时间：2022-12-25 01:52:50
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一、菲迪克合同条件的直接适用以及本案争议的引起。
本案的被告是项目的业主。本案在工程招投标时，业主委托工程师编制的招标文件所附的合同条件即是菲迪克合同条件。该招标文件在得到当地政府招投标主管部门的同意后，即进行了邀请招标。经评标，并经政府招投标主管部门的同意，向其中一家施工企业发出了中标通知书，随后签署了《合同协议》。《合同协议》约定：所有招投标文件及图纸等均为合同组成内容。归纳各合同文件，主要约定有：
1、承建工程的范围包括土建工程、安装工程、室外总体及其它项目。
2、合同价格为人民币1398万元，一次包死，若承包商投标书中有遗漏，由承包商承担责任。
3、工程质量要求达到优良，若竣工验收时工程质量达不到优良，扣合同价格的3%做为罚款。
4、工程工期为182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同价格的万分之四罚款。工程施工中，按菲迪克合同条件的规定，工程款的支付由工程师在对承包商申报的每月工程进度款进行审核后，向业主和承包商签发每月《工程进度款付款表》，业主在收到后的28天内给予支付。在整个合同履行过程中，双方均按此支付方式运作，业主先后共计支付工程款、签证增加款1504万元。
工程于1996年12月16日竣工后，双方在对设计变更部分的造价进行结算时，承包商提出要求增加造价和有关费用，双方就屋面设计变更部分、工程类别调整、行业劳保统筹基金等未能协商一致。于是承包商作为原告，于1998年6月20日向苏州市中级人民法院提讼，诉讼请求共有3项。即：
1、判令被告支付屋面设计变更所增加的工程造价及因工程类别调整所应增加的费用、行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖合计2889056.5元；
2、判令被告支付原告代垫备料款及被告未按实际完成的工程量支付工程款等利息损失计1993793.5元；
3、本案诉讼费用由被告承担。
业主收到书后，以原告延误工期为由提出反诉，要求承包商赔偿70万元。苏州市中级人民法院受理本案后，先后多次约双方当事人谈话，核对事实和证据。
二、直接适用菲迪克合同条件对明确本案是非、分清责任的作用和效果。
从理论上说，菲迪克合同条件文本是根据跨国承发包工程的实践不断完善的，是有利于明确承发包双方的权利义务和责任的，最具使用价值的建设工程施工的合同文本。从本案的审理实践来看，即便在中国境内全文运用，一旦发生争议时，合同条件的约定同样可以起到分清责任、明确是非的作用，这值得引起重视。
1、适用菲迪克合同条件不存在法律效力问题。
菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致，但作为双方当事人选择使用的合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为。虽然有一些不一致，除个别问题外，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。本案当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为，而且，原、被告在涉讼后，均未对合同的合法性提出异议，法院经审理也确认了合同的合法有效性。
2、有利于确定工程价款和调整范围。
工程类别的分类对工程造价的影响，是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。承包商以招标文件通知中有“本工程取费仍按照四类工程，最终可根据有关主管部门的指示调整”的规定要求增加工程款。而我们认为，招标文件只是要约邀请，投标书才是要约，中标通知书是承诺。承包商在投标书中并未对此作出保留，反而明确承诺：合同价格为一次包死，不再调整。而中标通知书和合同协议均约定：合同价格为一次包死。根据第5.2款规定的构成合同的文件的优先顺序：已经完成的合同协议书是第一位的。因此，可以认为双方对工程类别的核实问题，已经进行了确定，并形成了合同一次包死价。法院审理后也认为合同价款不能调整。
3、有利于明确对后继法律、法规的适用界限。
行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖都是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。原告提出的行业劳保统筹基金是依当地建设委员会于1995年11月26日发出的文件提出的，而本工程的投标截止日为1995年12月12日，承包商投送投标书的日期为1995年12月11日，《合同协议》签订于1996年1月3日。我们认为：依据《合同协议》的约定，合同价格为一次包死，并应包括图纸、招标文件、招标补充通知、招投标问题解答中所标明或规定的一切内容。因此，应当认为，承包商在编制投标书时已经收到该文件，并执行了该文件的规定。由于合同实行一次包死价，并没有采用定额去计算工程造价的约定。而上述文件的规定是采用定额才适用的工程造价计算方法。因此，我们认为，不应调整。
包干费及工程优良奖也是同样的道理。尤其是优良奖，承包商在投标书中明确承诺工程质量等级为优良，在合同协议中约定的工程质量等级是优良，且约定如承包商达不到优良，扣合同价格的3％做为罚款。这应当认为，本工程约定的合同造价是优良工程造价。
法院在判决中也认可了我方的上述意见。
4、有利于确定设计变更调整价款的幅度和范围。
《合同条件》在第51条、第52条规定了工程设计变更的指令、变更设计价款估价和变更的程序等。本案中，屋面变更设计是否增加工程量，经工程师核算，实际上变更设计后的屋面工程费用较变更设计前的屋面工程费用要低，而承包商在诉状中的理由是将变更设计后的屋面工程费用与承包商投标书中的报价相比较，因此，业主和承包商之间有较大的分歧。其实，承包商的目的是将报价时的误算以变更设计为借口，达到合同中合同价格为一次包死的约定。
事实上，在本案中承包商没有根据《合同条件》向工程师提出索取额外付款的意图，同时还接受了工程师依据合同的原约定的款项签发的付款通知，并接受了业主依据付款通知进行的付款。由此，我们认为，这是双方对变更设计后的工程造价的确认，应认为双方达成了一致。
退一步说，如果上述形成索赔的话，依据《合同条件》第53.1条（“索赔通知”）和53.4款（“未能遵守”）的规定，承包商未在索赔事件发生之后的28天内，将索赔意向通知工程师，有权得到的有关付款将不超过工程师通过同期记录核实估价的索赔总额。因此，工程师经核实估价的结论应当是对双方均有约束力的决定。
本案在法院受理后，承办法官一开始认为本案是工程造价争议纠纷，既然双方对造价认识不能达成一致，则应当递交有关鉴定单位进行造价鉴定，而且法官认为案件需要全面重新审计鉴定造价。但当案件第一次开庭，经法庭事实调查，本案涉及的上述各争议问题以及合同条件本身有针对性的有关约定都被查明后，法官和当事人双方都有了清晰的认识。法院决定仅将屋面设计变更部分等争议部分委托审价，且将设计变更后的造价与原图纸的设计造价进行比较，以确定该项设计变更是否引起工程造价的增加。经审价，屋面工程变更涉及增加工程款为258382元，法院判决确认业主应当将此款支付给施工方，业主对此无异议。
三、菲迪克合同条件在我国直接适用要注意的法律问题。
由国家工商局和建设部联合颁布的国内推荐使用的《建设工程施工合同条件》，在很大程度上借鉴了菲迪克合同条件的许多经验，被称为国内的菲迪克合同文本。但是，当国际通用的跨国承包工程的菲迪克合同条件在国内工程施工中直接适用的情况下会产生什么法律问题？在遇到争议时，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同条件与我国现行法律、法规是否冲突？有什么冲突？如何衔接？结合本案，本文拟就这些问题发表粗浅的看法，以期引起律师界同行对比较或研究施工合同标准文本的重视和关注。
上述菲迪克合同条件共计72条195款，先后经过四次修改，被广泛用于国际性招标的工程施工中。由于越来越多的国外投资商、承包商和设计单位到我国各地投资和承包工程，作为外国的业主和承包商提出直接适用菲迪克合同条件，是无可厚非的。作为一种比较成熟的合同文本，同样可以被选择，同样也适用于国内工程。但当选择适用菲迪克合同条件作为国内工程施工的合同条件时，应当充分注意我国关于工程建设方面的法律法规的规定，避免出现合同条件与我国国家的或地方的法律、法规相冲突而导致合同条款或者部分条款无效。笔者认为，菲迪克合同条件在适用于国内工程时，应对下列法律问题予以高度重视。
1、关于菲迪克合同条件的法律效力。
菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致，如：
工程师批准设计（我国是设计院设计，但须得到政府有关主管部门的批准）；
合同未规定质量等级，只有获得工程师满意的约定（我国目前规定工程质量交付前要评定等级）；
工程质量核验权在工程师（我国规定须有政府主管部门的核验，否则不能投入使用，新的《建设工程质量管理条例》则规定由业主验收，报政府相关部门备案。）；
业主指定分包商的规定（我国规定有限制，且业主需承担相应责任）；
后续法律、法规有溯及力（我国没有相应规定）等。
若双方当事人选择使用该合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为，因此，我们可以得出的一个结论是：双方当事人可以选择菲迪克合同文本作为国内工程承发包合同的文本，但要注意与我国法律、法规的衔接。
2、要对菲迪克合同条件的适用作说明和限制。
菲迪克合同条件的适用，应当有一个体系比较完备的建设管理制度。这些管理制度至少应当有：工程业主责任制度、招投标制度、工程师制度（监理制度）以及工程质量保证、履约担保和成系统的保函制度和种类齐全的工程保险等制度。随着我国上述制度的逐步完善，菲迪克合同条件已有了适用的环境。但是，项目的业主、监理、承包商在履行合同过程中的全面适当履行和合同管理的意识还须强化，否则，再好的合同文本也会成为一纸空文。因此，笔者认为如果国内工程直接采用菲迪克合同文本，需要根据我国的国情和建设管理的法律、法规体系以及当事人双方的具体情况，对合同条件的适用作说明和限制，例如在菲迪克合同条件中的“州法令”这个词语，就有必要加以说明：在我国国内是指工程所在地的法规或规章，具体办法可用专用条件或备忘录等方式予以明确。
3、要对工程质量和竣工交付作特别约定。
菲迪克合同条件中的许多规定与我国的建筑法律、法规的规定不完全适应，应在专用条款中给予明确。如工程质量的验收规定，根据现行规定，工程应由建设单位负责验收质量获通过方可交付使用。因此，应在招标时对取得政府工程监管部门的质量评定进行约定。本案中，在合同协议中对竣工验收特别作了定义：工程竣工是指图纸范围内的建筑安装工程全部结束，调试合格，并通过业主、工程师和政府有关主管部门的验收，可以投入生产。这一约定使《合同条件》中有关工程质量验收的规定与我国现行规定有机结合。
另外，工程质量等级的约定，在菲迪克合同条件中只规定：工程质量必须达到工程师满意。而在我国，有关工程质量有工程优良、合格、不合格的规定。尤其当套用国内工程定额计算工程造价时更要注意，因为定额约定的工程造价是合格工程的造价。应当在《专用条件》中约定当工程达到优良或不合格时怎么处理。
4、工程造价的确定方式应与合同条件的有关条款相配套。
应当注意合同价格的构成形式与合同条件中有关合同价格条款的一致或相配匹。如采用总价一次包死，除设计发生变更引起工程量的变化超过一定数量后方可调整外，此时，应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中作出相应的规定。如采用价格可调整的方式计算合同价格，应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中就劳务、材料等调整的范围、方法或计算公式进行相应的约定。
5、确定争议解决方式须与合同条件本身规定相衔接。
菲迪克合同条件规定，任何争议，雇主和承包商均应首先以书面形式提交工程师，工程师在收到文件后的84天内作出决定。作出的决定，雇主和承包商有任何不满意，应在收到工程师决定后70天内由工程师通知另一方将争端提交仲裁的意向。否则，不应将这一争端开始仲裁。如达不成一致，仲裁可在仲裁意向通知发出后第56天或在此之后开始。
上述这一约定，将争端提交工程师作出决定是仲裁开始的必经程序，这一规定对当事人是否构成约束力，即当事人未经上述程序，能否提出仲裁（或诉讼）或仲裁委员会（或法院）是否应受理此项仲裁申请。而根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的案件受理条件，并没有这样的约束条件。
另外，菲迪克合同条件中明确规定了按国际商会的调解与仲裁章程，由据此章程指定的一名或数名仲裁员予以最终裁决。但当适用于国内工程时，该条款的规定在争议解决问题上显然不符合我国现行法律的规定。本案中，在《特殊合同条件》中进行了约定：由江苏省以及苏州市有关仲裁机构执行之下，根据联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁法予以最终裁决。由于《仲裁法》已于1995年9月1日开始施行，因仲裁机构约定不明，不能依仲裁程序解决争端。另外，中外合资企业是中国法人，承包商也是中国法人，工程又在国内，双方的争议只能适用中国法律。因此，上述约定适用联合国国际贸易法委员会仲裁法也不符合我国法律规定。这应在使用该《合同条件》时给予重视。
[论文关键词]非法吸收公众存款 集资诈骗 经济犯罪
一、概念和特点
根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《通知》）（银发[1999]41号）规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”该《通知》规定非法集资具有如下特点：
（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；
（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；
（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；
（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。
二、非法集资犯罪案件疑难问题及探析
（一）“向社会公众募集资金”的理解与认定
实践中没有统一的标准，各地掌握不一。很多地方仅仅以集资对象的数量的多少作为社会公众的判断标准，认为涉及的人数多就是社会公众，人数少就当作特定对象来认定。这种认定方式忽视了对行为人主观意图的考察，没有考虑行为人的主观意图是向特定的对象募集资金，还是向社会公众公开募集，往往把对特定的众多人募集当做公开募集，而把具有公开性募集的故意，却因为募集的人数较少而当做是特定对象募集。有些地方又过分强调主观故意的标准，而且容易产生行为人有过向社会公众集资的供述，就可认定的机械化标准。总之，对社会公众的认定，没有从主观的意图、行为的对象、行为方式上全面去考虑，因而导致对问题的定性不准确。对于是否属于“向社会不特定对象吸收资金”，司法实践中主要从三个方面来认定：
1.从募集资金的主观态度来认定，如果行为人募集资金没有特定的指向，只要能募集资金，无论从谁那里募集都符合其主观意愿的，可以认定为“向社会公众募集资金”。
2.从募集资金的对象来认定，如果募集资金的对象多数为亲友以外的人员，则可以认定其募集资金的对象已经从熟人圈子扩张到社会， 可以认定为“向社会公众募集资金”。
3.从募集资金的方式来认定，只要行为人是通过向社会散布信息的方式来募集资金，就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象募集资金的故意。就是只要行为人是通过向社会散布信息或通过熟人的介绍等方式来吸收资金，并且导致其吸纳资金的信息在社会层面传递，就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象吸收资金的故意。因为在这种情况下，无论吸纳什么人的资金都符合行为人的主观意愿，其行为已不是与特定主体签订民事借贷合同，而是向社会不特定对象吸纳资金。
几种特殊情况下是否属于“向社会公众募集资金”的界定：
（1）通过亲戚、朋友等熟人的介绍进行集资。对此我们认为，可以引进民法上有关要约和要约邀请的判断方法，如果行为人发出的是筹集资金要约邀请，任何人根据这一要约邀请向行为人提出提供资金的要约，行为人均会不加区别地予以承诺、接受资金，则可以认定属于“向社会公众募集资金”。当如果行为人没有要约邀请，而只是向不同的个人单独提出要约，单独进行协商，即使单独的个人与行为人原本不熟识，即使不同的个人具有多数性，但由于行为人实施的是针对个人的要约、承诺行为，不属于“向社会公众募集资金”。
（2）集资对象大多是亲戚、朋友的情况，能否认定属于社会公众。对此我们认为，应当以行为人与这些所谓的亲戚朋友联系的纽带是血缘、亲情、友情，还是经济利益为判断标准。这些所谓的亲戚若不是经济利益的维系，平时逢年过节并没有什么往来，那只是名义上是亲戚朋友，实质上是利益共同体。
（3）通过职业资金介绍人介绍的非法集资。对于行为人明知对方是职业资金介绍人，从事的就是针对不特定对象的资金募集行为，笔者认为，行为人主观上对于募集不特定对象的资金就具有主观上的故意，即无论从何处筹集到资金都符合行为人的意愿，属于“向社会公众募集资金”。如吴英案就是典型。虽然吴英直接吸存的人只有十几人，但吴英是通过这十几人向上百千的下线人员间接吸收存款，况且吴英对下线人员是谁，下线人员有多少，她根本不关心，故其集资行为具有不特定性。
（二）集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定
非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要区别就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指将已经有权利归属的他人之物据为己有。刑法上的“非法占有”不仅指行为人侵犯他人的占有权， 而是指行为人通过侵犯他人的占有权实现侵犯他人的所有权。“非法占有目的”应包括两层含义： 一是行为人主观上具有非法占有投资者资金的意图； 二是行为人主观上根本没有回报投资者的意图。对此，笔者认为应从以下几个方面认定行为人主观上是否具有“非法占有的目的”：
1.不能因为集资款不能返还就一律认定行为人具有非法占有的目的。如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动，即使最终因经营不善而导致集资款不能返还，也不能认定行为人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年12月13日）第4条第2款在“致使集资款不能返还”之前特别加上“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”和“肆意挥霍集资款”的限制。在司法实践中，由于非法集资案件往往涉案金额大、涉案人员多、涉案地域广，一旦案发，很容易引发集体上访，甚至群体性事件，司法人员不能因此就在集资款不能返还时一律认定行为人具有非法占有的目的。
2.正确理解“使用诈骗方法非法集资”与“非法占有目的”之间的关系。行为人以非法占有目的进行非法集资必然使用诈骗方法，但是，使用诈骗方法并不必然说明行为人具有“非法占有目的”。例如，行为人认为自己实际投资的项目不会吸引投资者的目光，于是编造虚假的项目，承诺保本付息，欺骗公共投资的，如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动，即使最终因为经营不善而导致集资款不能返还，也不能认定行为人具有非法占有的目的。
3.重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据。正如前文所言，通过行为人对集资款的使用、处置来推定行为人是否具有非法占有的目的，可能因为行为人的抗辩而无效，因此，司法机关工作人员在处理非法集资案件时，应该重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据，以证明行为人的非法占有目的。办案人员要重点搜集证明存在以下情形的证据：没有实际投资或者没有实体经营项目、计划而进行集资的；在资金链已经断裂的情况下仍然吸收公众资金的；虽然公司或企业合法成立，但并未实际经营，没有相关业务，公司或企业的成立仅为非法集资寻找合法名义的；在资不抵债的情况下仍然集资、且集资款专用于还债的，等等。
（三）非法集资类犯罪案件数额的认定
犯罪数额，是指能够表明犯罪的社会危害程度，以货币或其他计量单位为表现形式的某种物品的数量或者经济价值量。我国刑法分则中有大量的以数额大小或数额的多少作为定罪量刑标准的罪名，据统计约有70 项罪名有明确规定，约有20 项罪名与数额或数量问题有关。因此数额的认定问题非常重要，尤其是在包括集资诈骗罪在内的经济犯罪中，它直接决定着定罪与量刑，是衡量经济犯罪社会危害性严重程度的主要根据。因为，犯罪数额体现了一定的物质财产价值，而侵犯的财物价值是对行为人惩罚的基本尺度。故必须严格把关，准确认定。
不同的犯罪形态采用不同的犯罪数额认定标准，是理论界和司法界的共识。完全采取“一刀切”的某一特定认定标准，应该为司法实践所摒弃。概括分析，主要是以下几种形态下的数额认定问题：
1.基本犯罪形态下的数额认定这种形态下， 我们赞同用犯罪所得数额来作为集资诈骗罪的定罪数额。
（1）采用犯罪所得数额说符合集资诈骗罪非法占有目的内涵。刑法意义的非法占有即为非法所有，因此，对于行为人“返还本息”的数额，表明行为人对该部分款项不具有所有的事实和占有的目的。
（2）1996 年最高人民法院的司法解释也规定：利用经济合同实施诈骗的，诈骗数额应按行为人实际骗取的数额认定，合同标的的数额可以作为量刑情节予以考虑。集资诈骗罪应当参照。
关键词:信用/交易/市场经济
市场经济的特征在于资源配置主要通过市场机制的作用实现，基于市场机制的自发性和交易性，任何一个经济主体都必须依靠信用与其他经济主体发生联系。市场是由一个个交易构建起来的，市场交易的顺利进行和市场经济正常秩序的维护都离不开信用的建设性作用。贸易的繁荣需要两个条件，即贸易自由和合同可靠性，这只会存在于信任和公正占主导地位的社会。[1]信用是交易的前提，交易是市场经济的基础，于是信用便构成了市场经济的前提与基础。随着交易的复杂化、普遍化，以信用为基础构成了日益拓展的市场秩序。“信用制度成为市场经济现代模式的最核心的一项制度，并足以支撑人类合作秩序的不断扩展”。[2]
一、信用概念的厘清
信用一词源于拉丁语Credere，意为信任。它在罗马法中的对应概念是拉丁语Fides及Bonafides。Fides有信任、信义、诚实的含义，与英语中Faith、Confidence、Trust、Honesty等词的意思基本一致或相近。[3]信用与信任密切相关。信任（trust）是人类的一种情感(passion)，也是人类的一种风险性行动。[4]它总与预期、风险、理性与感性、相互关系等概念相连，戴维·J·弗里切认为，信任由可预见性、可依靠性和信赖这三个基本要素构成：可预见性指人们可以预料到将来发生的各种情况，避免意料之外的事情发生；可依靠性提供保证，确定可以相信一个人，他（她）将按所期望的去做；信赖是相信一个人会一直是可预见和可依靠的。[5]近代西方学者把信任关系视为人类社会最基本的因素。社会学家们，如齐美尔(Simmel)、涂尔干(Drkheim)、韦伯(Weber)等认为，信任是社会组织的粘合剂，是一个社会凝聚力的基础。卢曼把信任视为对付经济或社会复杂系统中不确定性的重要手段，认为信任将使社会应对复杂性的潜力得以发展。
“信用”一词在《辞海》里有多重含义：一为“以诚信任用人；信任使用”；二为“遵守诺言，实践成约，从而取得别人对他的信任”；三为“价值运动的特殊形式”。信用概念的多义性使之往往在多种意义上被各学科使用，主要可以被区分为经济上的“信用”概念、伦理上的“信用”概念以及法律上的“信用”概念。
经济上的信用，也称为交易信用，是指投下货币后，到底是否生出利润暂且不论，其货币在一定期间后用等价交换关系可以被取回的关系。本来应该同时等价交换的关系的东西，用前期贷款的形式被转化为不同时的等价交换关系。[6]香港饶余庆先生认为，信用包含债权和债务关系，其根据是授信人对受信人偿还之信心。从经济的角度考察，信用是市场经济和商品货币关系的共生物，与商品交换、货币经济不可分割，正如马克思所言，信用是价值运动的一种特殊形式。随着交易关系的发展，现代市场经济的信用形式更为复杂多样，根据用途的不同，可分为三种：一是商业信用，指在流通过程中，为了节约或限制流通时间、手续、费用等，在赊账形式的情况下，商品和对价形成不同时交换的关系；二是生产信用，指在生产过程中，把闲置资本集中于自己的银行，为了产业资本的生产过程而投入货币的钱其贷款；三是消费信用，指在投下资本生不出利润的消费过程中，让消费者用贷款或赊账的形式，形成不同时交换的关系。[7]根据主体不同，可分为四种：一是政府信用，即以政府为授信主体而产生的信用关系；二是银行信用，指以银行等金融机构为授信主体，以货币为经营对象而发生的信用关系；三是企业信用，包括商品赊销、发行债券或其他融资手段；四是个人信用。
伦理上的信用，是指一种诚实无欺、言行一致的德性以及道德义务，如“信近于义，言可覆也”。当然，伦理信用与交易信用也不是截然分开的，交易信用的关系建构了市场经济秩序的主体，伦理信用作为市场经济的道德基础，其不仅仅是一种道德标准，而且是市场经济的一种支持性资源。交易信用仅仅单纯依靠法律保障是不足的，法律与契约都存在着执行成本和不确定性的缺陷，伦理信用发挥着不可或缺的功能。菲兰格利甚至将信用看作“第二种货币”。弗兰西斯·福山从信任与经济繁荣着眼，认为建立在宗教、传统等文化机制之上的信任构成一个国家的社会资本，信任度高低直接影响企业的规模及国家竞争力。“尽管契约与私利是人们结合在一起的重要因素，但是最有效的组织都是建立在拥有共同的道德价值观的群体之上的。这些群体不需要具体周密的契约和规范其关系的立法制度，因为道德上的默契为群体成员的相互信任打下了坚实的基础。”[8]
法律上的信用，也在不同意义上被使用，大致有如下含义：
其一，作为道德伦理意义上的信用。民法基本原则之一的诚实信用原则（Bonafides），被现代民法尊为“帝王条款”，即是道德准则在法律中的体现，“诚信原则以‘善意及衡平’为内容。对于私法，可给予以道德的要素，是法律渐次近于伦理观念”[9]。
其二，作为一种人格利益的信用，即民法上的信用权。信用是指对一个人（自然人和法人）履行义务的能力、尤其是偿债能力的一种社会评价。《布莱克法律辞典》将其定义为“企业或个人及时借款或获得商品的能力，是特定出借人等债权人或其他权利人一方对于对方有关偿债力和可靠性所持肯定性意见的结果”。[10]如德国民法典第824条将信用权规定为人格权予以保护。信用权是一种人格信用，该信用作为一种对于当事人资质的社会评价，通过信用评级制度已经信息化、制度化。此外，与信用联系密切的信赖等观念在法律也多有涉及，如信赖利益的保护、缔约过失责任、附随义务以及英美法上的允诺不得反悔原则（estoppel）等等，但此种信赖保护的法律原理与信用的本义有所不同。
其三，作为经济上的交易信用而使用。信用是一种不同时的交换关系，在法律上只能表现为“债权”、“债务”关系，[11]债权本质上即为“法律上可期待的信用”。信用通常与Credit为同义语，信用（Credit）的原始意思即为：我给与信任（IPlaceTrust）。[12]债权人即为授信人，是信用的供给方；债务人则为受信人，是信用的需求方。当然，债与信用毕竟并非内涵完全一致的概念，债权包括意定之债与法定之债，意定之债，主要为合同债权，是交易信用的法律化，具有“法律上可期待的信用”的功能；而法定之债中的侵权损害赔偿之债、不当得利返还之债等，旨在补偿损害和恢复原状，而非创设交易上的信用，不具有信用的功能。因此，作为一种经济上的交易信用，信用只是与意定之债具有同义关系。特别是金融领域的金钱债权中，信用一语得到广泛应用。
二、市场经济是信用经济
所谓“市场经济是信用经济”的命题，此处所指的信用并非泛泛的广义上的信用，而是主要指经济上的交易信用，表现在法律上则为债权债务关系，即“以协议或契约为保障的不同时间间隔下的经济交易行为”。信用的构成有权利义务、流通工具、交易对象、时间间隔四个因素。信用形式的转化就是债权债务关系的转化和消长。信用具有代替货币流通、节约流通费用、提供金融资产等效应。[13]当然，经济信用作为一种法权关系和制度安排必须以伦理信用为道德基础才得以普遍确立。
事实上，现代意义上的信用是在人格独立、地位平等、交易自由的市场经济上形成的，信用与市场经济是密不可分的一对孪生兄弟，两者是一个共生的过程。西方商品经济的等价交换其自身就是一个伦理的过程，是对他人平等人格的承认与尊重，其伦理世界是以此为存在前提的。[14]市场经济与信用息息相关，其内在的契合关系可从以下几方面考察：
第一，市场经济的内在需要。
市场经济承认市场主体利益诉求和独立财产的合法性，不得侵害他人利益和财产。生产的社会化和专业化分工。社会分工使得市场主体根据其“比较优势”决定其生产，实现效率的最大化。其生产的产品不适以自己使用、消费为目的，而是旨在交换实现其货币价值。休谟认为，物品的交换以及服务和行为的交换，对我们双方都有利益，但为别人服务大都并非出自真正的好意，而是出自他将会报答我的服务，因此，凡涉及一切物品、服务和行为的交往，若要达到互利的结果，就需相互信任和信托。[15]市场经济体制下财产的分立和社会分工的复杂和细致性，决定了法律无法通过指令性的计划调整资源配置，因此必须以契约的方式确定市场主体之间的交换关系，由此产生了交易各方相互提供信用的活动，反映在法律上即为“契约自由”和“契约必须信守”的原则。
第二，交易信用的出现与债权的形成。
早期的商品交易，往往以物易物，或为现货交易，即时清结，交易的发生与完成结合为一体，交易的缔结和履行瞬时完成，时空因素不会对交易产生影响，故不存在信用问题，信用没有用武之地。但随着市场经济的发展，原始的易物交易逐渐萎缩，物物相易必须交易双方对方提供的货物同时需求，这使得交易很难顺利达成。依照主流经济学的观点，物物交易中的需求双重耦合困难是货币产生的重要条件。易物交易的衰落使得商品的一般等价物——货币横空出世。货币的出现使买卖过程分离，商品于是有了价格，使千差万别、性质各异、不具有可比性的商品具有了交易的基础，商品交易突破了狭隘的地域限制，在任何不特定的主体之间得以普遍化，从而形成一个统一市场及维护市场运行的法律制度。在交易中缔约与履行的时空分离，也导致债的观念出现，成为一种“法律上可期待的信用”。例如古罗马早期，市场交易尚不发达，交易观念尚未开化，财产秩序以归属秩序为主，注重保护财产静的安全。原始的契约与契约的履行紧密结合，并伴随着严格的程序要件，债和诺成契约并未独立、分化出来。在这基础上形成了古代要式买卖和交付（Traditio）制度，例如，古罗马的要式买卖中的曼兮帕蓄（mancipatio）、拟弃诉权（CessioinJure）、耐克逊（nexum）等方式，要式买卖虽具有早期契约的特征，将契约合意与严苛的形式、标的物的转移占有相结合，在外形上形成统一的要式交易行为。[16]在市民法上，要式买卖被看作所有权的取得方法。曼兮帕蓄以特定套语，拟弃诉权以佯为诉讼，耐克逊以神前宣誓、履行铜块和称的方式来完成其合意过程。当然也正是由此，古代交易并未区分当事人合意、债务约束和转移占有的事实行为。债权合意还未与履行行为相分离，即时清结的交易还不足以发生债和信用的问题。其后，由于市场交易发达，财产流通迅速，诺成契约作为真正的契约日益凸显其重要性，交易观念上，“信用”成为一种交易伦理的要求，为大多数人所普遍接受，“契约必须信守”成为自然法的公理，债作为“法律上可期待的信用”也得以制度化、法律化。[17]与之相应，旨在维持信用、创造信用的担保制度作为债权的保障手段，也就应运而生了。
第三，债权在近代社会中逐渐压倒所有权而占据优势地位。
债权（信用）在近代具有重要地位，这可由所有权与债权的在近代社会作用的转变而表现出来。近代中的所有权不再表现为中世纪以利用为中心的财产权体系，实现了所谓“土地的解放”，确立了罗马法以归属为中心的个人主义的所有权理念。在这种组织之下，所有权的作用不再是对物的使用，而是通过对物的支配，实现对人的支配，亦既将财产转化为资本（所谓劳动从属于资本）。要想把所有权资本化并以此支配他人，就必须与各种债权契约相结合。在两者结合过程中，债权色彩日益浓厚，逐渐凌驾于所有权而成为经济的命脉。[18]正如拉德布鲁赫所言：“只要所有权是对人的力量，只要所有权是借贷债务关系的经济重心，那么它就是资本，无论是劳动契约中的要获取劳动的资本，还是借贷契约中的要用诸劳动的资本。债权的权利和利益的享益如今是所有经济的目的，债权不复是旨在物权或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”[19]
第四，伦理信用的发展——信用的普遍化和功利化。
与市场经济的发展相适应，作为伦理的信用观念脱离了传统社会的“尊尊，亲亲”的“差序格局”，演变为一种符合自然法的普适性的道德标准，成为与市场经济大规模展开相匹配的交易伦理。启蒙思想家们认为，订立的契约必须履行，不履行契约就是不正义，是对自然法的违背。格劳秀斯认为，“遵守契约也是自然法的组成部分。因为在人群中间必然相互限制来建立社会关系，除此而外更无其他方法可以想象得出，因此相互定立契约，从而产生民法。凡人加入一社团，或者舍身为他人服务，无论是明言允诺，还是理所当然”，“有约必践，有害必偿，有罪必罚等，都是自然法”。[20]
信用伦理不仅仅普遍化，而且必须能为大多数人所自愿遵守。在市场经济下，信用也超越了传统礼俗社会中个人心性修养的窠臼，具有了某种功利性价值，而成为市场经济中的一种工具理性。经济学家约翰·穆勒认为，“信用以信任心为根据，信任心推广，每个人藏在身边以备万一的最小额资本亦将有种工具，可以用在生产的用途上”。“如果没有信用，换言之，如果因为一般不安全，因为缺乏信任心，而不常有信用，则有资本但无职业或无必要知识技能而不能亲自营业的人，将不能从资本获得任何利益：他们所有的资产或将歇着不用，或将浪费消减在不熟练的谋利的尝试上”。所以，“设社会则由较良的法律及较良的人的品性，使人互相信任，只自己的品性就可以担保自己不会侵占或瞎用别人的资本，这种利益的收获还会更大得多”。[21]第五，交易信用的法制化。
市场经济与信用、债权、法律和国家息息相关，具有内在的同构关系，市场经济体制在历史上的形成，亦即交易信用的展开，在上层建筑上表现为法律上的债权关系，背后伴随着相应的一个近代的国家和法制的建构过程。黄仁宇先生认为，近代资本主义是一种组织和一种运动，需要三个因素：资金广泛融通，经理人才不分畛域的使用，技术上的支持因素如交通通讯。（wideextensionofcredit，impersonalmanagement，andpoolingofservicefacilities）这三个因素能够继续展开，全靠信用，而信用则不可能没有法律支持。其展开则各种经济因素都能公平而自由的交换，即所谓该国家可以“在数目字上管理”。[22]此即所谓“农业社会管制的方式为新型商业管制方式所取代”，“全国进入以数目字管理的阶段，自此内部各种因素大体受金融操纵”。[23]
三、我国文化传统中的信用障碍及其改造
我国古代，信用被推崇为一项重要德性。据统计，“信”字在我国古代儒家典籍《论语》中出现了38次之多，仅次于“仁”和“礼”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、义、礼、智、信”五常中，信占有重要地位。孔子指出，“人而无信，不知其可也，大车无輗，小车无軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治国的高度，“民无信不立”，“人以致去兵，去食，宁死必信”。但我国传统文化上对信用的强调，主要着眼于私人品德的修养，宗族乡里风俗的醇化和以德治国的礼治要求。其不过是一种农业社会、乡土社会、宗法社会的道德形态，与在平等、自由基础上的市场经济所要求的普遍交易伦理的信用不同。这种信用并没有建构成市场交易的一种法权关系，在伦理上也没有被抽象为一种普遍的基本道德义务，而往往必须屈从于“尊尊，亲亲”的规范和乡土社会“差序格局”的安排。严复先生比较东西风俗，指出两种“信”的不同，“西之教平等，故以公治众而贵自由。自由，故贵信果。东之教立纲，故以孝治天下而首尊亲。尊亲，故薄信果”[24]。先生也认为：“乡土社会的信用并不是对契约的重视，而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不加思索时的可靠性。”[25]有学者认为，诚信不能上升为普遍道德义务是传统儒家道义论的一个薄弱环节，是一个它的阿基里斯之踵。[26]
基于我国文化传统中的信用观的个人化和封闭性，其本身不足以支撑普遍化的市场经济。这是因为人格化的信用本身具有内在的限制，无法突破熟人社会的限制。按照韦伯在《儒教与道德》中的观点，“在中国，由于儒家理论的作用，政治与经济组织形式的性质完全依赖于个人的关系，…中国所有的共同行为都受到纯粹个人的关系、尤其是亲缘关系的包围与制约。从经济观点看，这种人格主义无疑是对客观化的一种限制，同时也是对客观理性化的一种限制。一种主要在特殊主义的关系结构运作的法律有碍于客观化、普遍化和理性化法律的发展，而这意味着难以产生基于普遍化的法律而非个人关系的信用，也无法脱离个人关系去建筑各种经济合作组织。”[27]我国目前的信用匮乏的现状即源于传统的断裂，社会的急剧转型。在我国原来的计划经济体制下，虽然打破传统乡土社会的结构，但由于指令性计划和行政命令代替的市场的交换关系，交易信用无从展开，并且在计划经济体制下，社会的构成实行单位制度，个人被组织在相对封闭的单位中，其交往范围、社会流动与传统的熟人社会颇有类似之处，因此信用失去了产生的土壤。在这种情况下，市场经济体制改革所导致的社会转型对传统熟人社会之下的个人化的人格信用又是一次毁灭性的打击。由于中国传统熟人社会的“差序格局”，缺乏普适性的道德标准，不承认平等的主体人格，导致主体在转型的社会中容易成为“利己主义者，却不能成为个人主义者”。[28]以至于转型时期的道德失范已使中国成为一个信用资源严重匮乏的国家，与信用不足相关的欺诈和犯罪几乎遍布经济生活各个方面，诸如假冒伪劣商品横行、股市“圈钱”、逃废债务、偷税漏税等。
市场经济实质上就是一个非人格化的结构，它的基础不是人格，而是国家和法律。近代市场经济中，信用的基础是财产，当事人通过对财产权利的安排实现债的担保，而信用的维持、财产的担保都必须国家和法律的相应配套建设和支持，英国经济学家约翰·希克斯在其名著《经济史理论》里认为，从习俗经济和指令经济演进为商业经济或“重商主义”，是一个商业的专门化过程的开始，商业的进一步发展要有更加非传统和非人格化的结构，市场经济的突出特点就在于制度性的“非人格化”，即货币、法律和信用。要成功实现这种过渡必须至少要有两个条件：第一，保护产权；第二，维护契约。
契约和信用是市场经济的要素，也是法理文明的基础。西方国家的契约文明可以追溯至古罗马时期，随社会生产力的发展和对外贸易的扩张而出现的广泛的商品交换，使人们摆脱了血缘关系这根“天然的脐带”，转而通过契约关系这根纽带维护和建立一种新型的经济关系，形成西方的契约文明和契约型社会。这种契约文化反过来又推动了以契约信用为主要形式的信用经济的发展。以往那种借助于血缘关系而形成的特殊信任心理、权利义务关系，均被利益调整下的契约关系所取代，由法律调整的“信用”，完成了其从人伦信用到契约信用、从特殊主义信用到普遍主义信用的过渡。[29]
我国传统文化中的信用资源必须要和现代市场经济对接，将其改造为一种以契约为基础，以国家和法律为保障的普遍化的信用。在市场经济的条件下，社会形态由农业社会转向商业社会，由乡土社会转向市民社会，由封闭社会转向开放社会，从熟人社会转向陌生人社会，债权债务在陌生人之间扩展，熟人社会的人际信用不足以维持，只能依靠制度化、系统化的财产担保和法律强制保障交易信用，从而由礼俗社会向法理社会的转变。
注释:
[1][英]安东尼·帕格顿：“信任毁灭及其经济后果”，载《国外社会学》2000年第3期。
[2]汪丁丁：“回顾金融革命”，载《经济研究》1997年第12期。
[3]参见江平、程合红：“论信用——从古罗马法到现代社会”，载《东吴法学》2000年第1期。
[4][美]詹姆斯·S·科尔曼：《社会理论的基础》，邓方译，社科文献出版社1999年版，第99页。
[5]转引自李心合：“信任问题的财务学思考”，载《财贸问题研究》2001年第3期。
[6][日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第57页。
[7]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第57页。
[8][美]福山：《信任——社会美德与创造经济繁荣》，彭志华译，海南出版社2001年版，第30—31页。
[9]蔡章麟：“私法上诚实信用原则及其运用”，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》，台湾五南图书出版公司1984年版，第889页。
[10]参见江平、程合红：“论信用——从古罗马法到现代社会”，载《东吴法学》2000年第1期。
[11]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第58页。
[12]林钧跃编著：《企业赊销与信用管理》（上册），中国经济出版社1999年版，第1页。
[13]参见曾康霖、王长庚：《信用论》，中国金融出版社1993年版。
[14]参见[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安、梁涛、申政武、李旺译，中国政法大学出版社1994年，第36页。
[15][英]大卫·休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第561页。
[16]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第3页。
[17]罗马法上债的概念最早源起于对私犯的罚金责任，参见[意]彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284页。但只有演化为交易的信用并且由人身拘束醇化为财产责任后，才具有债的意义。
[18]参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第8—17页。
[19][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第64页。
[20]《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第139页。
[21][英]约翰×穆勒：《经济学原理》，台湾三民书局1966年版，第477—478页。
[22]参见[美]黄仁宇：《放宽历史的视界》，中国社会科学出版社1998年版，第440页。
[23][美]黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，三联书店出版社1997年版，第201页。
[24]严复：《严复集》第一册，中华书局1986年版，第31页。
[25]：《乡土中国》，三联书店1985年版，第6页。
[26]参见何怀宏：《良心论》，上海三联书店1994年版，第154页。
[27][德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社1993年版，第109页。
(1)产品责任、涉外产品责任的涵义。
涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性,其特殊性表现在它的涉外因素:或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者,因此各国法律在产品责任的归责原则、构成要件、主体、举证责任、责任范围以及责任减免、诉讼时效等方面均存在较大的差异.而国际贸易的迅猛发展,产品跨国界的快速移动,使产品责任的国际性加强,某一涉外产品责任有可能适用到不同国家的法律.准据法不同导致的判决结果也截然不同.所以研究涉外产品责任的法律适用就成为现代国际私法一个重要的课题.
(2)涉外产品责任法律适用的原则及当前国内外立法。
伴随着世来源:（）界经济一体化的进程,产品责任立法显示出了国际化趋势.目前产品责任方面的国际性公约主要有:欧共体1977年和1985年的《关于人身伤害和死亡的产品责任欧洲公约》、《欧共体产品责任指令》;海牙国际私法会议1972年制定的《产品责任法律适用公约》等。我国暂时还没有一部专门的国际产品责任的具体法律法规.但《民法通则》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》等构筑起了产品责任法律制度的框架,另外,《工业产品质量责任条例》、《药品管理法》、《食品卫生法》以及最高人民法院的有关司法解释也是产品责任制度的内容之一。
2西方国家涉外产品责任的法律适用
(1)美国涉外产品责任的法律适用。
20世纪60年代以前,美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法,但由于损害发生地常属偶然,与当事人之间并无实质上重大牵连,因此,以侵权行为地法为准据法时,不仅不能促进该州立法目的,而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此,美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下,努力避免不合理结果的发生,而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。从20世纪60年代后,绝大多数州都相继放弃了这个原则,转而采用最密切联系原则。
(2)英国、加拿大涉外产品责任的法律适用。
在具有涉外因来源:（）素的侵权行为诉讼中(包括涉外产品责任诉讼),英国、加拿大的法院过去也适用损害地法,但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时,也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大,1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时,也没有适用损害地法,而适用了汽车出售地法。
(3)欧洲大陆涉外产品责任的法律适用。
联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时,一般都适用法院地本国法。德、法、荷三国往往适用法院地法,究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法(大多数场合侵权行为地就是法院地)的适用分不开的。当今侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位,但欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法,转而适用以侵权行为地为主,同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中,最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法(或称当事人共同属人法)。
其一,将最密切联系原则引入侵权责任领域,使涉外产品责任法律适用日趋灵活。
其二,以保护受害人利益为导向,在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。
其三,“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。
其四,将有限的意思自治引入侵权责任领域,尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。
3我国现行的涉外产品责任法律适用制度及缺陷
1993年《产品来源:（）质量法》第二条规定:“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动必须遵守本法。”这一规定将产品责任义务主体的范围限制在中国境内,而对外国产品可能在中国境内引起的产品责任没有包括在内。这一规定显然不利于我国消费者向外国生产者或出口商提起产品责任诉讼,也不利于我国法院对涉外产品责任案件行使管辖权。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作侵权行为处理。显然,这是一条涉外侵权行为之债的冲突规则,但它并没有进一步规定涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用原则。即如果在一起具体的涉外产品责任案件中,我们无法确定一个发生在中国境外的产品责任侵权行为,依行为地法和中国法均构成侵权时,应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任?又如,当产品责任的受害方为中国人(即原告)时,我国法院是否可以根据行为地法(外国法)来确定赔偿的数额?显然,根据《民法通则》中关于一般涉外侵权行为的法律适用原则,并不能推导出对涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用。
4我国涉外产品责任法律适用制度的完善建议
(1)加入1972年《产品责任法律适用公约》。
大多数学者普遍认为,加入1972年《产品责任法律适用公约》(以下简称《公约》)对解决产品责任的法律冲突具有重要意义,我国在条件成熟时应考虑加入。
我国加入该《产品责任法律适用公约》,有弊有利。弊在于此公约主要是针对发达国家制定,很多规定适用严格责任原则。我国目前正处于发展中时期,产品质量还不及发达国家水平,公约对产品责任者的处罚非常严厉,会加重我方的赔偿责任,适用公约将不利于我国的对外经济贸易,尤其是对出口贸易十分不利。尽管如此,1972年海牙国际私法会议制定的《产品责任法律适用公约》是迄今为止唯一一部国际性产品责任法律适用公约,加入此公约,推行竞争机制,有利于我国产品质量迅速提高,有利于我国健全市场经济机制、推进市场经济法治。因此我国在条件成熟时适时加入《公约》,对于我国以后涉外产品责任法律适用问题的进步和完善将有很大的引导和帮助。
(2)制定一部专门的《产品责任法》。
邯郸位于河北省南端，太行山东麓，晋冀鲁豫四省交界处。1994年被国务院列为国家历史文化名城。战国时期，邯郸作为赵都城长达158年之久，此后邯郸又作为汉代赵国都城400余年。绵绵7000多年的历史铸造成了邯郸历史文化层次————磁山文化、赵文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、广府太极文化、梦文化、磁州窑文化、成语典故文化。据多年考古调查，邯郸历史文化遗存极为丰厚，有文物古迹多达1500余处。其中属国家重点文物保护单位8处，即磁山文化遗址、赵邯郸故城、赵王陵、响堂山石窟寺、磁山窟（包括磁县漳河流域和矿区滏阳河流域），北朝墓群（128）邺城遗址、娲皇宫、129师司令部旧址。有省级文物保护单位97处：主要有丛台、黄粱梦吕仙祠、张庄桥墓群、清泉寺等。有市级文保单位近300位处，县保文物150余处。这些文物涵盖古遗址（磁山）古墓葬（赵王陵）、古建筑（黄粱梦）、石窟寺（响堂山）、石刻、古文献、革命纪会旧址等多方面的内容。成为邯郸发展旅游业的重要资源。
二、邯郸历史文物旅游开发存在的问题
1.资金紧张,对文化遗产的保护力度有限;2.宣传力度不够，文化遗产价值未充分体现;3.旅游开发层次较低,缺乏文化内涵;4.旅游资源开发为单向开发;5.开发主体单一，以政府主导型为主。
三、邯郸历史文物旅游开发的对策建议
针对邯郸历史文物旅游开发存在的问题，提出以下几个方面的建议：
1.正确处理开发利用与保护的关系。开发时应考虑到长远利益，明确历史文物旅游资源首先是“文化遗产资源”，然后才是“旅游资源”，在开发的同时要注重保护，必须制止破坏性的商业行为，使历史文化遗产得到可持续利用。针对保护方面资金不足的最大难题，要从旅游收人中划出专项资金用于其维护工作。另外还要创造条件，争取将该历史文化遗产列人世界遗产备选名录，这样既能使该资源获得全面的保护，还提高了知名度，使地区性旅游资源得到可持续利用。
2.加大宣传力度，提升对外知名度。采取多种形式，通过多种渠道，让更多的人了解邯郸历史文化。如政府与新闻、出版、文化等部门密切协作，利用广播、电视、国际互联网、期刊杂志、宣传画册等等传播手段，印发有关体现当地磁山文化、赵文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、广府太极文化、梦文化、磁州窑文化、成语典故文化及民间文化传统，展现当地自然风光的旅游册；在国内主要城市设立办事处或代办点，积极参加国内各种旅游交易会，邀请国内外记者进行考察、拍摄专题片、进行专题报道；通过举办大型活动，如永年广府太极文化节、成语典故文化节、梦文化节、磁州窑文化节、响堂寺庙会等活动，不断扩大邯郸历史文化价值的影响力，提高旅游的知名度。
3.编制科学的旅游资源开发规划。把旅游地资源、客源市场、旅游服务与旅游设施视为一个有机整体，以三者同步规划为其指导思想，对旅游业发展作出战略构思。在市场定位上，根据旅游业发展现状，以周边地区为发展重点，着重面向晋冀鲁豫四省地区以内的游客，采取阶段性发展的步骤，逐步扩大影响;在景区规划上，应以磁山文化遗址、赵邯郸故城、赵王陵、响堂山石窟寺、娲皇宫等国家重点文物资源为核心，全面整合旅游资源，形成颇具特色的文化遗产旅游专线，打造旅游品牌。在项目开发上，充分利用优越自然环境，挖掘当地的风土人情，使文化遗产游与自然风光游、民俗文化游等其他类型的旅游资源相结合，针对过去历史文物古迹旅游知识性强而趣味性弱的情况，加强其参与性与娱乐性，把以观光为主的单向旅游开发逐步发展为观光、度假、疗养、娱乐等多种功能并存的双向旅游开发。延伸旅游产业链条，使旅游资源真正转化为旅游经济。
4.突出地区特色，加大开发力度。旅游的本质在于其吸引力因素，因此，应遵循特色原则,充分挖掘其文化内涵和精神底蕴，突体现文化遗产一定时间和地城范围内的唯一性和垄断性价值,同周边的地区形成优势互补.如磁州窑文化旅游开发应收集磁州窑各个时期的代表性作品，建设磁州窑博物馆和陶瓷会展中心，利用手工制陶参与性、互动性强的特点,开展传统陶艺制作旅游项目等，为保护磁州窑文化遗产,弘扬磁州窑文化，发展陶瓷旅游提供了更好的载体；而响堂山石窟开发就应将其与周围的风月关、老爷山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遗产资源进行整合，形成响堂山南北朝佛教文化旅游专线，并根据元宝山风景区与南响堂寺石窟一衣带水的地理位置，以滏阳河水为媒介，结合文化遗产与自然风光资源，建设成为集文化、山水、生态为一体的综合旅游景区，提升其整体吸引力。
关键词：南阳；文化旅游产业；玉文化；玉文化旅游；玉雕
南阳是我国最大的玉器交易集散地，玉文化产业成为南阳的支柱产业之一的势头已经出现。以玉文化为载体的玉文化旅游如何促进南阳经济发展，值得深入探讨。
1.南阳玉文化旅游的条件
1.1南阳玉石资源丰富
目前南阳查明的宝玉石资源矿产地50种，100多处，占全国宝玉石332种的15％，其中宝石产地33处，玉石产地24处，彩石产地25处，砚石产地2处，观赏石产地25处。[1]南阳有全国四大名玉之一的独山玉，又有物美价廉的西峡白玉、汉白玉、水晶、玛瑙、虎睛石等，成为南阳玉雕业持续发展的物质基础。
1.2南阳玉雕业初步进入了规模化发展阶段
南阳玉雕遍天下，这是对闻名世界的南阳玉雕的真实写照。目前，南阳玉雕产业已经成为全市经济增长的重要组成部分。据不完全统计，南阳现有国有、集体、个体、合资、独资企业1万多家，从业人员达20余万。现在全国各大中城市、码头、主要港口、旅游名胜区都有南阳人创办的批零商行。在北京、广州、昆明等地，还有南阳人创办的珠宝玉器一条街，形成了庞大的销售网络，年销售各类玉雕产品近1600万件，占全国玉雕行业总量的60％~70％，其产品及独山玉原料，年均产值在15亿~20亿元。[2]
1.3中国最大的玉文化旅游市场正在形成
南阳把特色文化注入特色产业，通过嫁接融合，提升特色经济的内涵。2003年，南阳创建的全国第一家中华玉文化博物馆，已有省内外30多家旅行社将其纳入旅游景点和旅游线路。[3]
南阳市卧龙路形成了玉雕一条街，目前入住商户已达100多家，形成了高档的南阳玉雕工艺品大市场。南阳玉雕博物馆是集餐饮、游览、旅游购物、展览等服务为一体的综合性旅游文化设施。此外，南阳火车站珠宝玉器批发城，南阳市玉雕大世界，三顾缘玉雕商城等也都初具规模。南阳市城区商店都有玉器专柜，铺面沿街林立，处处可看到玉器闪烁的灿烂光辉。
1.4镇平玉雕经济构建新的产业结构
“村村都有机器响，家家一片琢玉声”，这是对“玉雕之乡”镇平县的真实写照。镇平如今已是全国最大的玉雕生产加工集散地，除了独山玉之外，其原材料来自全国各地和缅甸、阿富汗等12个国家和地区，从业人员10万人，加工企业达4000多家，形成了20多个各具特色、规模不等的块状加工销售带，年产值达10亿元。
1.5南阳国际玉雕节影响不断扩大
中国南阳（镇平）国际玉雕节的最大特点是：规模大、档次高、展出品种多、客商范围广。
通过玉雕节，南阳人把触角伸到海外，把眼光瞄向国外大市场，依靠南阳玉雕产品的一流质量，利用口岸转口、自营出口和在国外设立销售窗口等多种形式，把成批成批的玉雕产品销往美、日、东南亚等50多个国家和地区，年出口额达8亿多元。南阳已成为全国最大的玉雕工艺品生产和出口基地。
1.6南阳玉文化产业蓬勃发展
随着改革开放，南阳玉文化获得了蓬勃发展。对独山玉矿进行了普查和详查，证实其为我国独有的优质玉矿基地；成立了全国第一家宝玉石学会，标志着我国玉文化事业在南阳率先树起了大旗；全国著名专家学者齐聚南阳，连续多年举办宝玉石学术交流会，《宝玉石信息》报创刊于南阳宝玉石学会，南阳师范学院环境科学与旅游学院率先开设了《宝玉石鉴赏》课程，并成立了独山玉文化研究中心及玉文化网站，建成了全国首家独山玉博物馆，对玉文化的科学研究、教育与传播起到了良好的带动作用：连续举办了八届“镇平国际玉雕节”和五届“南阳（镇平）国际玉雕节”，使南阳玉文化叫响世界。
2.南阳玉文化旅游的意义
2.1玉文化旅游是发扬南阳优秀文化的需要
南阳地处中原腹地，各种文化在这里融会交流，特别是积淀深厚的玉文化贯穿南阳历史。南阳玉器经过无数能工巧匠的精雕细刻，经过玉文化学家的诠释美化，成为高尚人格的象征、美丽形象的代表，融合在南阳传统文化与礼仪之中，能比较系统地、完整地反映出南阳的地方风貌、生活习俗等，具有较高的历史、文化、艺术价值。[4]
2.2玉文化旅游是助推地方经济发展的需要
南阳玉雕在几千年的发展历程中，形成了深厚的文化底蕴和坚实的产业集群，带动从事玉雕设计、加工、销售、包装等行业的人员形成一支庞大的队伍。目前，石佛寺从事玉雕生产的人员近5万人，镇平县从事玉雕生产的人员近10万人，整个南阳从事这一产业的人员也不下20万人。除了推动产业本身的发展外，玉雕业还带动了旅游、运输、餐饮、服务等相关行业的兴盛，成为富市、富县、富镇、富民的一个大产业。
2.3玉文化旅游是南阳人民的世纪梦想
随着2008年奥运会和2010年世博会在中国举办，国际珠宝产业和国际珠宝重要市场向亚洲转移，中国的玉雕业将出现重大商机。因此，应该说，乘势而上，首先是看到并且充分利用南阳自身的优势，做大做强玉雕产业，进而把南阳建成“中国玉文化旅游之都”，是改革开放给我们带来的重大机遇，这是历史的必然、现实的选择，也是1000万南阳人民的世纪梦想！
3.南阳玉文化旅游对策
3.1立足中国玉文化背景，创新地发展南阳玉文化旅游
首先，在中国玉文化背景下，挖掘玉文化的浓厚底蕴，使之与现代文化接轨，像传统玉文化中玉器的装饰品、殓葬品、吉祥物、德行操守、美好事物的代名词的内涵便是挖掘的对象，关键是要有品位，上档次。其次，用先进的时代文化指导玉雕品的开发和艺术创作，不断创新玉雕产品设计理念，促使中国文化和西方文化的交融，研究制作一些体现基督教文化，伊斯兰文化及典故的玉雕艺术品，在玉雕工艺品传统设计和技艺基础上不断创新，丰富作品的文化内涵，提高作品的艺术水平，以文化促发展，极大地开拓玉雕市场，从而达到引领时尚，引领消费的目的。
3.2多元化产品齐头并进，着力提高核心竞争力
南阳发展玉文化旅游有两个方面至关重要：一是产品多样化。玉雕作为玉文化的载体，在玉文化旅游中十分重要，它所面临的问题是大众化和艺术化的矛盾，可以使其两方面同步发展。二是玉文化旅游和传播是南有的独特资源优势。南阳有中华玉文化博物馆、南阳玉雕博物馆、独山玉博物馆和独山玉文化研究中心等玉文化载体，加之玉文化市场庞大，对促进玉文化旅游大有裨益。
3.3整顿经济秩序，优化玉文化产业投资环境
“黄金有价玉无价”的观念造成玉文化旅游市场的经营无序，诚信度较低等，部分损害了南阳玉文化旅游市场的信誉和产业发展。玉文化旅游市场的任何混乱，不仅制约经济发展，更制约玉文化旅游及全面的招商引资，必须严肃对待。其一，建立专业化高素质的玉雕及玉文化旅游市场的管理和鉴测队伍，依靠国家标准，规定市场秩序。其二，建立更加简化、细化、标准化的质量、价格标准。其三，要强化市场规范的手段，这些措施可极大提高消费者信心，对南阳玉文化旅游发展大有帮助。
3.4注重玉文化旅游形象设计，重视并保护知识产权
南阳作为一个玉文化旅游的重要基地，要重视产业和产品的形象定位和设计。一靠宣传。形象定位为“产品齐全，信用至上，中高档精美”；宣传口号可为“南阳—玉文化的乐园”等；宣传的途径可通过报纸、电视等媒体，建立玉文化旅游网站，宣传南阳，联系销售，招商引资，树立形象。二靠措施保证，如以“南阳制造”为标准，达不到标准不许使用；注明生产者商标；强化防伪包装等。
3.5整合文化旅游资源，促进玉文化旅游发展
南阳是全国旅游先进城市，享誉海内外的独山玉是重要的旅游资源，南阳可以“独山—卧龙岗—白河游览区”为环线构建南阳市城区玉文化—汉文化—现代文化的旅游圈。
南阳应恢复玉街寺、独山女神庙，塑造卞和崇玉像。“价值连城”的和氏璧可能就是独山玉，传说卞和就是南阳人。由此，我们可以在独山建立卞和崇玉像。
可依托独山国家森林公园规划建设一个高起点、高品位、大规模的珠宝玉石产业园区。但建设一定要上规模、上档次、环境美、功能齐全，并使其成为集旅游、珠宝玉石加工、会展、信息和原料交易的多功能市场基地，成为我国中部的珠宝玉石交易中心，成为未来南阳新的亮点和形象展示点。
3.6建立商会，促进玉文化旅游的抗风险能力和发展潜力
南阳的玉雕企业，绝大部分为小型私有企业，抗风险能力和发展潜力极其有限。通过建立商会，可促进商家之间的交流和互相监督，促进自我、行业、政府互相监督体制的完善。同时可促使各企业形成合力，共同开发市场，共同开发资源。如对于现在一些地方对高档玉料的垄断，一方面可统一讨价还价，另一方面可共同出资，收购和参股国内外一些重要玉石矿床的开采，确保南阳玉雕行业的原料供应，避免受制于人，使南阳玉文化旅游可持续发展有一个坚实的基础。
总之，要找出南阳的优势和劣势，采取行之有效的措施去推进之。只要南阳玉文化旅游不断开拓进取，勇于创新，就一定会有更加辉煌的未来。
参考文献：
[1]高治国.“南阳翡翠”独山玉[J].中国宝玉石，1993年第3期.
[2]张北.南阳玉雕艺术[N].南阳日报，2004.1.24.
论文关键词：个人信用征信隐私权立法保护
一、个人信用征信和隐私权保护基础理论
（一）个人信用征信的含义
个人信用征信，是指依法设立的个人信用征信机构对个人的信用信息进行采集、加工，并根据用户要求提供个人信用信息查询和评估服务的活动。
个人信用征信体系包含四方面的主体：（1）个人信息主体：（2）提供信用信息者；（3）依法设立的信用征信机构：（4）个人信用信息的使用者。在这四方面主体中处于核心地位的是信用征信机构，方面它从信息提供者处收集个人信用信息，另一方面将整理加工后的个人信用信息以消费者报告的形式出售给信息使用者。
（二）个人信用征信与隐私权保护的冲突
在个人信用征信的整个过程中，第一步是通过不同的方式，提供者收集到关于相对人的各种信息，并且根据约定或法定的方式提供给合法的信用征信机构：第二步就是个人信用征信机构通过特定的方式对信息进行整合、分类、加工以及筛选，按照信息提供者的要求提供相关的信用评估报告。这上述的过程中，存在着两方面的利益，一个就是个人对其自身信息享有的隐私权、安全权等，一个就是提供者、征信机构以及社会对个人信用的期待的要求，这两方面在实践中难免会引起冲突。
个人信用征信与隐私权的冲突具体表现在以下几个方面：个人信息保密权与信息提供者向征信机构提供，征信机构出售个人信用报告之间的冲突；个人信息支配权与信息提供者、征信机构对个人信用信息的支配；个人信息知情权与征信机构对信息的内部管理；个人信息更正权与征信机构对信息的采集、加工权；个人信息安全权与征信机构对信息的存储与传播。
（三）在个人信用征信过程中保护公民隐私权的重要意义
在个人信用体系立法中加强对隐私权的保护具有重要的意义。现代市场经济一定程度上是信用经济，对市场主体征信并将其信息公开成为经济社会发展的必然趋势。在此过程中，避免信息提供者、征信机构和用户利用便利条件侵犯消费者隐私，成为个人信用征信法律制度建设中无法回避的首要问题。但是我们面临的现状是：我国目前在个人信用征信领域对于隐私权保护的立法还很不完善，个人信用系统存在很大风险。从根本上讲，征信立法的基本目的是为了保证信用信息披露公开、透明的同时最大程度地保护消费者个人隐私权不受侵犯。因此，在个人信用体系建设立法中必须注重对隐私权的法律保护。
二、我国个人信用征信隐私权保护的现状及缺陷
（一）个人信用征信隐私权保护的现状
我国现行法律尚未明确规定隐私权概念，作为国家根本法的宪法和基本法的民法未将隐私权规定为独立人格权加以保护，我国刑法中也没有设立侵害隐私权罪的罪名，只是在某些法律条文中包含了保护隐私权的精神，这就很难形成一个健全的隐私权法律保护体系，这使得个人信用征信中隐私权保护成了无源之水。在个人信用征信方面，只有一些地方性法规、部门规章做了规定。法律上对个人信用征信隐私权的保护是不全面的。在个人信用活动中，隐私权保护也存在许多问题：尽管个人信用信息基础数据库已经实现了全国联网，但只向联网的金融机构提供查询服务，还不能向社会其他部门开放。
（二）个人信用征信隐私权保护的缺陷
1.征信立法建设严重滞后
目前我国尚没有一部全国性的规范信用信息的法律，除《国家保密法》没有法律明确界定在社会经济生活中哪些征信数据不可以向公众开放，哪些数据可以公开以及公开的程序、对象等。由于缺乏相关的法律规定，在现实生活中很容易发生信用信息泄露和滥用的情形，侵犯信用主体的隐私权。目前我国个人信用制度中比较有代表性的法规是《上海市个人信用联合征信试点办法》和《深圳市个人信用征信及评级管理办法》，一方面立法层次低；另一方面法规只简易的规定了隐私权保护的原则和大体框架，没有专门的隐私权保护条款，不具有可操作性。此外，现行法规只注重权利被侵犯后的救济问题，却很少关注事先预防，这使得公民的个人隐私权无法得到全面的保护。
2.征信管理机构运作不规范，管理混乱
目前有关个人征信的地方性法规、部门规章侧重于对征信机构的管理，对于信用信息提供者、信用信息使用者则规制较少，管理的厚此薄彼为不法利用信用信息造成漏洞。同时全国征信管理机构的管理权限并不明确，使征信机构管理混乱。人民银行、商务部、工商总局、财政部、海关总署、各地方政府均有对征信方面的管理权，也有相应的管理机构和管理系统。但对征信机构经营管理的规定几乎没有，各征信系统和征信服务机构各行其是。
3.欠缺对不良信用信息的科学界定
对不良信用信息的科学合理界定是保护信用主体个人信用隐私的前提和基础。我国现行个人信用征信相关法规、部门规章都对不良信用信息规定了强制公开的期限，但是对什么是不良的信用信息却没有做出界定。以《深圳市个人信用征信及评级管理办法》和《江苏省个人信用征信管理暂行办法》为例，其条文中都没有明确“不良信用信息”定义。《上海市个人信用征信管理试行办法》规定了不良信用信息的概念，表述为：不良信用信息是指恶意拖欠数额较大款项的信息，具体拖欠数额，由市征信办会同有关部门确定并予公布。很显然这个定义是简单而粗放的，并没有对不良信用信息做出科学界定。
三、加强我国个人信用征信体系中对隐私权保护的立法建议
（一）加快立法填补法律空白，完善信用隐私保护法律体系
个人信用征信体系的建设首先是相关制度的建设。在个人信用征信体系视野下保护公民信息隐私权，尤其需要填补法律空白形成体系。
首先，在民事基本法律中明确隐私权作为独立人格权的地位。在将来出台的《中华人民共和国民法典》中将隐私权作为一项独立的人格权加以规定，同时还要对信用权作出明确、具体的规定，以配合个人征信法律体系中隐私权法律保护的完善：其次，尽快出台对个人信息权利予以保护的专门法律，即《中华人民共和国个人信息保护法》，明确规定个人信用信息的范围和征信机构不得采集的个人信息范围。再次，针对个人信用征信行业专门立法。最后，制定《政府信息公开法》，对散布于银行、税务、工商等机构数据的公开制定统一的法律，确保征信机构合法、快速获得相关数据。
（二）明确个人征信制度申隐私权的具体保护措施
1.明确征信信息的范围。法律应明确界定征信机构获取个人信用信息的范围，与信用相关的个人信息应当只限于三类：（1）表明被征信主体信用能力的个人身份信息：（2）表明被征信主体履约意愿的信用记录和公共事业缴费记录：（3）影响被征信主体信用评价的处罚记录。另外还应对非征信信息做出禁止性列举。对影响个人信用状况的违法犯罪记录，应设立专门条款对有关机关存储、使用、透露这些信息做出实体和程序上的限制，防止有关机关滥用权力侵犯个人隐私权。
2.严格规范个人信用信息征集程序。个人信用服务部门是以赢利为目的的机构，在法律规范下，通过向合法用户提供个人信用调查报告以获取利润。如果对个人信用信息征集程序规范不严，征信机构在利益趋势下很容易侵犯信用主体的隐私权。因此在个人信用信息的征集中，要严格依法规范征信程序，征信方法要公正、合法，对法定例外的信息进行征集时须经信息主体本人同意，以保护信息主体的隐私权不被非法侵害。
3.依法规范个人信用信息的使用。一方面依法限制个人信用信息的使用目的：另一方面，规范征信机构提供个人信用记录的条件，除法律规定的强制性提供信息外，征信机构提供个人信用信息时应事先征得被征信者的同意。除此之外，还应保证当事人对本人个人信用记录的知情权。
4.明确个人信息主体的权利和征信相关机构的义务。明确个人信息主体的个人信息保密权、个人信息利用权、个人信息更正权、个人信息权益救济权等基本权利。同时必须明确征信机构的义务，例如安全保密义务、保证个人信息准确、及时、完整的义务及保证信息主体有知情权和异议权的义务等。
5.完善隐私权的保障救济机制。完善的个人征信体系，应建立对消费者隐私权的多重保障救济机制。首先是要建立内部的行业协会，通过行业协会进行内部的监督，制定相关的自律制度、进行必要的行业检查，做到尊重和保护公民隐私权的目的：其次通过立法的形式建立针对性的官方信用征信机构监管部门，利用国家的权力对相关的市场进行监督，并JJu强对违法行为的处罚：再次赋予相关公民的法律上的救济权利，可是使消费者能够通过法律的形式保护自身的合法权益：最后就是坚持违法必究的原则，对构成犯罪的要对其追究刑事责任。
（三）加强征信监管
在法律不健全的背景下，我国的征信监管制度存在诸多缺陷，没有统一的征信监管机构，监管的具体环节程序混乱、监管粗放，无法对信息主体隐私权进行预防性保护。因而完善我国征信监管制度势在必行：第一，可以提高征信监管机构的市场准入门槛以规范征信机构的设立，监督基础设施是否完备、人员配置是否规范、执业目的是否合理等，通过限制征信机构的硬性条件来强化对隐私权的保护。第二，征信监管机构通过对征信机构的经营流程，特别是评估程序的监管有效杜绝征信机构对被征信主体做出不公正客观的信用评价。第三，加强对信用使用主体的使用目的监管，设立专门投诉部门，做到救济的顺畅。
摘要：关于宅基地使用权的取得，《物权法》存在法律漏洞。填补这一漏洞的方式为类推关于土地承包经营权的法律规则，设定该权利取得的法律结构。农户取得宅基地使用权的法律结构以农村村民的成员权为逻辑基点，以合同机制为逻辑线索，具体构成为：农村村民行使成员权与其所属集体经济组织签订的宅基地使用权合同，该物权合同以行政审核与审批为生效要件，宅基地使用权因合同生效而当然设立，不需要履行登记等其他程序。
一、宅基地使用权的问题设定及解决思路
宅基地使用权是我国最具本土特色的用益物权，其产生导源于城乡二元结构的土地公有制度及立基于其上的二元地上权构成。《物权法》规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。物权法立法过程中，如何设定该种权利的规则一直是一个引起各方高度关注的问题，相关的条文设计几经变化。制度安排上的举棋不定，一方面体现了立法机关高度的社会责任感，另一方面体现了他们对该种权利所面对的问题、所保护的利益缺乏理性的认知，进而对于解决问题和保护利益的途径选择缺乏足够的自信。学界讨论的焦点聚集于是否允许宅基地使用权转让和抵押以及转让的程序、受让主体的范围，对此，《物权法》已有定论。尽管可能存在立法政策上的失误，但成文法国家在制度形成上，立法机关具有优先权，《物权法》的立法选择可以视为对相关问题立法政策得失讨论的暂时终结，并且可以预期基本法确定的制度在相当长的一段时间内不会有根本性的变化，因此，任何立法论层面的讨论并没有太多的现实意义。
相较于宅基地使用权转让和抵押问题受到的追捧，物权法立法过程中，对于宅基地使用权的取得的相关规定却备受冷落。与此相应，《物权法》及《土地管理法》关于宅基地使用权的制度设计，并未像土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等用益物权一样，对该种物权设立或取得方式作出具体安排，问题恰恰缘此而生。随着对宅基地使用权转让问题讨论的暂时终结，遵循物权法设定和解决问题的逻辑，宅基地使用权的取得问题必然首当其冲进入法学界的视野。作为一个以民法研究为职业的人，我更习惯于、也倾向于从民法的角度界定问题和寻求问题的解决。
也就是用民法的逻辑观察农村集体土地所有权人与宅基地使用权人，集体土地所有权人、宅基地使用权人与政府，宅基地使用权人与第三人关系中问题的所在和相应的解决方案。只有如此努力获得的成果，才能直接成为对以“明确物的归属、发挥物的效用、保护权利人的物权”为宗旨的用益物权制度的贡献。《物权法》规定，宅基地使用权的取得和行使，适用《土地管理法》等法律的规定。《土地管理法》第62条规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。该法仅着眼于规范土地行政管理关系，并不解决宅基地使用权人与作为“母权”的集体土地所有权人之间的利益关系。依《物权法》的规整意向，用益物权制度必须解决利益并不相同的所有权人、他人都要使用、收益同一个所有物所引发的利益冲突，法律解决这个冲突的办法是：使所有权人依其意思“让出”其所有权的若干权能，准确地说，是让他人分享所有权的若干权能，该他人对分享的这部分利益具有法律上之力。科学的物权法体系中不应存在“孙悟空式”的物权，物权法应当为各种物权的设立或取得确定适当的要件事实。作为他物权，宅基地使用权来源于“母权”，系自集体土地所有权上派生出来的用益物权。在物权法的逻辑中，派生于母权是宅基地使用权唯一可能来源。着眼于宅基地使用权人与集体土地所有权人之间的关系，关于宅基地使用权的设立方式属于依《物权法》的规整意向应予规整的问题，但法律却欠缺适当的规则，显示了这个规整的违反计划的不圆满性，存在着“开放的”法律漏洞。于是本文的问题是在既有的规则体系内如何安排宅基地使用权取得的法律结构，即为宅基地使用权取得这一法律后果，寻求适切的要件事实，以填补这一法律漏洞。
本文对宅基地使用权取得法律结构的分析采用的是大陆法系法学的主要方法，即对一个先验的规则体系的确立。由于存在规则表述和适用的需要，概念构成了规则的基本要素。以概念为基础，以一定逻辑方法的运用为手段，法律规则从观念世界进入现实世界。无可置疑的是，上述法律规则体系实体化的方法仍然是当今世界法律科学的基本方法，是现实世界法律规则运作的基本方法。只有借助法律结构，生活中的利益冲突才能被演绎为法律问题，并得到确定的调整，才不至于诱发更广泛的不确定性和机会主义行为。寻求宅基地使用权取得的法律结构，目的在于运用对于这一生活问题而言先验的、实体化的法律规则体系提供的技术和工具，实现保障农民的生存利益和合理使用土地的双重价值。也就是要在《物权法》留下的法律漏洞范围之处，整合法律规则体系提供的技术和工具，给出调整宅基地使用权取得的法律机制，通过对要件事实与法律后果的合理运筹，使得对宅基地取得问题中利益冲突的调整同时达到保护农村村民合法使用集体土地的权利、体现对集体经济组织土地所有权的尊重、保障国家土地行政管理的目标实现等三重制度目标。本文的具体方案为类推有关土地承包经营权的法律规定，以农村村民的成员权为逻辑基点，以合同机制为权利设定和取得的逻辑线索，安排宅基地使用权取得的法律结构。
二、宅基地使用权取得法律结构的逻辑基点：农村村民的成员权
《物权法》在宅基地使用权派生于“母权”的方式的问题上存在的法律漏洞首先体现于对农村村民向所属集体经济组织主张设立宅基地使用权之利益的基础和依据欠缺明确的规定。法律必须以既有的权利资源对生于斯、长于斯的农村村民对于土地的现实利益给予最充分的保障。这不仅是法律本应具有的人文关怀的当然诉求，也是“尊重财产实际控制人的产权利益”的产权配置规律的应有之义。成员权作为社会组织的组成人员在该组织中所享有的权利，为填补上述漏洞提供了适切的权利资源。渊源于农村生产要素的集体所有制和高度集中的计划经济体制，农村村民的成员权是乡村习俗与国家意志耦合的结果，它不仅继承了小农经济下农村固有的传统习俗，而且强烈地反映出国家意志干预的痕迹。一方面，成员权是与农民村籍密切相关的具有财产权利属性的特殊权利，是一组以土地权利为核心的身份权。另一方面，国家强力干预下建立起来的农村集体经济组织在无偿收回农民土地和其他大宗生产要素所有权的同时，还承担相应的义务。可见成员权既有国家法层面的农村土地集体所有权贡献的依据，又有农村社会的道德观、法意识和日常关系网络提供的支撑。以成员权为逻辑起点，界定农村土地使用权分配的法律结构，不仅暗合于我国农村村民“集体潜意识”的深层结构，而且由此推演而生的制度设计可以免除合法性论证的义务。本文认为填补宅基地使用权取得这一法律漏洞的方式为：类推适用《农村土地承包法》关于设立农村土地承包经营权的规定，将向所属集体经济组织申请设立宅基地使用权纳入农村村民成员权的范畴，按照成员权的运作逻辑实现对宅基地使用权取得关系的规整。
我国农村并未普遍建立社会保障制度，属于农民集体所有的农村土地是农业最基本的生产要素，是农民基本的生活保障。由于农村社会保障制度功能的缺位，农村土地使用权无法实行市场化的配置方式，国家对土地承包经营权、宅基地使用权实行福利化的初始分配。土地承包经营权与宅基地使用权的设立均具有浓厚的资源分配意义，就两权均渊源于集体经济组织对农村土地的所有权、权利主体均具有集体成员身份、义务主体均为集体经济组织、权利的法政策目标均为集体经济组织以其所有的土地资源平等保障其成员生产、生活条件而论，两者并无不同。于农村土地使用权的初始分配场合，集体经济组织以其土地资源平等的保障其成员生产、生活条件，显然是法律评价的关键所在，土地承包经营权的设立与宅基地使用权的设立，就其与农村集体经济组织成员的身份及生产、生活保障紧密相关而言，两者在评价上并无差别。同类事物应作相同处理，宅基地使用权的设立应类推适用关于设立土地承包经营权的规定，也就是《农村土地承包法》第3条、第7条、第5条、第18条。上述关于设立农村土地承包经营权的规则，将依法与所属集体经济组织签订土地承包经营权合同，设立土地承包经营权视为农村村民成员权的基本权能，并为按照成员权的逻辑解决农村土地用益权分配问题提供了范本。类推设立农村土地承包经营权的规则，取得宅基地使用权亦为农村村民成员权的基本权能，农村村民请求所属集体经济组织与其签订宅基地使用权合同，为其设定宅基地使用权的权利，系基于集体经济组织成员的身份直接依法获得，性质上属于成员权，义务主体为农村集体经济组织。类推成员权在土地承包经营权设立场合的运作逻辑，宅基地使用权的设定是按照国家有关规定进行的、人人有份的分配，应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。农村村民基于集体经济组织成员的身份，有权依法获得派生于本集体经济组织所有土地的宅基地使用权。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员取得宅基地使用权的权利。本集体经济组织成员依法平等地行使获得宅基地的权利。农村村民不仅有请求所属集体经济组织依法签订土地承包经营权合同、设立土地承包经营权的权利，而且有依法请求所属集体经济组织为其设定宅基地使用权的权利。在获得宅基地使用权关键在于村干部的既定事实前提下，明确农村村民成员权的这项权能，运用权利资源保障农民依法使用集体土地的利益具有更为突出的意义。
自权利基础角度观察，成员权属于法定权利。在设立宅基地使用权场合，其内容和行使受制于《土地管理法》、《农村土地承包法》等法律、法规的规定，农村村民只有按照上述法律、法规规定的条件、标准和范围行使权利，其请求在农村集体经济组织层面才能获得满足。即使农村村民依法行使权利，此种基于身份产生的权利能否转化为其现实利益，其所属集体经济组织是否与权利主体订立宅基地使用权合同，还受制于集体经济组织是否具备满足其权利的条件。当然，在义务主体有履行义务的条件和能力而不履行义务的场合，权利主体自可通过诉讼程序依法维护其权利，请求人民法院依法确认其与农村集体经济组织间成立宅基地使用权合同。
三、宅基地使用权的成型：宅基地使用权合同的成立
类推农村村民成员权在土地承包经营场合的实现机制，该权利在宅基地取得场合的实现，亦应通过农村村民与所属集体经济组织间的宅基地使用权合同达成。农村村民成员权实现的具体过程肇始于其向所属集体经济组织提出建房用地申请。该申请明确用地的数量、位置、时间，内容具体确定，属于希望自集体经济组织取得宅基地使用权的意思表示，是为订立宅基地使用权合同的要约。集体经济组织对农户建房用地申请的认可，属于同意农户要约的意思表示，是为订立宅基地使用权合同的承诺。经此要约和承诺的过程，宅基地使用权合同即告成立，相应的宅基地使用权已经成型。农村村民成员权的行使推动着宅基地使用权合同的成立，宅基地使用权合同成立的过程同时是农村村民成员权获得实现可能性的过程，与宅基地使用权的设立相关，该合同在成立环节上的以下特征及其意义需要详加探讨：
（一）集体经济组织不得拒绝所属农户合法、正常的要约
一般而言，对于要约人的要约，受要约人有权利决定是否承诺，即具有是否成立合同的选择权，但订立宅基地使用权合同时，由要约和承诺构成的合同订立过程受到农村村民成员权的制约，包括该集体经济组织在内的任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员依法获得宅基地的权利。作为要约人的农村村民发出的要约同时就是其行使成员权的意思表示，由于以成员权的行使为支撑，如果要约人的要约内容合法、正常，则受要约人不得拒绝承诺，应当与要约人订立合同，履行保证实现要约人合法权利的义务。当然这里强调的是要约人的要约不仅必须合法，即不得违背法律、法规规定的条件、标准和范围，而且必须正常，即受要约人有能力和条件履行要约中明确的义务。具体到设立宅基地使用权合同场合，农户提出的建房申请只有符合《土地管理法》等法律、法规的规定，而且其所属集体经济组织有可供建房使用的土地，集体经济组织才有与农户签订宅基地使用权合同的义务。
（二）宅基地使用权合同当事人一方为组成农村农户的自然人
《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。依据该法，如果按照合同逻辑安排宅基地使用权取得的法律结构，在宅基地使用权合同关系中，一方当事人是农村集体经济组织，与集体经济组织相对的另一方当事人是农户。而何为农户，其构成及法律性质如何，我们均无法在相关立法中找到明确的答案。且无论是根据《民法通则》，还是《合同法》，在我国的民事法律体系内，权利主体仅有自然人、法人和其他组织三类，农户如果不能在这三类权利主体中找到自己的归宿，就无法获得权利能力，自然无法订立有效的合同，于是为通过合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构，我们无法不追问农户的法律性质到底为何，并无法回避对此问题给出适切的回答。进一步，这一问题不仅牵涉到农民对土地的实体权利，而且与权利救济的诉讼构造直接相关，其意义绝不止于本文所设定问题的范围。与此适成对照的是，这个现实存在的问题无论在解释论还是在立法论层面似乎均未引起民法学界的足够关注。尽管本文也无力究明农户这一本不应出现于立法中的概念的内涵和外延，但这不影响在既有的权利主体框架内对其性质进行准确诠释，从而确立其实体法上的权利主体地位及诉讼法上的诉讼主体地位，这也是法学应有的贡献。首先，农户不能被界定为法人，其原因在于，农户无法满足《民法通则》规定的法人的条件；其次，农户也不能被界定为其他组织。组织是按照一定的目的和秩序结合而成的团体。法律上的其他组织一般是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织必须依法成立，其是否存在是法律评价的结果，而农户是否存在及范围如何是一个事实问题，与法律评价无关。
另外，一定的组织机构和财产也不是农户存在的必要条件。第三，作为合同主体的农户只能被解释为相应自然人的组合，其只是相应自然人的代名词。农户欠缺组织机构，无法形成独立于其所代表的自然人的利益与意志，并不是独立于其所代表自然人的权利主体。表现为农户的合同一方主体，不过是被在事实上认定为属于同一农户的自然人而已，当相应的自然人为复数场合，该等自然人共同享有合同权利、承担合同义务。具体到宅基地使用权合同场合，该等自然人共同作为合同的一方，并将共有因此取得的宅基地使用权。虽然宅基地使用权名义上只能归属于某一自然人，但这一权利依然归属于其所属农户代表的多数自然人，因为同一农户的其他自然人将因取得农户取得宅基地而失去另行申请宅基地的权利。
（三）宅基地使用权合同是客观化的合同
借助法律漏洞的填补，宅基地使用权合同不论在合同主体上，还是在合同的成立上都受到了法律具体而确定的规制。法律原本即已为该种合同的内容设定了具体的范围和标准，并配备了严格的行政确认制度，为这些管制的落实提供程序保证。也就是说，在宅基地使用权合同场合，一个无法回避的事实是：国家为保证土地政策的实现，通过立法将其确认的农村村民合理的建房用地行为客观化，由此客观标准作为一个功能的法律概念取代了意志，并使这种合同带有了制度的性质，因为在一定意义上说，受到法律规制的契约不是契约，而是制度。即便如此，宅基地使用权取得的过程依然应被理解为合同成立的过程。在体现为从形式向实质、从主观向客观方向的民法发展趋势中，客观化并不只是个别的现象，理性的人、物、取得物的方式——法律行为也确实在演化为客观的利益载体、货币与法律利益裁量，但法律行为这件外衣毕竟在民法的调整机制中依然发挥着基础性作用。事实上将契约连续地考虑为制度、组织的主要意义，也不过是为了基于对当事者形成制度和组织共同目的的考虑，实现对连续和协助的关注，从而可以合理应对在契约上出现的连带契机，即社会因素。毕竟宅基地使用权取得的过程存在着农村村民的申请和集体经济组织的同意等明确的表意行为，此种明确的表意行为是宅基地使用权取得的必备要素，同时也是表意行为决定着宅基地使用权的内容，在缺乏表意行为场合，无论如何不会发生宅基地使用权取得的法律后果。正是此种申请和同意的机制，使得宅基地使用权取得仍然可以保留合同的外在形式，并适宜以合同机制加以诠释和规范，但这种合同是客观化的合同。
四、宅基地使用权的长成：宅基地使用权合同的生效
利用合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构，必须保证国家土地管理目标的实现。为达此目标，政府的审核和审批行为的法律意义在于它是宅基地使用权合同的生效要件。未经有关政府的审核和审批，合同不生效，也不产生宅基地使用权设定或取得的法律效力。这样的制度安排能够同时达到宅基地使用权的取得渊源于农村村民及其所属集体经济组织间的宅基地使用权合同与该种用益物权设定受制于政府的行政确认行为的双重效果。
《土地管理法》第62条规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。行政审核和审批并不是一个法律性质明确的行政行为，因此，在宅基地使用权的取得问题上，现行法并未有效解决国家权力与农村村民的成员权、集体经济组织的土地所有权之间的关系。这不仅体现了法律对集体经济组织的土地所有权欠缺应有的尊重，也会导致对国家行政权力的法理依据的怀疑。
国家不享有集体土地的所有权，其管制宅基地使用权的取得首先是对农村集体土地所有权的一种限制，这种限制正当性基础在于维护高于个人和集体权利的、体现为公共利益的法益。立基于限制权利必须有正当、充分的理由这一理论预设，遵循比例原则，在保护较为优越的法价值须侵及权利场合，目的与手段间应有适切的关系，侵越受保护的法益，不能逾于被认可的目的所必要者。即使目的应予肯定，所选择的手段也不能逾越合理的限度。尤其对于权利的限制，应适用最轻微侵害手段或尽可能小限制的原则。设计关于宅基地使用权取得的具体制度安排时，在实现国家所保护之法益的前提下，必须选择给集体和个利带来最轻微侵害的手段或尽可能小的限制。依此，政府对宅基地使用权的审核、审批应理解为依申请的行政确认，而非行政许可，这也是行政法学界的主流观点。因为行政确认是针对已有权利、资格或是行为进行承认、确定或否认，而行政许可是赋权行为，行政相对人本没有这项权利，只是因为行政许可机关的允诺和赋予，才获得这项一般人不能享有的特权。
尽管《土地管理法》第62条关于行政审核与审批的规定，使得仅有农村村民与集体经济组织的合意，尚不足以导致宅基地使用权的设立，但是按照物权法原理，宅基地使用权来源于集体土地所有权、而非由国家行政权力创设是毋庸置疑的。必须肯定，宅基地使用权这一用益物权的设立渊源于农村村民与其所属集体经济组织间的合同，但只有生效的合同才有创设权利的效力。
按照《合同法》第44条，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。也即法律、行政法规可以设定批准、登记等手续作为合同生效的特别要件。这使得基于合同机制的宅基地使用权取得的法律结构可以合理定位宅基地使用权的取得与行政审核、审批的关系，行政审核与审批程序应该被解释为法律为宅基地使用权合同设定的特别生效要件，即乡（镇）人民政府的审核与县级人民政府的批准。未经审核与批准，宅基地使用权合同不生效。
依据《土地管理法》，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。行政确认审查的主要事项为：农村村民宅基地是否占用农用地、是否超过法定标准、是否符合一户一宅。据此，可以推断作为行政管理者的国家，管制宅基地使用权取得维护的法益是：管制土地用途、控制用地总量、维护土地利用总体规划。无需详加分析，以上三项法益，通过对宅基地使用权合同规定特别生效要件，对农村村民成员权、集体土地所有权的行使施加限制即可达成。在此前提下，无论国家的目的多么无可指责，所保护的法益多么崇高，都不能正当化对集体或个利的进一步限制。
在此基础上，类推关于土地承包经营合同生效与土地承包经营权设立关系的法律规定，宅基地使用权合同专门以物权变动为目的，性质为物权合同。物权合同是即时性的，不需履行，合同一旦生效，当事人一方的农户即取得宅基地使用权，集体经济组织则为其土地所有权设定了相应负担。自合同生效，农村村民使用宅基地建房的利益即获得了物权法保护，他可以向包括所有权人在内的任何第三人主张其权利。因为与所有权一样，限制物权也受到绝对的保护，对限制物权的保护比对所有权的保护甚至更加严格，因为在所有权发生转移时，限制物权的效力同样及于新的所有权人（继受保护）。
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