的借鉴意义。俄罗斯刑法将侵犯著作权和邻接权、侵犯专利权纳入第19章《侵害人和公民的宪法性权利和自由的犯罪》中，是《俄罗斯联邦宪法》第44条“保证了文学，艺术，科学，技术和其他种类的创造性，教学自由”的反映。可见俄罗斯将著作权和专利权作为俄罗斯公民的基本宪法性权利给予保障。我国对于著作权和专利权仅从财产性权利的角度给予保护，境界相差太远。我国宪法虽然也规定了公民有言论、出版的自由和进行科学研究的自由，可却将其置于单纯的经济角度考虑，确实有待修改。我国刑法应该专章设立《侵害人和公民的宪法性权利和自由的犯罪》，而不是仅专章设立《侵犯公民人身权利、民利罪》，造成我国刑法规定的好些罪名存在逻辑错误。
（二）刑事司法引以为戒
俄罗斯的刑事立法很不错，但是由于缺乏有效的司法机关，导致知识产权保护状况的恶化。既要重视知识产权刑事立法保护，也要重视刑事司法保护，两者共同构筑起完善的知识产权刑事保护体系。完善的立法是正确司法的前提和基础，而严格的司法是保证立法意图得以实现的关键，同时，将司法实践中遇到的问题，及时予以总结、提炼，提出立法议案，还可以推动立法的进步。中俄两国都存在严重的腐败，如何使司法机关更加有效的执行打击侵犯知识产权的刑事法律就成为迫切需要解决的问题。
四、加强中俄在打击侵犯知识产权犯罪领域的刑事司法合作
由于刑法一向被认为是“地方性知识”，与国家紧密相连，传统的侵犯知识产权犯罪也主要发生于一国国内，因此，知识产权的刑法保护主要是一国国内的问题，由各国司法机关依照本国刑事法律进行侦查、追诉乃至定罪处罚。也就是说，在知识产权刑法保护中，无论是立法还是司法，国家的立法和司法机关都扮演着主要角色。
但是，随着互联网络的兴起和国际经济贸易交流的深入，20世纪90年代以后，知识产权犯罪开始跨过国界，发展为国际犯罪，并被联合国规定为“17类跨国犯罪中最严重的犯罪之一”。可以预见，在经济全球化和犯罪国际化的总体趋势下，知识产权领域跨国（境）犯罪现象还将呈现增加趋势。为打击越来越严重的跨国知识产权犯罪，中俄两国应该更加重视国际合作，在双边条约和国际公约的基础上开展司法协助，共同打击侵犯知识产权犯罪活动。
参考文献：
[1] А.Г.莫罗佐夫.在著作权及相关权利领域的犯罪：社会危害性与专业规则[M].诺夫哥罗德：2004：3.
【关键词】非物质文化遗产；知识产权犯罪；传承人；完善
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-136-01
对非物质文化遗产采取知识产权途径进行保护是争论已久的一个问题。非物质文化遗产是智慧的体现和创造性的发展，经历了历代传承人的累积和创新，已经成为了一个民族甚至是整个国家的文化象征。
一、非物质文化遗产与知识产权冲突
非遗是国家的文化瑰宝，按理说是公共资源。但是，非物质文化遗产如果要继续存在，就需要靠特定的传承人来继承和发展，在这个前提之下，传承人的权利就应当是私权化的。如果此时只注重非物质文化遗产相对公有化的一面，必将导致非物质文化遗产彻底消失。我认为，在侵犯非物质文化的犯罪行为中，符合侵犯知识产权特征，达到严重社会危害性的，可以适用刑法有关知识产权犯罪的规定。
根据我们对非物质文化遗产概念的分析可以知道，非物质文化遗产相关内容同知识产权相关内容重合的部分包括：对于传统美术、书法等作品，我们可以采用著作权规定予以保护；对于基于传统技艺、医药等技术创新可以采取专利有关规定予以保护；对于一些具有地方地理特征、传承的集体非物质文化遗产，可以采取注册集体地理商标等方法予以保护；对于传承技艺已经商业化，可以转化为一定的经济利益这种情况，可以采用商业秘密的方法予以保护。但是以上法律的适用都要求非物质文化遗产有明确的权利人。
二、非物质文化遗产项目代表传承人与普通传承人知识产权冲突
非物质文化遗产在传承的过程中，由于众多的原因造成传承人年龄老化直至传承有断代的可能性，最终导致非物质文化遗产的传承人数量极少，也有可能是非物质文化遗产在传承的过程当中，产生了技术上的分化，将同一项目的非物质文化遗产分为不同的门类。但是尽管如此，非物质文化遗产仍然存在同一项目中有数个传承人的情况。
根据我国目前现有的相关法律规定，非物质文化遗产传承人要通过申请、国家相关部门的认定才能成为项目代表性传承人，既然对传承人有着一定的认证程序，那必然意味着经过认证的传承人有着不一样的待遇。
基于对非物质文化遗产传承人做出分类的前提下，如果普通的非物质文化遗产传承人实施了侵犯非物质文化遗产项目代表性传承人对非物质文化遗产享有的知识产权的行为，如何确定罪与非罪的界限？我认为应当从两个方面来看：第一，从认定为国家非物质文化遗产项目代表性传承人的时间判断。第二，从非物质文化遗产普通传承人对非物质文化遗产的使用程度、范围来看。
三、刑法完善
（一）确定非物质文化遗产权利归属
如果要使非物质文化遗产的相关犯罪适用有关刑法中侵犯知识产权罪的特征，必须要使权利的归属明确化。根据我国《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》以及《非物质文化保护法》的相关规定，其权利主体可以分为三大大类型：一是国家，具体来说由我国文化主管部门来执行，包括起源地、来源不明但在我国流传的非物质文化遗产。二是在特定区域内创造、使用非物质文化遗产的特定群体。三是非物质文化遗产的传承人。总结说来就是我国的非物质文化遗产都是基于国内的渊源产生的。
因此我认为，应当在侵犯知识产权罪中增加一条法律：对基于中华人民共和国内渊源产生的非物质文化遗产有本法第二百一十三条至二百一十九条犯罪行为的，可分别适用相关规定。
其次，增加非物质文化遗产普通传承人侵犯非物质文化遗产知识产权罪。
非物质文化遗产普通传承人侵犯非物质文化遗产知识产权罪，制定这个罪名，是要保护非物质文化遗产项目代表性传承人所享有的权利。
论文关键词 侵犯知识产权犯罪 数额认定 刑法
我国刑法关于侵犯知识产权犯罪的规定一共有八条，自213条开始至220条结束，基本涵盖了非法生产、销售、复制发行等涉及假冒注册商标产品及其标识、假冒专利、侵犯著作权以及侵犯商业秘密的现有侵犯知识产权违法犯罪形态，尚属完备。而在这些犯罪规定中，情节和数额作为定罪起刑点，刑法并无确切规定，而是将此权力实际赋予了司法解释机关最高人民法院和最高人民检察院（简称两高）。根据现有两高对侵犯知识产权犯罪的三个司法解释（法释[2004]19号、法释[2007]6号和法发[2011]3号），基本上将情节都以金钱数额代替，因此在某种程度上，侵犯知识产权犯罪其实已成为了数额犯。除了刑法条文规定的“销售金额”、“违法所得数额”这两种数额认定标准之外，上述司法解释另规定了“非法经营数额”、“货值金额”，以及“造成直接经济损失”、“造成损失数额”这四种数额认定标准。
这六种数额认定标准散布在七条（因为八条规定的最后一条为单位犯罪规定，数额认定标准与自然人犯罪相同）犯罪规定之中，难免在认定上有重叠甚至冲突之处。司法解释机关也许在本意上是要尽可能对犯罪数额予以细化，以期构筑更严密的法网，但司法解释却并未将上述数额认定标准全部进行解释，仅仅解释了其中的两种，即“销售金额”和“非法经营数额”，更对二者与其他数额标准之间的关系只字未提，因此在司法实践中如何对这些数额进行理解和计算认定就至关重要。
一、司法解释中专门解释的“销售金额”和“非法经营数额”认定问题
1．“销售金额”认定问题。根据法释[2004]19号第9条之规定，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。按照一般人理解，销售后所得的违法收入其实就是销售商品后所得的现金收入，有帐目、现金可查实或有人证可查实，不难确定；而应得的违法收入如何确定却有很大的争议，特别是针对明显价格不一样的未销售侵权商品，是根据前面已销售的价格进行计算，还是按照标价进行计算，亦或是按照商品制造成本进行计算?
实际办案中，因上述“应得的违法收入”难以认定计算，面临罪与非罪选择时往往只能不予认定，给办案实际造成了很大困难，也放纵了犯罪。2011年1月，针对这个问题，法发[2011]3号专门在第8条中规定了“货值金额”，从而在事实上将“销售金额”限定在已销售的侵权商品价格计算中，而将未销售的侵权商品以“货值金额”进行计算，取代了“应得的违法收入”。但此司法解释也并未对“货值金额”进行了进一步解释，而按照一般人理解，货值金额就是货物的市场价值，完全可以由物价部门进行价格鉴定后计算，这算是在侦查取证上推进了一步，但还是有一个问题尚待司法解释机关予以明确，那就是物价部门鉴定时应参照被侵权商品的市场价，还是侵权商品本身制造的成本价（再加上市场同类型商品的一般利润）?这二者有时数额相差巨大，同样是罪与非罪的艰难选择，如不明确必然导致司法上的混乱继续。
2．“非法经营数额”认定问题。根据法释[2004]19号第12条之规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
上述解释不可谓不细，按理应该在司法实践中很好操作，但实际仍然问题不断。且不说已销售的侵权产品的价值往往难以取证，无法计算，致该种计算方式形同虚设；就是对那些被起获的未及销售的侵权产品的价值，虽规定说如果没有标价或者无法查清其实际销售价格，就要按照被侵权产品的市场中间价格计算，在某种程度上有其操作的便利性，但有时确缺乏合理性，如面对越来越多的奢侈品侵权产品，一律按照奢侈品正品打价显然有失公平，令上述按照被侵权产品市场中间价格计算方式合法性存疑。
二、司法解释中未专门解释的“违法所得数额”、“造成直接经济损失”、“造成损失数额”认定问题（“货值金额”问题在上文已经阐述）
1．“违法所得数额”认定问题。按照一般文义解释，违法所得应指行为人在违法犯罪活动中所取得的一切直接财产性收益（应不包括孳息），在侵犯知识产权犯罪中，最明显的违法所得就是行为人通过侵犯他人知识产权行为而得到的现金收益，一般就是通过侵权产品的交易而获得。因此乍一看“违法所得数额”与“非法经营数额”、“销售金额”并无区别，因为对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算就是“非法经营数额”（自然这种计算方式也是“销售金额”）。但因为实际司法解释中对“违法所得数额”和“非法经营数额”两种认定计算方式采用并列式列举方式，如对假冒注册商标罪，就规定“非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的”，就属于该罪的情节严重起刑点，因此很显然，“违法所得数额”和“非法经营数额”的认定计算方式不能相同，否则这样规定全无意义。结合司法解释明确了“非法经营数额”可以采用计算“销售金额”的方式进行认定，同时从定罪数额的大小上，应该不难得出结论，即在同一案件中，“违法所得数额”认定计算应小于“非法经营数额”（销售金额），但究竟该如何计算仍然是个问题。
司法实践中办案人员无奈之下，只能借鉴财会学中的“利润”和“营业收入”概念，将“违法所得数额”和“非法经营数额”与二者对应，在计算中将“非法经营数额”视为“营业收入”，“违法所得数额”视为“利润”，这样将“非法经营数额”扣除掉相应的成本，如原料成本、人力成本和房租水电等运营成本，最后得到的就是“违法所得数额”。上述借鉴显然有其合理性，但司法办案人员并非专业财会人员，况且对成本的侦查取证工作难度巨大，司法操作性实属不强，也有对司法解释的扩大解释之嫌，违背了罪刑法定原则。
2．“造成直接经济损失”和“造成损失数额”认定问题。这两个数额都出现在法释【2004】19号文中，分属不同的罪名，但显然都与“损失”有关，而又在同一个司法解释中出现，说明二者不能相同，否则也没有理由分别表述。“造成直接经济损失”出现在假冒专利罪中，行为人给专利权人“造成直接经济损失”50万元以上的，属于情景严重起刑点之一（其它表述为“非法经营数额”和“违法所得数额”）。而“造成损失数额”出现在侵犯商业秘密罪中，行为人给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，即达刑法起刑点（没有其他起刑点表述）。
二者在同一邢档的起刑数额相同，都是50万元，但比较二者文义，显然前者比后者多出了四个字，即“直接经济”，重点应在“直接”上面，因此，后者在认定计算上除了“直接”损失之外，还理应包含“间接”损失，方能显示二者的区别。但司法解释对进一步如何认定并计算直接损失和间接损失都没有提及，或许这已经侵入了复杂的财会审计这一专业领域，司法解释不可能也不必要详尽阐述，但显然对司法实践而言，这又是一个难题。
三、一些特殊的侵犯知识产权犯罪行为的数额认定问题
1．知假售假买假型侵权犯罪行为的数额认定问题。现在司法实践中常有这样的案例：因一些奢侈品的正品（如钟表、皮具、化妆品等）价格高昂，一般人根本消费不起，但社会上又有人羡慕这些奢侈品，明知消费不起正品，则宁愿消费假货。于是有不法商家发现其中商机，制假售假，即明确告知消费者这是假货，而不是以假充真，而消费者也知道这是假货，双方知假售假买假。商家的此行为显然是侵犯知识产权的行为，但对涉案假货的数额如何认定，却是个大问题。因为涉案假货的实际销售价和（同类型）正品价格往往相差百倍甚至千倍，以不同的价格计算即涉及到罪与非罪的问题，且与以假充真的侵权行为相比，不同行为一样处罚，容易造成刑罚失当的问题，显失公平。
2．来料加工型侵权犯罪行为的数额认定问题。司法实践中还有大量这样的案例，因市场分工的细化，也有可能是违法犯罪分子为了逃避打击，将制假工序分包出去，最后通过来料加工方式，委托一个生产商将假货制造为成品；而有的生产商为了非法获利，在明知委托人侵权的情况下仍接单生产，其行为明显也属于侵犯知识产权行为，但对此来料加工型侵犯知识产权行为如何确定其数额，却是个难题。司法实践中将其所收取的微薄加工费视为销售价格显然不合适，但要将其行为视为侵犯知识产权共犯，又可能导致刑罚失当的问题，不予处理还可能放纵犯罪，实属两难。
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