时间：2023-01-11 06:18:41
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇拍卖法实施细则，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
不要以为这是某个淘宝卖家给买家的评论，这其实是宁波北仑法院工作人员小黄的一则QQ签名，而他之所以有此感慨，是因为7月10日22点，经过多轮竞价，首次网上司法拍卖的两辆汽车中的一辆被一位爽快的吉林买家买走了。
浙江法院首尝“网拍”新模式
事情还要从今年6月26日说起。那天浙江省高级人民法院和淘宝网联合推出的“司法拍卖”网络平台对首次拍卖的两件标的物进行了公示——来自宁波市北仑区法院的“宝马730”和鄞州区法院的“三菱欧蓝德”，起拍价分别为19.99万元和5万元。这一新生事物立刻引起了众多精明的淘宝买家的注意。
7月9日上午10点整，这两件拍品正式开拍。而从6月26日到7月9日这13天公告期里，在淘宝网上“围观”的人数已超过35万人次，相比于传统的拍卖，堪称天文数字。
更让宁波法院工作人员喜出望外的是，从7月9日10点到7月10日22点，拍卖全程36小时中，共有36人报名参与宝马车的竞拍并交纳保证金，公开叫价53次，最终以33.09万元价格被一位吉林买家竞得，成交价比起拍价高65.5%，超过评估价约8万元！另一件起拍价5万元的欧蓝德越野车也以6.7万元的价格被一位浙江买家收入囊中。这些数字和结果大大超过原先的预计。
值得注意的是，本次拍卖双方当事人不承担任何费用，更没有发生佣金。另外，买受人在竞拍结束后的次日即通过支付宝支付余款，并于第三日到法院办理了拍卖标的物交付手续。交付手续前后仅花费了两小时，拍卖效率十分高。
在进行交付手续时，北仑区法院的工作人员好奇地询问千里迢迢从吉林赶来的那对父子，为何会想要拍下这辆车？要知道，在参与网上竞拍前，他们从没来法院看过那辆二手宝马车。而这对父子的回答是：他们一直关注二手车市场行情，掌握二手宝马车的价格，最终成交价低于他们的心理价位，所以就拍了。他们还对北仑区法院的这种拍卖方式表示了肯定和感谢：“今天拍了个好价钱，省了很多费用，你们的工作做得很好！”
淘宝网拍规则详尽更透明
这对吉林父子之所以能买到称心如意的低价好车，而法院也能在拍卖中将涉讼资产拍到比传统拍卖方式更高的价格，正是源于这种名叫“网络司法拍卖”的新型司法拍卖模式。它是指单由法院和纯粹的技术平台合作处置诉讼资产的模式。而此次浙江省高院和淘宝网的合作则首次将这种模式从理论变为了现实。
根据淘宝网络拍卖平台的规则，为了让竞买人更清晰准确地了解标的物的真实情况，有意向的竞拍者在开拍之前，不仅可通过电话详细咨询，还可自行前往标的所在地看样。而为了避免有人恶意竞拍，竞买人的支付宝必须通过实名认证，同时必须缴纳一定的保证金才能参与竞拍（宝马车5万元，越野车1万元）。如拍卖成功，竞价领先者的保证金自动转化为拍卖款，划扣到法院的指定账户，竞价不成功者的保证金在3天内解冻；如拍卖不成功，所有人的保证金在3天内解冻。
当然，为避免拍卖价格过低导致债权人利益受损，此次拍卖设有保留价，不达到保留价就不成交，即使是优先购买权人，只要没有参加登记竞买的即视为放弃优先购买权，从而避免内部交易的可能。纵观此次司法拍卖全部流程，从最初的公示到最后的成交，无论是重要信息的披露还是交易过程都体现了公开的原则。
据悉，为了配合网络司法拍卖的后续工作，淘宝网已经正式启用了网络司法拍卖平台（sf.省略），并进行大力宣传，今后浙江省各级法院涉诉资产都将在淘宝上进行司法拍卖。
中拍协认为“不合法”
然而这种做法一经推出，就在社会上引起了争论。第一个跳出来强烈反对的就是中国拍卖行业协会，它旗帜鲜明地指出：此次拍卖不合法。
《拍卖法》第十一条规定：“拍卖企业可以在设区的市设立。设立拍卖企业必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可，并向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照。”第十四条则规定：“拍卖活动应当由拍卖师主持。”可见，从事拍卖活动必须满足两个条件，一是要经过相关部门的审核和行政许可，二是要由领取了执业许可证的拍卖师主持，淘宝搭建的这个平台显然不具备这两方面的条件。
司法拍卖除了应当遵守《拍卖法》规定外，还应当遵守最高院的于2012年1月1日开始生效的《关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》。《规定》第二条对实施司法拍卖活动的主体有更加明确的规定：“取得政府管理部门行政许可并达到一定资质等级的评估、拍卖机构，可以自愿报名参加人民法院委托的评估、拍卖活动。”因此许多拍卖行业内部人士都认为，无论是产权交易所还是淘宝网都不具有从事拍卖的经营资质，不是经过认定的合法“拍卖人”，由他们主持拍卖显然不合法。而《拍卖法》对此的规定是：“未经许可登记设立拍卖企业的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得，并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”
浙江高院称已报最高院备案
对于中拍协的质疑，淘宝网回应称，它只是为司法拍卖提供了技术支持和平台服务，而并非拍卖主体，且全程零佣金。因此根本谈不上“取缔”、“违法所得”等处罚问题。
【关键词】：土地出让；拍卖；挂牌；招标
1、拍卖在我县交易方式的比重背景
从绍兴县招投标中心2003年7月份成立以来，共受理完成了44宗（场）产权交易项目，总成交额达76600万元，其中有42宗（场）是委托拍卖行完成的，占总项目数的95.45%，成交额也达总成交额的87.89%。不难看出在我县的产权交易项目操作上，绍兴县招投标中心与拍卖行之间存在着相辅相成、不可分割的联系。可以这么说我们“中心”所受理实施的产权交易工作涵盖了拍卖工作方方面面的内容，而反过来拍卖也已成为我县产权交易工作中资产处置的一个必不可少的手段，它在产权交易工作中发挥着越来越重要的作用。
2、产权交易方式的发展及变迁
2.1、产权交易工作的目的是为了盘活存量资产，使资产利用率得以最大化，产权交易方式选择的重点也从最初的以“一对一”的协议方式为主，逐步发展到了以竞价和拍卖方式为主，根据国家和地方相继出台的《企业国有产权转让管理暂行办法》、《行政单位国有资产管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》和《浙江省国有产权转让业务资格管理办法》等文件的规定，产权交易的具体方式包括了拍卖、招投标、协议转让和国家法律行政法规规定的其他方式，从实际情况出发我县于2004年出台的《绍兴县国有集体产权交易实施细则（试行）》参照国有土地使用权的出让方式，本着公开、公平、公正和诚实信用的原则将“挂牌”列为一种产权交易方式。而从上述几种产权交易方式的情况来看，要实现产权交易的最佳效果，只要具备了一定的条件，拍卖不失为一个首选方式。
2.2、从我县产权交易工作的实践来看，“中心”作为一个由政府搭建的具有着某些行政职能的产权交易平台，如何与社会性的拍卖机构在业务上相互融合、相互监督、互补有无、相得益彰对推动我县产权交易工作的规范化发展将起到十分重要的作用。
3、拍卖行的发展及作用
3.1、拍卖行在我国产生已有近10年的历史，通过这10年来的发展史，拍卖行业已形成了一整套完备的产权交易操作程序和自律性规范。拍卖作为一种由国家以专门立法的形式确定的将特定的物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式，在我国的国有资产转让领域里，在资源的合理配置确保资产效益的最大化和防止国有资产流失方面发挥着积极的作用，而这些成绩的取得与拍卖方式的具体操作者拍卖行的不懈努力是密不可分的，我们应该在产权交易领域里充分地利用和发挥好这支队伍的积极作用。
3.2、根据《浙江省国有产权转让业务资格管理办法》（浙国资发[2005]3号文件）的规定，“产权交易机构必须取得国有产权转让业务资格才能从事国有产权转让业务”。“经省级国有资产监督管理部门批准核发的《浙江省国有产权转让业务资格证书》是产权交易机构从事国有产权转让业务资格的凭证和依据”。所以从合法规范的角度考虑，我们“中心”也有必要与拍卖行合作产权交易项目。
4、我县交易方式的选择
4.1、从我县国有集体产权存量情况来看，“中心”再申请国有产权转让业务资格的的意义也不大，另一方面，按“3号文”要求成立的产权交易机构必须是一家实行自律性管理的独立法人，所以就算“中心”具备了国有资产转让资格，充其量也就是在我县多了一家拍卖行，这对培育和发挥我县产权交易中介机构的作用不大。所以，本人认为结合我县实际，如何准确地引导好现有拍卖行积极参与到我县的产权交易工作中来比政府自己成立产权交易机构具有更为深远的现实意义。
4.2、“中心”与拍卖行的在业务上的融合一方面可以弥补“中心”在交易资格上的不足，另一方面由“中心”的参与也可以确保我县产权交易特别是在一些权证不全的房地产交易项目得以规范合法的交易，消除了许多成交后在权证变更及过户手续上潜在的隐患，保障交易双方的合法权益，在产权交易项目的依法运作和维护社会稳定上将起到积极的作用。
4.3、从与拍卖行的合作情况来看，拍卖行也存在着良莠不齐的情况，个别拍卖行业务不精、操作不规范，影响了产权交易质量，也损害了“中心”的形象。为确保交易质量，引导和促使拍卖行规范运作，我们在建立了拍卖机构会员制管理办法的基础上，还应加强对会员单位的日常考核，要奖勤罚懒，优胜劣汰促使拍卖行不断提高自身素质，提升业务水平，以更加优质规范地服务于我县的产权交易工作。
5、如何衔接《拍卖法》与《办法》
5.1、《拍卖法》作为规范拍卖活动的根本大法，在规范和指导产权交易工作中起到了无可替代的积极的作用，但针对国有产权的转让，《拍卖法》只作了原则性的纲领式的规定，在实际工作中对不同的项目针对性不强。为此，在国有产权的交易中我们应严格参照《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关规定执行，《办法》涉及到了产权交易工作的方方面面，从业务的承接、交易方式的选择、信息制度、意向受让方的登记制度等等均作了相应的规定。可以说，产权交易工作偏离了《办法》规定的轨道，就无法体现产权市场公开、公平、公正的市场形象，就无法发挥优化配置资源的市场功能。
5.2、《办法》尤其对信息的渠道和期限作了细致规定，要求产权交易信息必须在省级以上经济或金额类报纸和省级以上产权交易机构网站上公告20个工作日。而《拍卖法》对信息的公布期规定只有7天，并且对媒体的级别也未作规定，只要求在法定媒体上进行信息的即可。这就要求拍卖行在进行国有产权的拍卖时，应该兼顾产权交易和拍卖的有关法律规定，同时满足《办法》和《拍卖法》及其他有关法律的规定，以免发生违反任何一部法律的可能性。所以“中心”应该加强对拍卖行在这方面的监督，要求其进一步完善产权交易相关手续。“中心”可以利用已建成的招投标信息网站先按照《办法》的规定进行信息，公告期满或离公告期满7天时再由拍卖行按《拍卖法》的规定拍卖公告，这样既可以保证《办法》对国有产权转让信息的时间要求，又可以使《办法》和《拍卖法》之间得到很好的衔接，以确保国有产权转让工作的顺利实施。
6、产权交易需注意的其他问题
第二条凡在本县区域范围内利用公共资源设置户外广告（含公益广告、门店招牌、横幅等）均适用本实施细则。
第三条根据仁府〔*〕48号文的有关规定，经县建设局、工商行政管理局等有关部门核准登记设置的户外广告，由县城市建设监察队（以下简称县城监队）进行监督管理。
第四条户外广告登记条件
户外广告设置前，其登记应同时具备下列条件：
（一）户外广告的人（单位）依法取得与申请事项相符的主体资格；
（二）户外广告内容所推销的商品和服务应与实际的经营范围或业务范围相符；
（三）户外广告人（单位）具有相应广告媒介（载体）的使用权；
（四）户外广告的地点、形式符合当地人民政府户外广告设置规划的要求；
（五）户外广告内容符合有关法律法规规定；
（六）户外广告的设置经有关行政主管部门批准，当事人已经履行相关审批手续；
（七）法律、法规规定的其他条件。
第五条户外广告的登记备案
户外广告前必须实行登记备案，人（单位）在按法律、法规规定向批准单位提交相关资料的前提下，还应提交下列登记备案资料：
（一）户外广告人（单位）和广告业主的营业执照或者具有同等法律效力的经营资格证明文件；
（二）户外广告的详细地点、具置和期限；
（三）户外广告的内容、形式、数量、彩色效果图及具体规格；
（四）户外广告的场地或者设施的使用权证明，包括场地或设施的产权证明、使用协议等；
（五）委托户外广告的，受委托人（单位）还应提交与委托方签订的户外广告的委托合同或证件；
（六）户外广告的设置通过招标程序确立权限的，还应提交中标通知书和合同协议书。
第六条户外广告的审批
（一）户外广告的审批单位是县建设局，县建设局委托县城监队核发《*县户外广告设置许可证》。
（二）户外广告人（单位）在确认符合第四条规定的前提下，携带第五条规定需提交的备案登记资料向县城监队申请办理《*县户外广告设置许可证》。取得《*县户外广告设置许可证》后，再向县工商行政管理局申请办理《户外广告登记证》。
（三）利用交通工具等流动载体户外广告的，户外广告人（单位）在取得《*县户外广告设置许可证》和由县工商行政管理局颁发的《户外广告登记证》的同时，还应向交通工具等流动载体使用人（单位）所在地的工商行政管理发证机关办理《户外广告登记证》。
（四）户外广告涉及水上漂浮物、空中飞行物、公路规定范围的，其人（单位）应事先取得相应的水利、气象、公路、交通等相关部门的批准文书，然后向县城监队和县工商行政管理局提出申请办理相关证件。
（五）户外广告人（单位）向县建设、工商、水利、气象、公路、交通等管理部门提出设置（）户外广告时，各有关单位应当依法对人（单位）提供的申请材料予以审查，经审查提交资料不齐全的，自受理之日起，五天内一次性告知申请人（单位）应需补齐的相关资料；对资料齐全经审查符合或不符合条件的，自受理之日起七个工作日内，对可否广告书面说明理由，并作出可与否的决定。对符合规定可的户外广告，由县城监队予以核准登记并按规定核发《*县户外广告设置许可证》，再由县工商行政管理局按规定核发《户外广告登记证》。
（六）凡经县有关部门批准的户外广告，原则上应在所设置广告的右下角清晰地标明《户外广告登记证》的登记证号；对确实不适宜标注登记证号的户外广告，经登记机关批准后可不作标注。
第七条户外广告资源有偿经营权的取得
（一）县建设局应当根据城市建设发展，按照总量控制的原则，负责编制城区户外广告设置规划，制定户外广告设置准则。同时根据城区户外广告规划，制定年度计划，报县政府批准后按法定程序出让户外广告设置权。
（二）下列范围内有偿设置符合规定的经营性户外广告，应当通过招标、拍卖方式取得：
1、城市道路；
2、汽车站、火车站等各公共交通站（场）；
3、辖区范围的高速公路、国道、省道、地方公路、铁路两侧；
4、橱窗、公示栏（牌）、阅报栏；
5、其他市政公共设施、公共场（院）地；
6、户外广告设置依附的建筑物、构筑物。
（三）县建设管理部门会同县公共资产管理中心负责对经营性户外广告的招标、拍卖的组织实施。对营业性户外广告有偿设置进行招标时，应当按照《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国拍卖法》有关规定进行招投标。
（四）需要在业主（单位）的建筑物、构筑物、场地设置符合规划和市容要求的经营性户外广告，其经营设置权统一通过招标、拍卖取得。
（五）通过招标、拍卖方式取得经营户外广告设置的单位或个人，凭中标通知书、成交确认书在县建设管理部门监督下，与县公共资产管理中心签订《户外广告经营权有偿设置合同》，并依法办理相关手续。
第八条户外广告设置所有权的期限
（一）《*县户外广告设置许可证》和《户外广告登记证》有效期为1年，期满后需继续设置户外广告的，应在期满前1个月向原发证审批机关办理续期手续（通过公开竞投获得的户外广告经营权按拍卖合同执行，不受此限制），户外广告若与城市建设相矛盾的，应服从于城市建设需要，发证机关有权终止相关证件的审批续期。
（二）T型广告牌、公路两旁（含横跨）平面广告牌、城区建筑物半壁或顶端平面广告牌、灯柱或线杆广告牌等四类广告的设置所有权，原则上通过公开招标确定，其设置所有权期限由县公共资产管理中心与户外广告人（单位）商定，但期限最长分别不得超过8年、5年、5年、5年。设置所有权期满的，应当及时拆除设置的户外广告，如确需延长的，其广告人（单位）应在期满前3个月向原审批部门重新办理审批手续。设置户外广告的申请人（单位），其需设置的户外广告自批准之日起超过5个月仍未设置的，再设置户外广告时应重新办理审批手续。
第九条户外广告的变更
(一)户外广告人（单位）在取得《*县户外广告设置许可证》和《户外广告登记证》后，因户外广告变更不具备本条规定（二）款的，应当停止户外广告，《*县户外广告设置许可证》和《户外广告登记证》由发证机关撤销并收回。
（二）户外广告的人（单位）、期限、地点及具置、形式、数量、规格或者内容需要变更的（固定地点广告除外），其人（单位）须向原登记机关提交下列材料提出变更登记申请：
1、户外广告变更登记书面申请；
2、原《*县户外广告设置许可证》和《户外广告登记证》；
3、本实施细则第五条规定需提供的相关登记材料。
第十条户外广告的维护
（一）任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、倒卖或者以其他形式转让《户外广告登记证》。
（二）户外广告设置在建（构）筑物或其他载体上的，由广告经营者负责维护、更换、拆除；独立设置的，由设置者负责维护，若广告经营破产、倒闭或外迁等原因不能履行原应承担的责任或义务时，其所设置的户外广告，由提供载体或场地的业主负责拆除（通过公开竞投获得的户外广告经营权按拍卖合同执行，不受此限制）。
（三）户外广告的维护管理责任单位或个人应经常检查所设置的户外广告的情况，确保牢固安全、完好整洁。若发现图案、文字、灯光显示不全、陈旧、损毁、变形、脱色、污渍明显等情况，应立即予以修复、更换或拆除。
第十一条户外广告有偿经营的收费范围和标准
(一)收费范围：落地及柱式广告（含站牌、路名牌、候车亭等）、附着式广告（含屋顶和楼顶广告、墙体广告、灯箱广告等）、电子显示牌（屏）广告、实物模型广告；沿街门店设置招牌，毎间门店（以营业执照为准）招牌平面面积超过3平方米的；各类软体广告（除国有产权的公交车、长途客运汽车外的各类车辆、飞行物、水上漂浮物广告等）；临时促销宣传活动（以实际促销活动占用的公共场地或物品占压公共场地面积计算）等。
（二）收费标准：收费标准根据国家有关法律法规制定并经县人民政府批准。各种类型的户外广告收费标准如下：
1、沿街门店招牌广告平面面积在3平方米以内（含3平方米）的，暂不征收户外广告资源有偿使用费；其招牌广告超过3平方米的，超出部分收费标准为毎平方米毎年50元。“一店多牌”的，多出部分按该项标准收取户外广告资源有偿使用费。
2、布幅50元/10天，拱门、气模毎个毎次300元（时间不超过半个月）。
3、飞行广告或水上漂浮广告毎个毎次1000元。
4、落地及柱式、附着式、电子显示屏、实物模型四种类型广告收费标准为毎平方米每年100元。
（三）公益广告按规定报经有关部门批准后，免收户外广告资源有偿使用费。
第十二条户外广告收入的管理
（一）户外广告资源有偿经营的收入为政府非税收入，全额缴入财政专户，纳入城建配套资金，实行收支两条线管理。
（二）收入主要用于城市基础设施的维护、管理、建设，经营性户外广告有偿设置成本性开支和工作经费从该项收入中划拨。
第十三条违反《*县利用城市资源设置户外广告管理暂行办法》（仁府〔*〕48号）和本实施细则设置户外广告的，按暂行规定第十六条的有关规定，由相关职能部门依法依规予以查处。
第十四条县城监队应加强对户外广告的日常巡查，对违反城区规划设置的户外广告，依有关规定予以查处。
第十五条若设置的户外广告发生质量等安全事故，其广告人（单位）必须承担全部的法律责任。
第十六条各相关职能部门及其工作人员，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对不符合有关规定的申请人（单位）发放《*县户外广告设置许可证》和《户外广告登记证》，或者对符合条件的申请人不予核发或者未在法定期限内核发《*县户外广告设置许可证》和《户外广告登记证》的；
（二）不依法履行监督检查职责或者因监督不力，造成严重后果的；
（三）其他、、的。
第一条为加强对集邮票品经营活动的管理，维护集邮市场秩序，引导集邮事业健康发展，根据国家有关法律、法规，制定本办法。
第二条本办法适用于在中华人民共和国境内从事集邮票品经营活动的单位和个人。
第三条本办法下列用语的含义是：
（一）集邮票品，是指邮资凭证和集邮品。具体包括：国家邮政主管部门发行的普通邮票、纪念邮票、特种邮票、专用邮票、邮资信封、邮资明信片、邮资邮简等（含小型张、小全张、小版张、小本票）及邮资符志；我国和其他国家（地区）的首日封、纪念封、实寄封片、邮折、邮卡、极限明信片、票册（折）、邮票盖销票和风景纪念戳集；其他国家（地区）发行的邮票及其仿印仿制品；经国家邮政局或省级邮政行业管理部门批准的仿印仿制我国邮票图案制成品。
（二）集邮票品经营，是指以营利为目的，从事批销、零售、拍卖、预订、邮购等经营集邮票品的活动；以及集邮品的制作活动。
（三）集邮市场，是指以集邮票品为交易对象的专业市场。
第四条国家邮政局是全国集邮票品经营活动的行业主管部门；国家工商行政管理局是全国集邮票品经营活动的市场监管部门。各省（自治区、直辖市）邮政行业管理部门、工商行政管理部门按照职责分工负责本行政区域内集邮票品经营活动的管理工作。
第二章经营主体的管理
第五条申请开办集邮票品集中交易市场的单位，必须经所在地省邮政行业管理部门审查批准，办理《集邮票品集中交易市场开办许可证》，并持此证到当地工商行政管理部门申请办理登记后方准开业。
第六条申办《集邮票品集中交易市场开办许可证》，应当向审批机关提交下列材料：
（一）开办集邮票品集中交易市场申请书；
（二）申办单位法律地位证明文件；
（三）市场负责人的任用及身份证明；
（四）固定经营场所合法使用的证明文件；
（五）集邮票品集中交易市场管理制度；
（六）开办集邮票品集中交易市场可行性论证报告；
（七）审批机关要求报送的其他材料。
联合开办集邮票品集中交易市场者，还应提交联办各方共同签署的协议书。
第七条省邮政行业管理部门应当在收到全部申请材料之日起30日内作出审批决定。对符合条件的，予以批准并颁发许可证；对不符合条件的，作出不批准决定，并通知申请单位。
第八条集邮票品集中交易市场变更有关审批事项、迁移或者停办的，应当在规定时间内到原审批登记机关办理变更或者注销手续。
第九条集邮票品集中交易市场主办者应当遵照法律、法规和规章的有关规定，对进入市场的经营者的日常经营行为进行规范，对入市经营者的违规行为承担管理责任，并按季度将市场管理情况报省邮政行业管理部门和工商行政管理部门。
邮政行业管理部门和工商行政管理部门应密切合作，加强对集邮票品集中交易市场的监督检查。
第十条邮政行业管理部门应当根据集邮票品经营活动和广大集邮爱好者的需要，统筹规划，合理批准开设集邮票品集中交易市场。
第十一条申请经营集邮票品的单位和个人，应当到所在地工商行政管理部门办理登记手续，并于登记后7个工作日内到邮政行业管理部门备案。
地方性法规、地方政府规章对经营集邮票品申请手续有其他规定的从其规定。
第十二条举办展销会从事集邮票品展销活动的主办单位，应当在活动举办30日前到展销地省邮政行业管理部门办理报批手续；境外邮商进入我国境内从事集邮票品展销活动，应由主办单位在活动举办30日前报国家邮政局批准。
主办单位获得邮政行业管理部门批准后，持批准文件到展销活动举办地工商行政管理部门申请办理登记。
港、澳、台邮商到内地从事集邮票品展销活动，参照本条第一款规定办理手续。
第十三条集邮票品的拍卖活动应当遵守国家拍卖法律、法规以及国家邮政主管部门有关集邮票品的行业管理规定。
拍卖活动主办单位应于拍卖活动15日前向省邮政行业管理部门提交邮资票品清单，办理备案手续。
第十四条从事集邮票品经营活动的单位和个人，经省邮政行业管理部门批准，持营业执照到当地工商行政管理部门办理经营范围变更登记后，可以开展集邮票品的邮购业务；未经批准和登记注册，任何单位和个人不得从事集邮票品的邮购业务。
第三章经营业务的管理
第十五条现行通信使用的普通邮票由邮政通信企业专营，除邮政通信企业及其分支机构、邮政通信企业委托的邮政代办点、邮票代售处以外，任何单位和个人均不得经营。现行通信使用的普通邮票的具体范围由国家邮政局确定并公布。
第十六条邮政通信企业必须严格遵守国家关于邮资凭证发行的规定，在规定的发行期内按面值或规定售价出售邮资凭证。
第十七条集邮票品的进出口业务统一由中国集邮总公司经营。未经国家邮政局批准，任何单位和个人不得从事集邮票品的进出口业务。
第十八条经国家邮政局批准，邮政通信企业的集邮业务机构可以预订方式预售尚未发行的邮票；未经国家邮政局批准，任何单位和个人不得在社会上采取预订方式预售尚未发行的邮票。邮政通信企业的集邮业务机构以预订方式预售尚未发行的邮票，应当与预订户签订书面预订合同。
第十九条邮政通信企业的集邮业务机构制作或接受委托制作集邮品，应当按规定报上一级邮政主管部门审批。其他任何单位和个人制作经营集邮品，应当报国家邮政局或省邮政行业管理部门审批并监制。
第二十条仿印仿制邮票图案制作集邮品，应当按照国家有关仿印仿制邮票图案的规定，报国家邮政局或者省邮政行业管理部门审批。
第二十一条集邮票品经营者不得从事下列活动：
（一）经营伪造、变造的邮资凭证；
（二）经营国家禁止流通的集邮票品；
（三）经营1949年10月1日以后发行的带有“中华民国”字样的集邮票品；
（四）先于发行日期出售邮资凭证；
（五）经营未经邮政行业管理部门批准制作的集邮品；
（六）走私或经营走私进口的其他国家（地区）发行的邮票及其制品；
（七）其他违反国家有关规定的经营活动。
第二十二条严禁邮政企业及其职工与集邮票品经营者内外勾结，非法倒卖邮票，牟取暴利。
第二十三条经营集邮票品应当遵守诚实信用、公平交易的原则，严禁强迫搭售、强买强卖、欺诈等行为。
第四章罚则
第二十四条违反本办法第五条、第八条、第十一条、第二十条规定，擅自从事集邮票品经营活动的，由工商行政管理部门依据有关规定予以处罚。
第二十五条违反本办法第五条、第八条、第十一条、第十二条规定，未到邮政行业管理部门领取《集邮票品集中交易市场开办许可证》，或未按规定办理变更或注销的，或者未办理经营集邮票品备案、审批手续，擅自从事集邮票品经营活动的，由邮政行业管理部门视情节予以警告或者处10000元以下罚款。
第二十六条违反本办法规定，经营者有下列行为之一的，由邮政行业管理部门予以警告或者处30000元以下罚款：
（一）先于发行日期出售邮资凭证；
（二）未经邮政行业管理部门批准，擅自制作经营集邮品；
（三）未经批准擅自从事集邮票品进出口业务；
（四）非邮政通信企业未经邮政通信企业委托经营现行通信使用的普通邮票。
第二十七条违反本办法规定，有下列行为之一者，由工商行政管理部门按照有关法律、法规和规章处罚；情节严重，构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任：
（一）经营伪造、变造的邮资凭证；
（二）经营国家禁止流通的集邮票品；
（三）经营1949年10月1日以后发行的带有“中华民国”字样的集邮票品；
（四）经营未经邮政行业管理部门批准制作的集邮品；
（五）走私或经营走私进口的其他国家（地区）发行的邮票及其制品。
第二十八条违反本办法第十四条、第十八条规定的，由工商行政管理部门责令其停止集邮票品邮购及邮票预订销售活动；没有违法所得的，予以警告或者处10000元以下罚款；有违法所得的，处以违法所得3倍以内或30000元以下的罚款。
第二十九条违反本办法第二十条规定，未经国家或省级邮政行业管理部门批准，擅自仿印仿制邮票图案，由邮政行业管理部门依据《中华人民共和国邮政法实施细则》第五十七条予以处罚。
第三十条违反本办法其他规定的，由邮政行业管理部门和工商行政管理部门按照职责分工依据有关规定予以处罚。
第五章附则
第三十一条集邮票品真伪的鉴定，由当地邮政行业管理部门负责。对当地邮政行业管理部门鉴定结论有异议的，由国家邮政局指定的专业部门进行最终鉴定。
第三十二条各级邮政行业管理部门、工商行政管理部门依法没收的各类邮资凭证，一律登单造册；对经鉴定属于文物的，按文物保护规定处理；其他各类邮资凭证经省级邮政行业管理部门或工商行政管理部门批准后，按行政罚没物品的规定处理；对于罚没的普通邮票，拍卖底价不得低于面值，拍卖未成交的，造册后销毁。
第三十三条已设立的集邮票品集中交易市场以及原已核准经营集邮票品的，应当在本办法实施之日起90日内按本办法补办有关手续。
第三十四条原有规章与本办法相抵触的，以本办法为准。
一、查处无照经营涉及的法律、法规、规章分类
按性质的不同可分成三大块：
第一大块是市场主体登记法，包括《城乡个体工商户管理暂行条例》(1987年)及其实施细则(1998年修订)；《企业法人登记管理条例》(1988年)及其施行细则(2000年修订)；《个人独资企业法》(1999年)及其登记管理办法(2000年，规章)；《公司法》及其登记管理条例(均在2005年修订)；《合伙企业法》(2006年修订)及其登记管理办法(2007年修订，行政法规)。
第二大块是行业秩序管理法，包括《文物保护法》、《拍卖法》、《烟草专卖法》、《报废汽车回收管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《危险化学品安全管理条例》、《保险法》、《证券法》、《生猪屠宰管理条例》、《烟花爆竹安全管理条例》、《民办非企业单位管理暂行条例》等等。
第三大块是查处无照经营的统一法，即《无照经营查处取缔办法》。它是国务院第370号令颁布的。属于行政法规范畴。与市场主体登记法、行业秩序管理法相比，统一法有其鲜明的特征：第一，统一法在第4条第一款和第2条统一界定了无照经营的内涵和外延。内涵是：未办理营业执照从事经营活动的、办理营业执照后失效仍继续从事经营活动的和持有营业执照但超越核准登记的经营范围从事许可项目经营的都是无照经营。外延是：任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营，不区分主体和行业。第二，统一法在第9条明确规定了县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时可以行使的职权和必要的强制措施(如查封、扣押)，填补了市场主体登记法、行业秩序管理法规定的空白。第三，统一法突出体现了对许可审批制度的保护，该办法第4条第一款第(五)项的规定便是最好的说明，虽然它只是将持有营业执照但超越核准登记的经营范围从事许可项目经营的行为定性为“违法经营”，但却是和其他无照经营行为一样的查处。本项加重了工商部门本不应当承担的责任，尤其是第4条第一款第(一)项，多数情况下由工商部门来取缔都是有权无力。
二、法条竞合时的处理原则
由于三大块法的同时存在，对无照经营的查处自然会产生法条竞合问题，包括统一法与行业秩序管理法的竞合、统一法与市场主体登记法的竞合、市场主体登记法与行业秩序管理法的竞合。适用原则包括统一法的转致原则和《立法法》的效力确定原则。
《无照经营查处取缔办法》第14条第二款规定的原则是：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”反向推定的含义就是：对无照经营行为的处罚，法律法规没有规定的，从《无照经营查处取缔办法》的规定。
《立法法》第79条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定：新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
三、统一法与行业秩序管理法的竞合
有些行业秩序管理法规定工商部门与其他职能部门共享处罚权，而有些行业秩序管理法却将工商部门排除在外。
1.行业秩序管理法规定工商部门无管辖权的：有些行业秩序管理法排除了工商部门的管辖权限，比如《保险法》就规定了无证照经营商业保险的由保险监督管理机构查处；《生猪屠宰管理条例》规定无证照从事生猪屠宰活动的由商务主管部门查处：《民办非企业单位管理暂行条例》规定民办非企业单位(只有已经登记才能这么称呼)从事营利或非营利性经营活动的都由民政部门查处。
2.行业秩序管理法规定工商部门有管辖权的：只有行业秩序管理法规定了工商部门有管辖权的才会在无照问题上产生法条竞合，产生法条竞合时应遵循上位法优于下位法、特别法优于普通法、新法优于旧法原则。如果行业秩序管理法是行政法规，就应当适用行业秩序管理法，因为统一法是查处无照经营的一般法，而行业秩序管理法则是查处无照经营的特别法。此时对于没有办理营业执照的行政相对人，工商部门应直接依行业秩序管理法处罚，如《互联网上网服务营业场所管理条例》、《危险化学品安全管理条例》等。有人认为无证照经营食品的，应依《食品安全法》处罚，本人对此不以为然，《食品安全法》所称许可，只包括食品生产许可、食品流通许可和餐饮服务许可，不包括营业许可，无证的自然要依《食品安全法》处罚，无照的却未必能依《食品安全法》处罚，依什么处罚要看行政相对人以什么名义从事经营活动。
四、统一法与市场主体登记法的竞合
主体的性质决定了处罚的依据。
1.对冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义的法律适用：《公司法》、《个人独资企业法》和《合伙企业法》在“照”的问题上之所以与统一法的叫法不同，不直接称“无照经营”，而要称“冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义”，是因为两者不是同一概念，前者强调的是“名义”且前者包含后者，即冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义有两种情况：一是没有营业执照而以公司、个人独资企业、合伙企业名义从事经营活动；二是持有其他的营业执照而以公司、个人独资企业、合伙企业名义从事经营活动。第一种情况就是“无照经营”，第二种情况则是“挂羊头卖狗肉”，比如一公司制企业为了利用债权人更信赖无限连带责任这种责任形式而以合伙企业名义对外经营。只有在第一种情况下才会在无照问题上产生法条竞合，《公司法》、《个人独资企业法》和《合伙企业法》分别在第211条、第37条和第95条直接作出了具体的处罚规定。与统一法相比，《公司法》、《个人独资企业法》和《合伙企业法》都是上位法，根据上位法优于下位法的原则，应当分别直接适用上位法。这三个法律没有规定强制措施，统一法的规定可以适用于第一种情形，但不能适用于第二种情形，因为它不是“无照经营”。
2.对个人及非公司企业法人无照经营的法律适用：《城乡个体工商户管理暂行条例》和《企业法人登记管理条例》本身并没有对无照经营行为作出具体的处罚规定，具体的处罚规定是《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第15条和《企业法人登记管理条例施行细则》第63条第一款第(一)项，但《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》和《企业法人登
记管理条例施行细则》都是部门规章，而统一法是行政法规，根据上位法优于下位法的原则，对个人和非公司企业法人无照经营的查处。应当适用统一法，不存在转致问题。
五、市场主体登记法与行业秩序管理法的竞合
市场主体登记法与行业秩序管理法的竞合，是在特定主体从事特定行业经营活动时产生的，但这种竞合未必就是法条竞合，还有可能是想象竞合。前面已经说过，冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义有两种情况。第一种情况会产生法条竞合。第二种情况会产生想象竞合。比如一核定经营范围为日杂用品的个体工商户，以公司名义对外经营，店内同时有危险化学品出售。他以公司名义从事经营活动，违反了《公司法》第6条的规定，应依《公司法》第211条处罚，又因为其未取得危险化学品经营许可和相应的营业执照，违反了《危险化学品安全管理条例》第27条的规定，应依该条例第57条第(四)项的规定处罚，一个行为触犯了两个方面，是想象竞合情形，应适用从一重处处断原则。至于法条竞合时的适用，这里不再赘述。
六、冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义以及特殊行业企业的直接适用与转致适用
在行政相对人根本就没办照的情况下，冒用公司、个人独资企业、合伙企业名义分别直接适用《公司法》、《个人独资企业法》和《合伙企业法》，特殊行业企业直接适用行业管理秩序法。但在以下已办照的情形下应先依统一法确认为无照经营，然后转致适用相应的《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》和行业管理秩序法，因为除统一法以外，市场主体登记法和行业秩序管理法都没有直接或间接地对以下事项作出规定。
1.许可审批失效的：有人认为，对于许可审批失效但营业执照有效的企业，可以直接将《无照经营查处取缔办法》第6条、第7条作为禁则，认为只要违反了该两条“禁则”的规定就可以适用第14条第一款处罚。笔者以为不妥，《无照经营查处取缔办法》第6条的重心是强调工商部门的作为义务，即许可审批失效后“法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的”，工商行政管理部门“应当撤销注册登记或者吊销营业执照”，但工商部门并不能直接依据该条撤销注册登记或者吊销营业执照，要撤销或吊销还得另找“法律、法规规定”。至于据此进行处罚，那就更远了。第7条与第6条的情形有类似之处，第7条的落脚点在于强调许可审批部门的作为义务，即“应当在吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满后5个工作日内通知工商行政管理部门”。实际上，许可审批失效后我们可以在总局12号令《企业经营范围登记管理规定》中找到对行政相对人进行处罚的明确依据。该规定第14条对统一法第4条第一款第(五)项所指的无照经营行为内涵进行了具体解读：一般经营项目转为许可经营项目、许可经营项目需要重新审批、许可经营项目经营期限届满、许可经营项目被审批机关取消四种情形下未重新取得批准的，应当办理经营范围变更登记或者注销登记。未办理经营范围变更登记或者注销登记即可以依据该规定第15条的规定，间接依统一法定性为无照经营并依转致查处。
在依据《企业经营范围登记管理规定》查处无照经营行为时要注意以下两点：一是12号令不适用个体工商户，只适用于企业；二是为了证明行政相对人违反了第14条的规定没有申请办理经营范围变更登记或者注销登记，我们可以给其先行下达责令改正通知书，责令其限期改正，逾期没有改正的再套用统一法定性。
这场引起媒体广泛关注和报道的优先购买权纠纷虽然在文物行政部门的裁决下以凤凰集团和南京图书馆胜出而告终，但《文物保护法》第58 条规定的国家对珍贵文物的优先购买权在解释适用上所面临的诸多疑问却并未消失，学界对于此一制度也缺乏应有的关注和讨论。② 该优先购买权性质上虽然也属于形成权，但在制度价值、构成要件、行使规则、法律效果等方面却与民法中的法定优先购买权存在重要区别。这些差异不但增加了优先购买权制度的复杂性、多样性，也对在民法中构建统一的优先购买权制度造成了障碍。有鉴于此，本文拟以《文物保护法》第58 条为中心，结合实践中行使该优先购买权的具体事例，深入探讨国家对珍贵文物的优先购买权制度，以期厘清其独特的构成要件、法律特征、行使规则及法律效果，揭示出该制度与民法中的各种法定优先购买权制度之间的差异，为在理论上及立法中构建统一的优先购买权制度提供参考。
一、国家对珍贵文物的优先购买权在我国的确立过程
( 一) 国家征购阶段
1949 年以后，我国颁发了一系列保护文物的法令和办法。在此基础上，国务院于1960 年通过、1961 年颁发了《文物保护管理暂行条例》，对文物的保护和管理工作做了规定。该条例没有涉及国内文物可否及如何买卖、流通的问题，只是在第14 条设立了国家对出口文物的征购制度，即对于报运出口的文物，必须由海关会同文化行政部门进行鉴定经鉴定不能出口的文物，国家在必要的时候可以征购。此所谓征购，实际上是由国家按照一定的价格标准强制收购。至于对国内文物能否及如何进行征购，该条例未置一词。
( 二) 国家统一收购阶段
1974 年《国务院批转外贸部、商业部、文物局关于加强文物商业管理和贯彻执行文物保护政策的意见的通知》( 1974 年12 月16 日) 指出: 对文物商业市场，应当归口经营、统一收购、统一价格、加强管理，今后各地文物应由文物商店统一收购。由此形成国家统一收购文物的制度。在1979 年至1982 年制定《文物保护法》时，因当时文物市场的混乱情况相当严重，有的地方投机倒把和文物走私活动猖獗，①该法从两方面规定了私人收藏文物的交易问题。其一，私人收藏的文物，严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人( 第25 条) 。其二，私人收藏的文物可以由文化行政管理部门指定的单位收购，其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务( 第24 条) 。该法正式确立了国家统一收购私有文物的制度。1991 年修正的《文物保护法》对这两条未作修改。1992年颁布的《文物保护法实施细则》第32 条第1款进一步规定，公民私人收藏的文物可以卖给国家文物局或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政管理部门指定的全民所有制文物收藏单位和文物收购单位，明确了有权代表国家统一收购私有文物的具体单位。由于立法禁止私人买卖文物，文物经营权由文物行政部门指定的单位即国有文物经营商店行使，实际上是对文物流通领域实行行政垄断，故当时的法律未对国家优先购买权作出规定。
二、国家对珍贵文物的优先购买权的构成要件
( 一) 该优先购买权的权利人是国家，具体由拍卖人住所地的省级人民政府文物行政部门或者国务院文物行政部门代表国家指定的国有博物馆等国有文物收藏单位直接行使。① 这样可以避免由于中间环节过多造成文物的交接过频而引起不必要的麻烦和损失，②同时也与我国实行的国有可移动文物所有权统一归国家所有、可由不同国有文物收藏单位分别收藏、保管的制度( 《文物保护法》第5 条第4 款第2项、第5 款) 相适应。兹对该要件分析如下:首先，只有拍卖人住所地的省级人民政府文物行政部门和国务院文物行政部门才可以代表国家指定国有文物收藏单位行使优先购买权。原因在于，根据《文物保护法》第56 条第2款的规定，拍卖文物的审核权一般由省级文物行政部门行使; 省级文物行政部门不能确定是否可以拍卖时，由国家文物行政部门行使审核权。③ 由此可知，在过云楼藏书之争中，北京市文物局作为拍卖人匡时公司住所地的省级人民政府文物行政部门，根据北京大学的申请指定其行使优先购买权是符合法律规定的，而江苏省人民政府办公厅或者江苏省文物局若指定凤凰集团或南京图书馆行使优先购买权，则于法无据。
其次，被指定行使优先购买权的主体须是国有的博物馆、图书馆、纪念馆等国有文物收藏单位，包括设有博物馆或图书馆的高等教育机构，④不包括其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等国有单位( 参照《文物保护法》第5 条第4 款第2 项) ，⑤也不包括私立博物馆、图书馆等非国有单位。例如，在过云楼藏书之争中，凤凰集团作为国有企业就不能被指定为行使优先购买权的主体。在实践中，国有文物收藏单位既可主动请求文物行政部门指定其为行使优先购买权的主体，文物行政部门也可根据各国有文物收藏单位的馆藏情况等因素，指定某一国有文物收藏单位行使优先购买权。
最后，文物行政部门在指定行使优先购买权的国有文物收藏单位时，应当综合考虑其文物收藏条件、保护技术水平、研究利用能力、文物管理水平乃至购买资金来源等因素。至于被指定的国有文物收藏单位是否在文物行政部门管辖的地域范围内，则非所问。⑥ 当两个以上国有文物收藏单位均申请文物行政部门指定自己为行使优先购买权的主体时，文物行政部门应当在综合权衡、比较各方面因素的基础上进行指定。例如，在过云楼藏书之争中，因南京图书馆已经收藏有3 /4 的过云楼藏书，故当南京图书馆和北京大学均具有购买能力并且都请求北京市文物局指定自己为行使优先购买权的主体时，北京市文物局应当基于让过云楼藏书归于一处以便利用的考虑，指定南京图书馆行使优先购买权。在实际操作中，北京市文物局复函拍卖公司称北京大学与南京图书馆皆为国有文物收藏单位，且均参与了过云楼古籍善本的竞买，言下之意似乎是承认北京大学与南京图书馆都可作为行使优先购买权的主体。然而，该复函又称应根据拍卖规则确定买受人，要求拍卖公司据此与凤凰集团和南京图书馆进一步落实完善竞买及购藏事宜，却一方面忽视了凤凰集团因并非国有文物收藏单位而不享有优先购买权的事实，另一方面也未能注意到根据拍卖规则并不能确定南京图书馆为行使优先购买权的主体，因为南京图书馆根本没有参加竞拍。此外，这种允许凤凰集团和南京图书馆进行联合竞买及购藏的做法，还会使所购过云楼藏书的权利归属变得模糊不清，为两者以后可能产生的争议埋下了隐患。
( 二) 该优先购买权的客体须是文物收藏
单位以外的公民、法人和其他组织所收藏的合法珍贵文物( 《文物保护法》第50 条、第58条) 。根据《文物保护法》的规定，可移动文物分为珍贵文物和一般文物，珍贵文物又分为一级文物、二级文物、三级文物( 第3 条第2 款) 。至于古文化遗址等不可移动文物，可被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位和市、县级文物保护单位( 第3 条第1 款) ，并不在珍贵文物的序列之内。可见，该优先购买权的客体仅限于可移动文物中的珍贵文物，这与我国台湾地区文化资产保存法第28 条①将不动产也规定为优先购买权的客体明显不同。是否属于珍贵文物，须由拍卖人住所地的省级人民政府文物行政部门或者国务院文物行政部门在审核拟拍卖文物时进行确定( 《文物保护法》第56 条第2 款、第58 条，《拍卖法》第8 条第2 款) 。当然，该珍贵文物应当是上述公民、法人和其他组织合法取得并可依法流通的文物( 《文物保护法》第50 条) 。对于圆明园兽首等非法出境、流失海外的文物，我国政府保留依法追索的权利，并不适用国家优先购买权。
三、国有文物收藏单位行使优先购买权的法律效果
由于国有文物收藏单位系在拍卖成交后的一定期限内行使优先购买权，故其行使优先购买权的直接结果是在出卖人与国有文物收藏单位之间成立以同等条件为内容的买卖合同，由此形成出卖人与国有文物收藏单位及竞得人之间的一物二卖关系。有观点认为，国家行使优先购买权之后，即可导致原来因拍卖而成立的买卖合同归于无效。① 这种观点一方面缺乏法律依据，另一方面也与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》( 法释[2009]11 号) 第21 条所体现出来的侵害优先购买权不影响出卖人与第三人签订的买卖合同的效力这一原理不符。
实际上，如果出卖人与竞得人之间因拍卖成交而成立的合同不存在无效或可撤销、效力待定等效力瑕疵的话，仅仅是国有文物收藏单位行使优先购买权本身并不会导致该买卖合同无效，而是形成一物二卖的局面。这与民法中的法定优先购买权的行使结果相同。② 问题是，此时能否像后者中形成的一物二卖关系那样，由竞得人通过先受领交付而取得文物所有权，国有文物收藏单位只能追究出卖人的违约责任，或者反之，由国有文物收藏单位代表国家优先取得文物所有权，竞得人只能追究出卖人履行不能的违约责任? 笔者认为，前一种方案忽视了国家优先购买权的对抗效力，不利于实现该制度的立法目的，故不足采。后一种方案承认国有文物收藏单位可代表国家优先取得文物所有权，这符合国家优先购买权具有对抗效力的理论，也利于实现该制度的立法目的，原则上可资赞同; 但若认定出卖人须向竞得人承担履行不能的违约责任，则不尽妥当。原因在于，在因行使民法中的法定优先购买权而形成的一物二卖关系中，由于出卖人对一物二卖局面的形成通常存在着过错，且可采取适当措施避免发生此一结果，故使其向不能取得所有权或其他财产权的买受人承担违约责任，是合适的。与此不同，在国家行使优先购买权的情况下，一物二卖关系的形成并非出卖人的过错所致，而是国家行使优先购买权的必然结果，出卖人无法采取任何措施避免此一结果; 如令其向竞得人承担履行不能的违约责任，显然会严重损害出卖人的利益，不够妥当。
笔者认为，在因国有文物收藏单位行使优先购买权而形成的一物二卖关系中，为避免发生出卖人向竞得人承担违约责任的不当后果，可考虑运用附解除条件的合同理论来解释竞得人与出卖人之间的买卖合同，也即认定该买卖合同系以国有文物收藏单位在拍卖结束后的一定期间内行使优先购买权为解除条件。原因在于，当拍卖人在拍卖前通过拍卖公告等方式披露国家对某些拍卖标的享有优先购买权的信息时，实际上就是通过要约邀请为之后因拍卖成交而成立的买卖合同附加了一个解除条件，也即以国家在拍卖结束后的一定期限内行使优先购买权作为该买卖合同的解除条件。此一条件随着竞买人的竞买报价( 要约) 及拍卖人的拍定行为( 承诺) 而进入买卖合同中，转化为买卖合同所附的解除条件。③ 由此，在拍卖成交后的一定期限内，如国有文物收藏单位行使优先购买权，竞得人与出卖人之间的买卖合同即因解除条件成就而失去效力，出卖人自不必向竞得人承担违约责任，只需履行与国有文物收藏单位之间的买卖合同即可。在实践中，国家在拍卖前通过拍卖公司发出公示，表明国家对某些拍卖标的享有优先购买权，就被认为与竞买人形成一种约定，参加拍卖即视为认可该约定。拍卖成交后，如国家行使优先购买权，竞拍成功者须按事先约定无条件放弃购买; 若国家不行使优先购买权，拍卖公司则与竞拍成功者进行交割。这种情况即可用附解除条件的合同理论加以解释。
在国有文物收藏单位因行使优先购买权而与出卖人之间成立买卖合同后，双方即应依约履行各自的义务，珍贵文物的所有权自其被交付给国有文物收藏单位时起移转给国家( 《物权法》第23 条) 。这与意大利《关于保护艺术品和历史文化财产的法律》第32 条规定的物品所有权自国家作出行使优先购买权的决定之日起转归国家所有的情况不同。即便拍卖人将珍贵文物先交付给竞得人，因竞得人与出卖人之间的买卖合同并未生效，故竞得人无从取得文物的所有权，国家仍可通过强制履行买卖合同而取得文物所有权。国家取得文物所有权之后，国有文物收藏单位即对该文物享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利( 《物权法》第54 条) 。
1.1对关联方关系概念理解不准确
正确界定、理解并适用关联交易的概念是规范关联交易信息披露的基础,只有明确界定的规则才有可能产生一致的行为结果,而现实中上市公司对关联交易概念的认识模糊、混乱。
a.不少上市公司认为只有对其控股或有重大影响的股东才是关联方,而对存在控制关系的子公司却不予披露;有的却认为子公司,联营公司或合营公司为关联方,而未对其控股和有重大影响的股东进行揭示。
b.忽略个人关联方的存在。从目前上市公司披露现状来看,主要涉及母公司、子公司、合营企业、联营企业及同被母公司控制的其他企业,基本没有个人的存在。根据《准则》,企业、部门、个人都可成为关联方。一般认为,部门代表国家投资企业,虽是关联方,但不需要进行披露。就个人而言,如果是主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员,则应在发生关联交易时进行披露。主要投资者个人是指占表决权资本10%及以上比例的自然人。刚刚颁布的《证券法》取消了《股票发行及交易管理暂行条例》中对个人持有公开发行股票不超过0.5%的比例限制,从而使个人持股也有可能达到或超过10%,而成为关联方披露的对象。
1.2关联交易要素披露不充分
《企业会计准则――关联方关系及其交易的披露》中要求:在企业与关联方发生交易的情况下,企业应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质,交易类型及其交易要素。这些要素一般包括:(1)交易的金额或相应比例;(2)未结算项目的金额或相应比例,在披露时要求记录累计余额,不需要披露本期发生额;(3)定价政策(包括没有金额或只有象征性金额的交易);(4)关联方交易中的主要事项,如购货、销货、应收应付款等,应当披露连续2年的比较资料。如果2年的比较资料中有一年属于重大交易,另一年属于非重大交易,也应当分别关联方和交易类型予以披露;(5)关联方之间签订的交易协议或合同如涉及当期和以后各期的,应当在签订协议或合同的当期和以后各期披露协议或合同的主要内容、交易总额以及当期的交易数量及金额。
从上市公司实际披露情况来看,不少上市公司对关联交易定价的确定依据或未作说明,或说明的定价方式各式各样,缺乏可比性和可理解性,披露所能传递的信息十分有限。表1列示了2007年上市公司关联交易定价的主要方式。
由表1可见,超过30%的上市公司在关联交易中采取了灵活的非正常市价的方式,这就给关联交易信息披露的监管工作带来了很大的困难。
1.3利用关联交易粉饰会计报表
由于上市公司与其改组前的母公司及母公司控制下的其他子公司普遍存在着错综复杂的关联交易关系和关联交易。利用关联交易粉饰会计报表,调节利润已成为上市公司乐此不疲的“游戏”。利用关联交易粉饰会计报表。其主要方式包括:
a.虚构经济业务,人为抬高上市公司效益。例如,一些上市公司由于其主营业务收入和利润低下,通过将其商品高价出售给关联企业,使其主营业务收入和利润“脱胎换骨”。
b.用非市场价格进行资产或股权转让。如其ST公司已连续2年亏损,1999年扭亏为盈,实现净利润884万元。扭亏的关键在于1999年12月18日将持有的子公司百分之二十九的股权转让,获得转让收益约1713万元,收益率高达187%。之所以获得如此高的收益,与股权的受让方与该公司的董事长为同一人不无关系。
c.通过委托经营,提升公司的经营业绩。由于法规制度尚未对资产托管经营形成有效的规范,导致一些控股股东与上市公司之间进行的托管经营有很大的随意性,成为调节利润的一种手段。具体表现形式是:上市公司将不良资产委托给母公司经营,定额收取回报,在避免不良资产亏损的同时,凭空获得一块利润;母公司将稳定、获利能力高的资产以较低的托管费用委托上市公司经营,虚构上市公司的经营业绩等。
d.通过关联企业分摊费用、向上市公司转移利润。主要形式有母公司调低上市公司应交纳的费用标准,或承担上市公司的管理费用、广告费用、离退休人员费用,或是将上市公司以前年度交纳的有关费用退回等。
e.通过资金往来粉饰会计报表。在我国,企业之间相互拆借资金是有关法规所不允许的,但从实际情况看,上市公司同关联公司之间进行资金拆借的现象比比皆是,一些上市公司往往就利用计收资金占用费来粉饰会计报表。通常,一些上市公司将募集到的资金借给母公司使用,由母公司向上市公司支付一定的资金占用费。
2. 完善我国上市公司关联方交易信息披露对策
2.1完善上市公司法人治理结构
在法人治理方面,上市公司必须自觉做“三分开”,真正引进国际上通行的独立董事、关联方回避表决制度。同时中小股东更应主动参与到公司的治理机制中去。作为过渡方法,笔者认为在目前的国情下,干脆实行同股不同权,赋予中小股东更大的权力,以抑制大股东利用关联交易虚假信息、操纵行情的行为,使关联交易如实、充分地向社会披露。目前,唯有这样才能从源头上将虚假的关联交易披露扼杀于摇篮之中。这就需要切实执行关联方表决回避制度,加快独立董事制度的建设,做到上市公司与控股股东之间应当在业务、资产、人员、机构、财务等方面真正分开,以保证上市公司与控股股东的独立。
2.2完善关联交易披露会计准则
a.制定关联交易等级的定性和定量的标准。明确规范重要性的界定。我国披露准则指南中只给出了一个颇为模糊的注释:重大交易“主要指交易金额较大的,如销售给关联方产品的销售收入占本企业销售收入10%及以上”。这显然不能适应错综复杂的具体情况,对重要性的判定会影响关联交易的信息披露。香港联合交易所运用重要性原则将关联交易分为三类。重要性有两种指标:其一为数量指标,即金额达到一定规模或比例时必须披露;其二为质量指标:金额不超过100万港元,或交易量占有形净资产的3%以下的轻微关联交易,豁免披露;金额大于100万小于1000万港元,或交易量占有形净资产的3%―30%的普通关联交易,必须披露;金额超过1000万港元或交易量占有形净资产的30%以上,或性质重要,如资产转让、抵押、担保、提供资金等重要关联交易,必须披露且由股东大会批准。现行披露准则应进一步对重要性的界定给出明确规定。
b.建立重大交易事前审批制度。我国目前上市公司的关联方交易不管是重大交易,还是非重大交易,一律都只需在事后披露,其结果是交易发生后,中小投资者的利益受损已既成事实。这显然与披露关联方交易,保护投资者合法权益的初衷背道而驰。对此《准则》可以要求上市公司的重大关联交易在进行之前通过股东大会表决通过,并在指定报刊上公开披露,而且要求有利害关系的关联人士不得投票表决,否则交易不得进行。这样,将重大关联方交易的“事后披露”变为“事前获批”,可以使上市公司关联方交易的披露更为及时,为投资者决策提供了更为相关、有用的信息,从而有效地保护了投资者的利益。
c.完善有关重要性实施细则的规范。除普通购销业务以外的其他交易,如资产转让,相互提供资金,担保等都应充分披露。对于重大的关联交易,规定应由股东大会批准,并披露将要发生的交易的详细信息。对于涉及企业的商业秘密,并可能导致竞争逆势的信息,在进行成本效益权衡后,认为披露不符合成本效益原则的,可以向有关部门申请披露豁免。但如果关联交易显失公平且对企业的经营成果或财务状况有重大影响,则不得豁免,在表述关联方交易对公司的影响时,也应就反映的内容作出规范性的详细规定,如公司经营和财务前景,营运资金情况,债务,重大合同关联方在交易中的利益,交易占公司净利润,净资产的比例,资产的评估报告,被收购企业的资产负债表等。
2.3规定关联交易定价政策
国际会计准则对关联方交易的价格作了规范,通常允许存在三种定价方法:
a.不受控可比价格法。即依据一个经济上可比较的市场向与卖方无关联的买方出售可比产品的情况来制定价格。例如A公司向无关联的B公司出售产品,单位价1000元/吨,则A公司向关联方C公司出售的单位价也定为1000元/吨。
b.再销售定价法。即从再销售价格中扣减一笔毛利,其扣减额应能补偿再销售成本并赚取适当利润,以便得出再销售者应付的转移价格。例如,A公司出售一批产品给关联方C公司,C公司再销售给无关联的B公司。假设C公司销售给B公司的单价为5750元/吨,合理的销售毛利率为15%,则A公司销售给C公司的合理交易价格为5000元/吨。
c.成本加成法。即要求在供应商的成本上增加适当的附加额。例如,A公司销售给关联方C公司一批产品,成本为30000元,在正常情况下销售毛利率为10%,则该产品的合理价格应为33000元。前两种定价方法适用于有市价可以参照的情况,后一种方法适用于无市价可参照,但资金利润率在类似的产业中可以加以比较的情况。国际会计准则给出的上述定价方法适用于商品购销中的关联交易,关联方之间的劳务供应与接受,资金的借贷等交易也可比照上述模型进行。而资产重组中的关联方交易,如股权并购、资产置换及转让难以采用上述方法。从各国的实践看,股权并购或资产转移中的关联方交易的定价方法有净资产法、市盈率法、现金流量法、竞价拍卖法等,通常的做法是采用净资产法和市盈率法。
2.4加强注册会计师对关联交易的审计
通过对上市公司实行注册会计师年度财务报告审计制度,加大社会审计、监督力度,提高关联方交易的透明度和可信度。在上市公司年度报告审计中,会计师事务所对某些上市公司的关联方交易披露的重大关联交易出具了保留意见。其中主要原因在于这些关联交易对上市公司的经营业绩产生重大影响,或明显缺乏公允性。这些审计保留意见可以帮助投资者正确地认识这些公司的真实业绩和潜在的关联交易的风险。
1999年2月,财政部颁布了关联方及其交易的独立审计准则(第16号)。注册会计师应该认真按照审计准则的要求,实施专门审计程序,获取充分、适当的审计证据,以确定上市公司是否按照会计准则规定披露关联方及关联交易的信息。注册会计师应当在提高关联方及其交易的判断能力方面和证实此类信息披露的真实性和完整性方面下足功夫。1.在识别上市公司关联方时,应重点了解大股东和高层管理人员及其家属与相关单位的关系;查阅股东大会、董事会会议及其他重要会议记录;详细审核所得税申报资料及报送证交所的有关资料。2.在识别关联交易时,应重点关注上市公司与无正常业务关系的单位和个人发生的交易;价格、利率、租金及付款等条件异常的交易;与特定客户发生的大笔交易;实质与形式不符的交易;资产负债表日前后发生的重大交易。
2.5强化政府监督机制与处罚力度
a.证监会加大执法力度,严格监督上市公司的信息披露。证监会应设立专门委员会,专门查处进行违规信息披露的上市公司并定期抽查复审上市公司报表。对信息披露中存在虚假和重大遗漏问题的上市公司,要给予严厉处罚,严重的应追究有关人员的民事和刑事责任。建议将上市公司重大关联交易事项采取事前审批制。此类交易发生之前必须通过股东大会表决,经证监会审批后在指定报刊上公开披露。国家应在人力、物力、财力上加强对证券监管队伍的建设,保证证监会在证券市场上具备全面监管的能力。
b.发挥证交所对关联交易的监督作用。在对H股公司的关联交易管理上,香港联交所起着关键作用。公司提出有关关联交易的公告草稿后,按规定是须交由联交所上市科审核的。从现在的情况看,我们应该从制度上进一步加强交易所在这方面的监督作用。令人可喜的是,中国证监会在加强监管和保护投资者利益方面推出了一些新的举措,按照上海证交所的设想,《股票上市规则》再次修订,增加季报披露,这是强化上市公司信息披露、维护“三公”原则,促进上市公司规范运作的一种手段。监管机构已经认识到,信息披露工作不够完善,既是我国上市公司与国外大企业相比的最大差距,也是诱发违规经营和市场投机的主要因素。对上市公司信息披露的要求已不应停留在简单满足条文的规定方面,而应强化上市公司对信息披露的主动性和自觉性。
一
作为严格意义上的强制执行制度，是民事诉讼、仲裁、公证、调解等制度的保障手段，即当人民法院、仲裁庭对当事人之间的纠纷作出终局裁判，或者公证机关依法赋予债权文书以强制执行的效力，而一方当事人拒绝按照法律文书中所载明的义务主动履行时，另一方当事人即可依法向人民法院申请强制执行。通过人民法院的强制执行，使国家法律所保护的权利人的权利得实现，义务人的义务得以履行。因此，强制执行制度对依法治国、维护社会的稳定，保护当事人合法权益，促进社会经济的良性特环起着重要的作用。
然而，在司法实践中却始终存在着一对矛盾，一方面法院的判决不能被当事人自觉履行，当事人申请强制的数量迅速增加；另一方面，大量的执行案件得不到执行，强制执行无法实现。这一矛盾由小变大，逐步激化，给整个的司法活动带来了消极的影响，使人民法院的执行工作在一定程度上呈现疲软，在一些地方甚至瘫痪的状态；同时也就不可避免地形成了强制执行工作中多年来无法解决的痼疾---执行难与执行乱。
执行难是指人民法院对已经发生法律效力的法律文书，由于上些障碍因素的存在，无法使之实现或难以实现的现象。其具体表现为：
（一）强制执行案件久拖不执。在司法实践中，对于已生效的法律文书，一方当事人申请强制执行，而某些法院执行员往往以各种借口或制造托词，如过份强调执行义务人的经济困难，以法律规定应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必须费用等为由，消极地不予执行或拖延执行。
（二）被执行人在采取强制执行措施之前，已将财产隐匿、转移或变卖，或者被执行为逃避强制执行而躲藏起来，或者搞所谓的假破产，致使强制执行进行。
（三）在法院进行强制执行过程中，被执行人以暴力阻挠执行员实施强制执行措施，如威胁、围攻甚至殴打执行员，使强制执行难以进行。
（四）消极对待委托执行。在各种执行难的案件中，委托执行可以算作是最为典型的一种，由于执行的是外地法院委托的案件，又是针对本地当事人的财产，因此，法院往往从本地的利益出发，以人手少、困难多，或者判决书有错误为由不予执行或拖延执行，有些法院甚至自行中止或终结执行，造成委托执行的成功率极低。
（五）拒不协助执行。协助执行是指实施强制执行措施的人民法院，通知有关单位或者个人协助执行生效法律文书所确定内容的一种执行方式。由于协助执行往往需要诸如银行、信用合作社、办理财产权证照转移手续的单位及被执行人所在单位和公民个人的协助，所以常常成为执行难的因素，如有的银行给法院出具假的查询资料，有的信用合作社千方百计地阻挠法院进行查询、冻结，也有的单位给被执行人通风报信，转移财产，逃避法院的强制执行。
与执行难一样，执行乱是一危害强制执行制度的现象。所谓执行乱是指法院内部执行工作的无序以及执行过程的不规范、甚至违法的现象、其具体表现在：
（一）执行工作中的争管辖和推诿管辖。强制执行案件的管辖可以分为级别管辖、普通管辖、特别管辖、共同管理和移送管辖。尽管法律对各种管辖的适用做了较为明确的规定，但是，实践中仍然有争管辖和推诿管辖的现象，例如，对于执行标的大的案件，影响广的案件，可以给本法院带来利益的案件，不同的法院都想争取执行管辖权，而对于那些执行标的小或者难以执行的案件，则推脱自己无管辖权，甚至明确拒绝受理执行。
（二）重复执行。重复执行在实践中主要表现为重复查封、扣押、冻结被执行人的财产，造成强制执行的混乱。
（三）滥用强制执行措施，粗暴执行。滥用强制执行措施，粗暴执行的现象在强制执行过程中时有发生，如将案外人财产强制执行，或者强迫当事人达成执行和解协议，或者以人身作为执行标的或执行手段，以非法扣留、拘禁被执行人，限制人身自由，甚至殴打被执行人等手段，逼迫被执行人履行义务，有的已造成被执行人伤害甚至死亡。
上述种种现象的发生，往往导致当事人耗费大量人力、物力、财力所换来的人民法院的判决，只是书面上对当事人权利的肯定，实际上形同一纸空文。这不仅破坏了正常的司法秩序，破坏了社会正常的民事、经济活动所赖以存在的法律环境，也破坏了法律的尊严的人民法院的形象，具有极大的危害性。
二
造成执行难与执行乱的原因是多方面的，既有立法不完善的原因，也有执行体制的原因，还有执行机构的法律地位和执行员的素质，以及对强制执行规律的研究欠缺等原因。
首先，我国的强制执行立法不完善。由于现行的强制执行程序包容在民事诉讼法中，民事诉讼法对执行程序仅规定了30个条文，如此少的容量必然导致规定过于原则化，缺乏操作性，也必然导致强制执行制度的不完备和执行中的无法可依。例如，民事诉讼法规定了人民法院在执行程序中可以采取查询、冻结、划拨被执行人存款；扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入以及查封、扣押、冻结、变卖被执行人应当履行义务部分的财产等措施，但如果当事人隐匿、转移或者挥霍了作为执行标的的钱款或财产，人民法院则无能为力。同时，虽然民事诉讼法规定了银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位有义务协助人民法院的强制执行，但如果上述单位拒绝协助执行，人民法院则束手无策。再如，民事诉讼法在执行程序中规定有执行异议制度，即“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的，按照审判监督程序处理。”（《民事诉讼法》第三百零八条）这一规定仅仅是针对案外人对执行标的提出异议所设立的制度，而对于实践中出现的案外人对程序问题提出异议的情形却没有规定。与此相仿，代执行制度虽然在最高人民法院制定的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第300条中作了规定，即“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”，然而，对这一规定如何操作，如代执行是否受《民事诉讼法》第二百一十九条关于申请执行期限的限制？对代执行能否扩展为再代执行，即对第三人的债务人进行代执行？以及代执行的管辖法院、代执行后第三人的履行方式等等，缺乏系统的明确规定。
其次，执行体制不健全。全国各级人民法院没有统一完备的执行机构，有些法院虽设有执行机构，但基本流于形式，因此在某些地方名义上的审执分立，实质上仍然是审执合一，这种情况也必然导致对强制执行工作没有统一的操作规程，法院内部各职能部门职责不清，执行不力。根据《民事诉讼法》第二百零九条的规定：“执行工作由执行员进行。----基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民规定。”因此，在现行的体制中，人民法院的职能庭全部是或者绝大部分是各类审判庭，并非所有法院都设有执行机构，或者说，不设立执行机构并不违反法律的规定。而所设立的执行机构有的并没有法定的名称，有些法院只有一个或几个执行员，有些法院却干脆由审判庭代行执行庭和执行员的职责。
第三，执行机构的法律地位较低。在设有执行机构的法院，尽管其执行庭或执行室等在名义上与审判庭平行，但是实际上其法律地位远远低于审判庭，“重审轻执”这一传统观念根深蒂固。这必然成执行不力，执行难与执行乱也在所难免。
第四，执行人员素质参差不齐，有些执行人员法律意识淡薄，执行工作中崇尚拜金主义、地方保护主义等。
当然，被执行人的法律观念不强，法学界对民事强制执行问题的理论与实践研究缺乏等等，也是重要的原因。
三
多年来，法学理论界和司法实务界从理论上和实践中一直在探讨强制执行的法律问题，1987年的全国法院工作会议，已首次对执行难的问题进行了专门讨论，各方面都在寻求着解决执行难和执行乱的对策。最高人民法院以及各地人民法院也已相继制定了有关人民法院执行工作问题的规定、执行工作实施细则或执行工作条例等。这些都为改革和完善我国民事强制执行制度作出了有益的贡献。但要从根本上解决执行难与执行乱的问题，我们认为应该从以下几个方面入手：
（一）制定单独的强制执行法
世界各国，否认大陆法系还是英美法系，都有强制执行民事判决的法律，只是名称不尽相同，立法体例有所差异而已。一般来说，民事强制执行程序或者 民事诉讼法之中，或者单独立法。英国在1884年就制定有《执行法令》，日本在1979年修订《民事诉讼法》时，废除了原有的强制执行条款，在全面修改原有强制执行制度的基础上，将原来的第六编“强制执行程序”与拍卖法合并，制定了单独的《民事执行法》，奥地利在《民事诉讼法》之外，也单独制定有《强制执行法》。另外，比利时及我国的台湾地区也是如此。我国目前是将执行程序规定在民事诉讼法之中，作为独立的一编。但是，不论从理论上还是实践上看，我国制定单独的民事强制执行法不仅是必要的，而且是可行的。而且也是民事强制执行制度改革和完善的重要一步，有极大的紧迫性。
1、从理论上看，首先，虽然民事诉讼程序与强制执行程序具有一定的联系，民事诉讼往往成为强制执行的前提，强制执行也往往是民事诉讼结果的延续和保障，但两者毕竟反映出不同的法律性质。民事诉讼程序是法院行使司法审判权解决当事人之间纠纷，将双方当事人已扭曲的权利义务关系重新确定的程序，故它是一种纠纷解决程序；而强制执行程序则是法院行使司法执行权，通过采取强制措施，强制实现法律文书所确定的当事人权利的程序，因此，它是一种权利实现程序。其次，由于包括在强制执行程序中的执行根据，不仅有民事判决书、裁定书、还有一刑事判决、裁定中的财产部分，以及仲裁裁决书、调解书、公证债权书、支付令等，因此，强制执行程序并不仅仅是对法院民事判决的执行程序和民事诉讼的保障程序，而是对所有法定的执行根据的执行程序和包括民事诉讼、仲裁、公证、支付令、破产等在内的程序法的保障程序。
2、从司法实践上看，目前案件的执行率低，执行难、执行乱的问题日益突出，其重要的原因之一，就是强制执行法律规范的不健全，当事人可以有机会钻法律的空子，通过一切非法手段逃避执行；而执行机构往往由于没有明确的可适用的法律依据，无法采取有效的措施，最终导致案件无法执行，使得正常的民事、经济活动受到干扰。因此，日益增长的执行案件，日益严峻的执行难与执行乱的问题，亟需要明确、具体、具有可操作性的强制执行法，来约束和规范当事人和执行机构、执行人员的行为与活动，从而保障强制执行工作的有序进行。
3、从立法上看，首先，我国民事诉讼法对强制执行程序的规定，为人民法院在一定范围内进行强制执行活动提供了法律依据。但是，一方面，由于强调执行程序规定在民事诉讼法之中，使现行的执行程序过于原则化；另一方面，日益拓宽的民事、经济活动，也使得人民法院强制执行的范围不断扩展，现行的立法体系和内容已显现出强制执行措施不力，强制执行制度不完备的弊端。制定单独的强制执行法，是改变强制执行立法滞后克服执行难与执行乱的关键，可以完善各项强制执行制度，加强各种强制执行措施，使强制执行有法可依。其次，我国先后颁布的《民法通则》、《继承法》、《企业破产法》、《仲裁法》、《合同法》等为制定单独的强制执行法奠定了基础，使其不应从属于民事诉讼法，而应成为保障所有法律确认的合法权益得以实现的强制执行法。
总之，制定独立的强制执行法可以更充分、更具体、更完备地体现和反映强制执行过程中的原则、制度、措施和具体程序，为从根本上改变执行难与执行乱问题提供完善的法律保障。我们建议，我国立法机关切实考虑这个问题，并进早付诸实施。
（二）完善执行体制，健全执行机构
完善的执行体制，健全的执行机构是人民法院强制执行的保证，也是改革和完善强制执行制度的重要环节。
强制执行从体制上说，首先应进一步明确和实施“审执分立”制度，严格区分审判职能和执行职能，并将审判职能和执行职能作为同等重要的司法职能来看待；其次，各级人民法院应该将执行机构作为自己不可缺少的职能机构，建立、健全执行机构。
（三）提高执行机构的法律地位和执行员的素质
在各级人民法院设立执行机构的基础上，可以考虑将执行机构定名为执行工作局。执行工作局从级别上与审判庭平行，但由于其不仅是民事判决的执行机构，也是所有法定执行根据的执行机构，因此，具有独立于审判庭的法律地位。执行员应与审判员享有同等的法律地位，即应充分肯定执行员是人民法院的基本组成人员，执行员同审判员一样属于法官司的序列，执行员应具有单独的职称评定系列，等等。同时，在具体强制执行的过程中，建立执行的合议制、独任制以及主执行官司制，代替由任意执行员进行执行的体制。
在建立、健全执行机构之后，由于强制执行的具体过程是由执行员来进行的，因此，执行员的素质高低直接影响着强制执行程序的运行是否合法和高效。执行难与执行乱的原因之一即某些执行员的素质欠佳，要改变执行难与执行乱，提高执行员的素质是一个必备条件，所以，应加强对执行员的管理和培训，使执行机构拥有一支文化程度高、业务能力强、公正廉洁、综合素质好的精干的执行员队伍。
但是，不论是单独制定强制执行法，还是建立、健全执行机构，或者是提高执行机构的法律地位和执行员的素质，都必须以提高对强制执行制度的重要性的认识，特别是克服以到根除“重审轻执”的观念为前提，并应从法律上给予相应的保障。
三、加强对强制执行制度的理论研究
理论是实践的基础，加强对强制执行制度的理论研究，对强制执行制度的改革和完善必将起到先行的作用。
对强制执行制度的理论研究，首先应从强制执行的具体制度入手，如执行管辖制度、执行异议制度、执行担保制度、委托执行和协助执行制度以及执行和解和执行回转制度等，通过具体制度的研究来完善整个强制执行制度。其次，应加强对强制执行措施的研究，如强制执行措施的种类研究，强制执行措施适用条件和适用范围的研究等。尤其是人身能否成为强制执行措施的适用对象，已成为普遍关注的问题。传统观念认为，强制执行措施不能扩展到人身，我国法律和司法解释已有规定；也有人认为以人身为执行对象是现代强制执行制度的必然，德国的民事诉讼法和我国台湾地区的强制执行法已有对人身直接采取强制执行措施的先例；还有学者在赞同人身可以作为强制执行措施的适用对象的基础上，认为应通过强制执行措施限制人身自由，促使其履行债务，而反对将人身作为直接的执行对象。第三，应加强对强制执行程序的研究，包括当事人申请执行的条件和具体程序、审判庭移送执行的条件和具体程序；中止执行、终结执行的条件、情形和程序；案外人提的异议的条件和具体程序；以及代位执行程序、执行和解程序等。最后应从总体上研究和设计完善的具有中国特色的执行制度。
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