时间：2022-09-13 14:32:23
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论文摘要：股东优先购买权是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为享有事先决定是否许可的权利：现实中，由于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害；由于交易信息何时披露没有限定，导致有些股东的优先购买权难以实现。
一、股东优先购买权概念和创设的必要性
股东优先购买权，依照我国《公司法》第七十二条的规定，是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为，享有事先决定是否许可的权利。对于经其同意转让之股份，在同等的交易条件下，享有优先于股东以外的第三人购买的权利。
我国自经济体制改革以来，大量企业先后进行了改组改制，各种类型的公司随之相继涌现。其中，绝大多数企业都是以有限责任公司的组织形式出现。在我国公司立法和司法实践一涉及股权转让限制和股东优先购买权利的主要为有限责任公司。现实，南于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害。譬如，有的公司股东在意欲转让A己的出资时，只注意其他股东是否过半数同意；对于已经同意其转让m资的股东，便不再征询他们是否愿意在同等条件下优先购买的意见。有的股东故意隐瞒其与股东以外的人进行股权转让交易的条件，背着其他股东与他人恶意串通、暗箱操作直至变更登记；导致其他股东始终无从得知何为同等条件，即便有意购买该资也难以实现优先购买权：
二、股东优先购买权的起源与发展
追根溯源，有限公司抑或封闭公司的设立之初，一般是由数个志同道合的亲朋好友，乃至全是由一脉相承的家族成员为共同创业而自由组合。其资本成分自不待言，人和色彩也相当浓厚。遵循氽业维持的理念，公司自设立后非法定事由将会长久存续；而股东的情感却变幻莫测，谁都难保我心永恒。经历一段时期之后，利益的冲突、权力的争斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能导致其中某个股东决定退出公司。而按照公司登记之后股东出资不能抽回的法律舰定，股东可以退公司却不能退日股金，惟一收回投资的变现办法就是转让股份：在理想的条件下，由于此类公司的股份不像上市公司的股份那样拥有公开交易的市场，留下的其他股东便是最佳的受让人选。而其他股东对于公司部分股权的旁落也存有戒心，自己买下该名股东转让的股份则可打消顾虑：闲此各国立法对与股东之间自由转让股份多无限制。如日本《有限公司法》规定：股东可将其全部或者部分出资份额，转让给其他股东。韩国《商法》也规定：(股东)之问相互转让持份(资份额)依意思表示来进行。
诚然，就各国公司立法普遍遵循的基本原则而言，股东的股权无论对谁都可以自由转让，这是公司制度的灵魂所在。但正如所有的权利一祥，股权的自由转让原则也犹如一柄双刃剑，一旦某个股东滥用往往就会给其他股东带米不利后果。不但会破坏公司内部原有的平衡与和谐，并可能危及他们投资公司时所保持的期望币¨目的。假如部分股权旁落外人之手，受让者又将参与公司管理，尤其是引入了难以合作的商业伙伴甚至是竞争对手，后果是不难预料的。正是由于预见到这些可能性，股东住往希望限制股份的可转性，以阻止这种情况的发生。
可是，拥有大多数股份的股东可能又会毫不犹豫地利用自己的优势，以有利于A己的方式行事：这时，处于弱势地位的中小股东的优先购买权如何得到有效保护便成为一个难题。故此，各国通行的做法是在公司章程、章程细则、股东之间签订的协议或者股东与公司之同签订的协议中规定相应条欲，为股东或公司创设了股份优先购买权。
三、我国股东优先购买权的立法缺陷
纵观我国的公司立法，是过于简单化的权能定位显然解决不了公司运作中的实际问题。譬如，公司对自身股份能否享受权利?公司对股权转让应否承担义务?虽然我国《公司法》股权转让限制的法条包含了股东的转让同意权和优先购买权，但因其本身尚欠完备，又缺少公司章程及其细则或股东协议等形式的补充，操作起来比较困难，这给股东权利的保护带米先天缺陷。如《公司法5策七十二条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书而通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。此款明文规定了股东的股份转让同意权，作为保护股东优先购买权的第一道防线，遗憾的是该规定过于粗浅，不够周密，导致在执行时无所适从。
首先，这一规定意在限制欲行转让股份的股东向股东以外的人转日出资，但并未要求该名股东明确告知将向股东以外的谁转让出资，这对于其他股东行使转让同意权极有妨碍。
其次，全体股东过半数同意的方式和程序语焉不详。此款这一规定与该法第二十四条的规定存在冲突。前者只求满足股东人数的比例，不问股份的大小；后者则规定对股东向股东以外的人转让出资的事项，应经股东会作山决议。而股东会若要作出决议，又须依本法由股东按照出资比例行使表决权。这种立法冲突导致在股权转让操作巾，难免会发生理解分歧。例如实践中假如某个出资比例不足公司资本总额一半的其他股东不同意转让，而股东会议又依资本多数表决的原则作山了同意转让的决议，,股份是应当南不同意转让的股东购买，还是由股东以外的人购买?
同时，该条第三款规定，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资享有优先购买权。款虽然看似简单，但在实际操作，由于交易信息何时披露没有限定，导致现有些股东的优先购买权难以实现。其他股东连股东以外的受让人姓甚名谁尚且不知晓，欲行转if=的股东与他人交易的同等条件又从何得知?司法实践，在一起股权转让合同侵权纠纷案件巾，就曾有被告故意隐瞒股份转让价款却以原告不能举证证明是否处于同等条件相抗辩，结果导致法院判决无法认定被告侵权。
四、股东优先购买权的司法保护
谈到公司法案件的司法保护，我国的审判理念显得相对陈旧而保守。譬如在诉讼，假如发现公司章程出现了限制股东权利的条款，法官们也许会以其与法律法规相抵触而判定其无效。这与国际公认的将公司的章程奉为“公司宪法”的观念大异其趣。就股东优先购买权被侵害所提起的诉讼而言，案件审理的核心应当是对于股权转让合同效力的认定。笔者认为只要当事人的意思表示真实、程序合法公正，就应当确认有效。果实体有失公平，则属于合同瑕疵，一般不宜确认无效。可以采取补救措施，对某些条款加以变更。下面笔者就司法实践常见问题发表几点浅见：
(一)关于股东主体的合法性
当事人对于股权转让合同合法性的争议焦点，首当其冲的便是受让股东的主体资格问题。一般应当注意把握以下要点：
一是尊重登记，即主要依据工商登记文件的记载确定受让人的股东资格，无论该名股东的股权取得方式属于原始取得还是继受取得
二是兼顾事实，对虽未经过登记但已实际山资并以股东身份行使股东权利的受让人，在不违反法律和行政法规有关股东身价的禁止性规定的前提下，亦应认定其具有股东资格。本文由中国论文范文收集整理。
三是定格历史，坚持以股权转让合同成立为基准点来确定股东资格，不受时空变化左右。
(二)关于对国有资产流失为由要求确认合同无效的认定
国有资产流失，是最近几年股权转让纠纷中，当事人提出确认转让合同无效之诉讼请求的经典理由之一。这类案件的基本事实，就是涉案国有企业的股权转让在签约时未经国有资产管理部门批准并对转让股权进行评估。由于法院对于这一理由的分量不敢轻视，往往不顾股权转让合同早已实际履行的既成事实仍然判定转让合同无效，使得股东的优先购买权一朝付诸东流。
笔者认为，国资转让批准和国有资产评估的目的在于限制股权的流向、防止价格的偏低：前者对丁．公司内都的股东应当并无过多的约束，后者也只不过涉及交易是否公平。就后者而言，股权转让的对价并不要求等价在同外只要双方自愿甚至可以出现象征价格，在我国近年召商引资中也不乏将介业股权无偿划拨者。转让双方依据公司账而资产或注册资本商定股份价格。
(三)同等条件下对优先购买权的认定
依照法律规定，股东的优先购买权应当是在与菲股东同等条件下行使。所谓同等条件，一般认为主要是指转股份的售价格、转让价款的付款方式及期限等相同：我国公司立法对于其中最重要的股权价格的确定方法未作规定：值得注意的是，欲行转让的股东与股东以外的受让人应当事先向其他股东披露转让合同或交易信息，使之得以行使同等条件下的优先购买权。对其故意隐瞒条件订立的股权转让合同，其他股东有权要求法院依法确认无效。股东以外的受让人也负有了解其他股东是否愿意优先购买的义务，并无股权善意取得之法律依据或法律基础。:
司法实践应当注意防止合同欺诈和限制权利的滥州：譬如欲行转i的股东与股东以外的受让人故意抬高股价，迫使其他股东退出克买，之后再私下变更协议条款实际履行。对此虚拟条件迂侵权股东优先购买权的行为，笔者认为其他股东发现后仍可以恶意串通损害第三人利益为南要求法院判令无效。
(四)要对股东优先购买权进行多重保护
除了公司法之外，公司还受诸多法律辖制。如合同法、证券法、破产法、刑法及行政法规、司法解释、部门规章等等。所以在处理侵犯股东优先购买权案件时，应当结合适用各种法律法规，全方位地保护股东的合法权益司法实践中已经现过享有优先购买权的股东先依据《公司法》的规定，提出了保护股东优先购买权的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“不得卖与他人”。之后再依据《合同法》的规定提出了按照要约和承诺履行合同的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“只能卖给自己”的诉讼目的。
积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施
新修改的专利法第六十一条规定，专利权人可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，商标注册人或者利害关系人，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定，最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题，均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时，一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请，要在48小时内作出书面裁定，立即执行，并及时通知被申请人；不符合条件的申请，应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的，在采取这一措施时，应当特别慎重。必须强调的是，在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中，就要更加强调迅速快捷，做到严格遵守法律规定的措施实行期间，不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请，应当认真及时审查，不得延误。
关于当事人和法院依法受理立案时，以及在以后的诉讼中，人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题，必须明确的是，有的同志认为过去我国法律对此没有规定，其实这是一种误解。今后，对于当事人在时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为，可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定；对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行，以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。
人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全，以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。
考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件，应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理，著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理，并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理，以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。
正确确定举证责任
人民法院审理知识产权民事纠纷案件，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，提出主张的一方当事人应首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证过程中，应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开，并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时，对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的，举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明，其反驳主张不能成立；该方当事人提出足以前一事实的证据的，再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动，是一个十分复杂的过程，不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。
要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则，对著作权法的实施，对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器，高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定，商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务，否则应当承担赔偿等法律责任。
在日益规范的社会主义市场经济中，从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。
正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件
在审理计算机网络著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是，对于侵犯网络著作权纠纷案件，要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地，不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任，应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为，在其有过错又造成权利人实际损失的情况下，才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者，应当承担民事法律责任。
关于审理计算机网络域名纠纷案件，最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题，一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件，当事人到人民法院的，只要符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成损害的，还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说，被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的；以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名，造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的，应当认定被告主观上具有恶意。
关于植物新品种案件的审理问题，目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是：植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴，要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时，要根据该解释的规定，正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的，权利稳定性较高，因此在侵权诉讼中，被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的，人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件，应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。
贯彻全面赔偿原则，依法公平合理确定侵权损害赔偿数额
损害赔偿额计算问题，一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题，也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题：
一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的，应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于TRIPS协议规定的国际义务。
二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。
一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的1倍）仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的，不宜再按倍数计算，要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。
三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性，借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上，明确规定了法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度，该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合，必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。
要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定，即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据侵权情节，在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额，想方设法隐匿、销毁、转移证据，造成赔偿数额难以确定的局面出现，达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待，不能让少数不法行为人的企图得逞。
四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求，依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内，这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定，最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。
农业知识产权目前主要包括植物品种权、农业专利权和农业科学成果及公共技术产权等方面：
1、农业专利。
《中华人民共和国专利法》规定，农业领域可以申请发明或实用新型专利的成果包括农、牧、渔、机具的发明与改进，肥料和饲料配方、农药和兽药组合物，食品、饮料和调味品的酿造技术，新的生物菌种及产品，培育动、植物新品种的方法等。
2、植物新品种。
指由植物新品种保护审批机关依照法律、法规的规定，赋予品种权人对其新品种所享有的生产、销售、转让、标记等经济权利和精神权利的总称。一般认为，农业专利系统不适于品种保护。除美国外，世界大部分国家都未将植物品种纳入专利保护范畴。但是，随着《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年3月）的颁布及《中华人民共和国种子法》（2000年7月）的出台，我国对植物新品种权已经开始实施全面的保护。
3、农业商标。
除指注册商标所有人对其所注册商标享有的专用权外，对名、优、特、稀农产品的地理标志权或原产地域名称权的保护一般也属于农业商标权保护的范畴。
4、农业商业秘密。
指农业科研单位对其繁殖材料、数据、栽培方法等技术信息，以及农产品经营对其决策、价格、客户名单等信息等所享有的经济利益权利。
5、农业著作权。
即农业科技人员对其科技活动中所产生的著作、论文、工程设计图纸及说明、农业科技、影音资料及软件等，享有的精神权利和经济权利。
二、农业知识产权司法保护的特征
受产业特征的影响，农业知识产权除具有排他性、地域性、时间性等知识产权的一般特征外，还具有易扩散性、权利主体的难以控制性、产权价值标准的不确定性等特征：
1、易扩散性。
指由于农业科学研究新成果、新技术的示范推广大多在田间进行，所以较易被他人非法窃取或流失；
2、权利主体的难以控制性。
受生产分散性特点的影响，在农业的一些权利领域范围内，权利主体往往难以控制，如地理标志权、商业秘密权、发明权、植物新品种权等；
3、产权价值标准的不确定性。
农业生产过程是一个自然和经济的交互过程，在这样一个过程中形成的农业知识产权难以用一定的标准去衡量。
4、侵权数额难以计算。
以小麦新品种为例，除非收割并根据市场价收购，难以估算其产量、价格。
三、农业知识产权侵权鉴定问题
1、鉴定单位的鉴定资质问题
目前对植物新品种的鉴定，尚无国家规定的标准方法和授权的鉴定资质单位。法院还是应当从保护权利人合法权益的审判宗旨出发，不能仅仅因为资质问题而不去委托鉴定。只要鉴定单位具备相应的技术检测水平和专业技术人员，采用了科学先进的鉴定方法，其作出的鉴定结论就可以采信.
2、鉴定方式和标准问题。
DNA指纹技术、醋酸同工酶电聚焦电泳和蛋白质电泳的方法，是目前我国通用的三种种子鉴定方法。但这三种方法除个别国家认可外，尚不是国际上公认的方法。相对于国际公认的种植方法（DUS方法），这三种方式有其快捷、方便，成本低的优势。鉴定方法的选择，既要考虑公正，又要考虑诉讼效率，兼顾诉讼成本。采用上述三种方法进行鉴定是首选的鉴定方法，种植的方法可以作为最终的手段。若一方当事人对采用上述三种方法作出的鉴定结论有异议，且提出了充分的证据反驳，才可以采用种植的方法。即使采用种植的方法，也要对如何进行种植设定相应的标准，以保证从种到收这一长段时间内不出现差错。
四、关于证据保全的问题
在以侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人所受到的损失作为损害赔偿额的依据时，能否查证侵权人侵权销售的数量直接关系到权利人赔偿请求的实现。
在采取保全措施时：
1、从仓库入手，直接到仓库清点库存被控侵权产品；
2、控制被告的财务帐册、入库单、销售发票，由于目前种业公司管理相对规范，财务帐册、入库单、销售发票等资料比较齐全，能够比较完整地反映其销售量；
3、通过铁路部门调取货运单据和附随的植物检疫证等证据，证实其调入的种子量。
目前，许多侵权者为了逃避责任，采用散装种子销售，销售凭证、账目、货运单据均不体现侵权品种名称，或者干脆变换名称出售，既使掌握了这些证据也无法确定是否为被控侵权品种时，可以考虑举证责任分配问题，即由被告举证证明其购进的或销售的品种名称。否则，法院可以调取的销售量作为全部侵权产品的销售量来计算损害赔偿额。
五、利害关系人诉权的确定
我国《植物新品种保护条例》第39条规定是品种权人或者利害关系人，有权对侵犯植物新品种的行为，提起民事诉讼的具体法律依据，但是，利害关系人在什么条件下可以作为原告提讼，以什么形式参与诉讼，法律没有具体规定，实践中各地法院的做法不一。一般来讲，法院应当允许利害关系人和品种权人共同提起侵权之诉。如果利害关系人符合相应的条件，也可以单独提起侵权之诉。因生产、销售同一新品种，侵权人不需支付任何费用，而被许可人必须支付使用费，那么被许可人的产品成本必然高于侵权者，侵权者的产品在市场上将具有更强的竞争力。因此侵权案件中经营者往往是更大更直接的受害者，所以必须赋予利害关系人以相应的诉权。
利害关系人应当是指品种权实施许可合同的被许可人。根据实施许可合同的性质不同，利害关系人主要有以下两种：一是独占许可合同的被许可人。独占被许可人是当然的利害关系人，有权独立地对侵害品种权的行为提讼。二是非独占被许可人。非独占被许可人未经品种权人的许可不得单独提讼。但非独占许可人可以在许可合同中与许可人约定对侵权诉讼享有诉权。如果有合同约定，非独占许可人也可以享有单独提讼的权利。
六、植物新品种权侵权的判定
（一）、品种权侵权行为的构成要件
侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种的行为，法律另有规定的除外。品种侵权行为的构成要件应当是：
1、有被侵犯的有效品种权的存在。
一项品种只有在其被授予品种权的有效期间内，才受法律保护，在授予品种权前、品种权期限届满后、品种权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的使用行为不构成侵权。在品种权有效地域范围内的行为才可能构成侵权。
2、有利用品种权的行为。
生产、销售授权品种的繁殖材料、将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
3、未经品种权人的许可。
许可应包括书面许可、口头许可以及默示许可等形式。
4、以营利为目的的商业经营。
即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权；不以营利为目的，不构成侵权。
（二）、不构成侵权的抗辩理由
根据《条例》的规定，法律规定的例外情形，即不构成侵权的抗辩理由应当包括以下四种情形：
1、品种权人的权利限制，即合理使用和强制许可使用。合理使用包括科研特权和农民特权。2、品种权终止。
3、品种权被宣告无效。法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告可在答辩期间内向行政主管机关植物新品种复审委员会请求宣告该植物新品种权无效，因植物新品种权的授予是经过实质审查，法院一般不应中止诉讼。
4、诉讼时效。应适用《民法通则》关于普通诉讼时效期间和最长时效期间的规定。对于连续实施的侵权行为可以依照最高法院法［1998］65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的规定执行，即从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提讼之日止已超过2年的，在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。
实践中当事人常以持有种子管理站颁发的种子生产许可证作为抗辩理由，对于此种抗辩，一般不予采纳。各级种子管理站如果没有审查申请人是否征得品种权人的书面同意，而颁发了种子生产许可证，这种颁发证书的行为并不必然认可其生产授权品种行为的合法性。因为生产品种包括授权品种和非授权品种，根据《种子法》的规定，在申报生产许可证之前，申请人必须确认自己所申报的品种是否授权品种，这种确认行为是一种法定义务，违背了法定义务，应承担相应的责任。
（三）、销售方是否承担赔偿责任
在植物新品种侵权纠纷中，销售方对产品的来源的合法性有严格审查的义务，销售方应当承担严格责任。这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。我国《种子法》对此有专门的规定，因此应当适用特别法。生产方必须严格按照许可证许可生产的品种进行生产，经营方从生产方处购买种子首先要审查生产方的生产许可证，看其生产的种子是否具备生产许可的条件，也就是说经营方必须对种子的来源进行严格的审查。因侵权品种的生产方未经权利人许可，无法取得权利品种的生产许可，其对外销售侵权产品具有明显的违法性，经营方若再购买销售，就具有明显的主观过错，两者的行为已经构成共同侵权，应当承担连带责任。
七、被告拒不提供有关侵权获利的证据，赔偿数额的计算
对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的人民法院除了可以查封其账册等资料。依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。这完全符合《民事诉讼证据规定》第75条的规定。在被告拒不提供有关侵权获利证据的情况下，完全可以推定原告主张的合理赔偿数额成立。如果被告的生产规模大，并以侵权产品为主要的经济来源，完全可以支持原告主张的全部赔偿数额。
故此，关于推定侵权证据有对方当事人掌握的问题，对当事人有证据可提供而不提供的，可以根据《民事诉讼证据规定》第75条的规定，推定其持有侵权证据。这样即可以加强对权利人的保护，减少保全的风险，有可以有效的遏止抗法行为，便于保全措施的顺利完成。
八、植物新品种损害赔偿的原则、计算方法
l、品种权侵权损害赔偿的归责原则和赔偿范围
在品种权侵权损害赔偿没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则。同时确定全面赔偿原则为损害赔偿的基本原则，但不适用“惩罚性赔偿”原则。损害赔偿的范围包括直接损失和间接损失。直接损失指对侵权直接造成的品种权使用费等收益减少或丧失的损失，因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用。间接损失是指品种权处于生产、销售、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。
2、损害赔偿额的具体计算方法
基于品种权与专利权的相似性，参照专利法的有关计算方法，确定品种权损害赔偿的具体计算方法：
（1）、以权利人因被侵权所受到的损失作为损害赔偿额的依据。根据品种权人的授权品种因侵权所造成销售量减少的总数乘以授权品种的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，以权利人生产的平均利润与行为人已销售的产品数量乘积作为损害事实。
（2）、侵权人因侵权所获得的利益作为损害赔偿额的依据，根据该侵权产品在市场上销售总数乘以每单元侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
（3）、参照许可使用费，根据品种的类别、侵权人侵权的性质和情节、许可使用费的数额、该许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。
（4）、确定法定赔偿额。品种权的保护规定没有确定法定赔偿额，但是根据2001年6月12日在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话精神，其他侵犯知识产权纠纷案件的酌定赔偿额问题，可以参照专利、著作权等有关司法解释的精神，由人民法院根据侵犯的知识产权的性质和侵权人的侵权情节公平合理地予以确定。专利权是与品种权最相近似的知识产权，在酌定赔偿额上参照专利权赔偿数额的规定。
九、侵权产品的处理
这个问题主要涉及农民的利益。种子生产企业一般委托农民制种，并按照合同进行回收。若侵权产品仍在田间，按照品种权不延及收获物的原则，应允许种植农民收获。但不能按照种子进行收购，应作粮食收购并加工，以防止其作为种子再流入市场。由此给种田农民造成的差价损失应当由侵权人承担。为维护农民的切身利益，如果品质权人同意，也可以由此根据制种的质量按照种子回购。若侵权人已经回收种子入库，应当依法收缴，并加工为成品粮出售，粮款收归国库。
对于被诉侵权人对侵权品种无异议，且处于生长期、铲除后尚来得及补种其他作物不至于造成更大损失的，可判决侵权行为人铲除侵权品种；对于侵权品种尚难以从外观性状准确判断或已作出准确判断，但如判决铲除再行补种已误农时难以补种其他作物的，可对被诉侵权品种的种植区域确定地址，在当地村民委员会、原被告双方共同参加的情况下，以现场勘验笔录、摄像、录像等方式固定证据，待收获后再行收集证据或处理侵权产品；对于已收获的侵权产品可借鉴种子行政管理部门的一些处理方法促成调解。由权利人以商品粮或略高于商品粮的价格回收。如调解不能促成权利人回收侵权产品的，可判决将侵权产品交由粮食收购部门收购，由侵权人赔偿损失。在粮食部门收购前，对侵权产品一定要采取保全措施．收购后要监督侵权产品混入商品粮，防上其流入种子市场。
十、农业知识产权保护有待加强
1、进一步加强农业知识产权的立法工作。
建立统一完善的农业知识产权法律体系，能够使公众更全面、准确地了解自己和他人权利的范围及救济手段，避免法律规范之间的交叉冲突，是农业知识产权保护工作的基础和依据。在完善的农业知识产权法律体系中应包括动、植物进出境检疫法及其配套法规，农产品、食品和农业生产资料的进口技术标准，与地理标志和民间工艺等相关的规定，对动、植物新品种及新组合的保护，以及根据我国实际的承受能力，逐步放开的对农业生物技术中转基因技术、基因克隆技术等的保护等。此外，在加强立法工作的同时，还要加强对农业知识产权有关法律知识的宣传、学习、教育工作，以努力提高国民的法律意识和遵守知识产权法的自觉性。
2、完善司法保护中的各项制度。
司法保护是知识产权保护的中心和关键环节，是最重要的知识产权法律实施活动。加入世贸组织以来，随着一些领域的过渡宽限已经逐渐到期，处于弱势地位的中国农业将受到严峻挑战，因而加强农业知识产权保护，除了要建立完善的法制体系外，还要建立高水平的司法体系。具体而言，一是要建立健全农业知识产权案件审判组织。由于审理农业知识产权案件要求的专业性强、技术含量高，各省、直辖市、自治区的高级人民法院和中级人民法院，要根据需要设立农业知识产权审判庭或在有关审判庭里设立专门审理知识产权案件的合议庭，以保证执法的统一性，并积累经验、提高知识产权案件的司法水平；二是要完善各项责任制度。即对于侵犯他人知识产权情节严重、构成犯罪的，可以依法追究其刑事责任，对公民、法人和其他组织因不服知识产权行政管理机关处理的知识产权纠纷决定提起的行政诉讼，人民法院有责任依据行政诉讼法进行审理，并依法做出维持、撤销或变更行政决定的判决。
3、强化权利人自我救济意识。
自我救济包括知识产权集体管理组织保护与知识产权人或其他利害关系人的自我保护两种。集体管理组织是对知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事物的部门，我国各级农业行政管理部门、科研教学单位、企业、农民要自觉学习农业知识产权保护及相关法律知识，深入了解申请专利、植物新品种保护、商标以及著作权的条件、程序等，树立知识产权观念，提高维权意识和能力，积极依法取得自主知识产权，提高农业知识产权申请的数量和质量。
国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得与使用信息的方式。知识产权法在网络环境下正经历必要的调整，而版权制度对网络下的“复制权”重新定义，提出了挑战。只有承认“数字化”作品不产生新作品和暂时复制已构成复制，才能更好地保护版权人的利益。知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应与数字化相融合。因此，在实践中尽快地以立法确认版权保护中的网络传播权也是非常必要的，因为它是版权发展的必然结果。传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。因此，在现有的尚不完善的网络技术基础上，版权的司法实践的保护，是我们必须注意的一个问题；对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是我们必须面对的现实。
关键词：互联网（网络）、网络复制权、数字化、暂时复制、网络传播权、版权。
互联网从技术上说，是相互连接的IP网络系统，是成千上万计算机网络通过TCP/IP网络工作协议即时连接而成。它是全球计算机信息和通讯资源的综合体，是一个无中心的全球信息媒体。它所组成的网络空间将全球各个方面联系在一起，可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、电子出版、查询信息、发送电子邮件。它的发展，改变了人们的生活，也对人类现有的法律制度构成了挑战。
由于网络上传播的大量信息是知识产权所保护的客体，所以知识产权法律制度受到网络的巨大冲击。因此，知识产权法律制度正在网络环境下经历必要的调整，在版权方面表现的更为明显。而版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。同样，在“网络时代”如果版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式，就等于在版权保护制度上为网络传播开了一道“后门”，版权人的利益将从这样一道“后门”源源不断地流失。因此，将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向，大势所趋。本文就从版权方面来着重论述网络对现有知识产权法的影响。
一、网络与作品的复制权
在版权中复制权是较为重要的权利。它是使用获得报酬的一项权利，在版权人财产权中属于核心地位。根据我国《著作权法》第52条的规定，“复制权”指以印刷、复印、临摹拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由此看来，传统的传播方式“复制”都需要借助有形载体。但数字化网络作品无须任何有形的载体就可以被复制为“0”和“1”的信息流，虽然这种信息流必须借助媒介加以表达，但这种信息流却实实在在地记录了原作品。就此一些国内法学家认为我国复制权的范围较为狭窄，应重新划定复制权的定义。在重新定义复制权时，法学家们建议有三个问题必须加以澄清，即数字化问题、暂时复制的问题以及权利限制的问题。就以上三个问题我将分别加以论述。
1、数字化问题
“数字化”即受保护作品以数字化的信息流在电子媒介上存储使用。
这个问题在“WCT（《世界知识产权组织版权条约》）议定声明”和美国、欧洲的立法中都已解决。WCT议定声明认为，“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用数字化环境，尤其适用于数字化形式作品。”但在我国却存在两大不同的争议。第一种是将数字化作为对作品的“演绎定义”而不是复制，而另一种则认为是复制。目前大多数的法学专家是同意“第二种观点”（1）。我认为根据我国《计算机软件保护条例》的规定，“计算机程序都是代码和符号指令序列”，即都是数字化作品。当这些数字化作品被从一个电子媒体发送到另一个电子媒体存储，也就是在后一个电子媒体中形成一份该作品的复制品。而这一从“数字化”到“数字化”的过程纯属“复制”。虽然数字化的过程也需要付出劳动甚至需要专业技巧，但付出劳动和技巧的目的是保持与原作品完全一致。因此，法律必须把“数字化”明确列为一种复制形式，而这一“数字化”问题在司法实践中已有了明确的体现。在1999年王蒙等六名作家“诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”就涉及到如何认识“数字化”问题（2）。该案中“世纪公司”将六位作家的作品擅自上载到其网站“小说一族”栏目中。然而最后法院审查认定：将他们作品数字化上网并不产生新作品。虽然作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统，并转化为二进制数字编码，但这种转换行为本身并不具有版权意义上的独创性。信息技术和通讯技术的发展，数字化信息在网上传播，对作品的使用产生了很大冲击。我们认为，从知识产权保护的角度，每一次科学技术的重大发展必然引起作品的表现形式、传播手段和方式的变化，使知识产权的保护得到扩张。所以说，作品的数字化问题，只是随着当代社会电子出版物的应用而生，这种信息化的复制必须作为复制的一种被写进《著作权法》，这样才能保护版权人的利益，体现知识产权法的立法目的。最高人民法院《关于审查涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条就对数字化作品的著作权问题做出了规定。作品数字化并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品与传统作品作为《著作权法》保护的客体也并无区别，故《著作权法》第10条规定的各项权利内容，同样适用于数字化作品在新的领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的，原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。
2、暂时复制问题
首先来解释何谓“暂时复制”。即当要一个信息显示出来时，在存储中暂时的复制信息。而对于我们所要讨论的就是：作品并不储存于硬盘当中，而是存在随机储存器中这是否构成复制。有些人认为如果仅仅是浏览就构成复制对使用者未免过于苛刻，因为存储的时间过短，一旦计算机出现故障，断电或关机，显示器上的显示即消失。所以只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来才构成复制，简而言之这种随机存储不是永久性地保留，而是较为短暂地存放，而且并没有给版权人造成实质的损害。另外，他们还认为由于我国是版权作品进口国，若暂时存储构成复制，那就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品（3）。
我认为暂时存储构成复制。因为用户的计算机之所以能够显示作品，正是因为计算机随机存储器对作品进行了复制。特别是发达国家的版权人士主张：尽管数字传输导致的计算机存储器上的显示十分短暂，但就在十分短暂的时间里，用户计算机显示器再现了作品。因此，复制行为发生了。也就是说，暂时复制以计算机随机存储及显示器为载体与永久性的复制件一样，仍是复制件。并且WCT和WPPT认为“任何形式的复制都在版权人的专有权范围内，电子媒介上的复制也不例外。”
因而应承认暂时复制是在版权人的专有权范围内，但有时可以在复制不与作品的正常使用冲突，也不致无故侵害作者的合法权益的情况下，作出例外规定，允许使用者复制作品而不构成侵权。
暂时复制虽然只是存储于计算机的随机存储器中，但已构成复制。因为互联网环境下一些版权人已通过一定的技术保护手段，对其作品的网络使用方式加以规定，例如对于一些商业性的付费网站，如果想浏览其网页内容并将其下载时，必须使用一定的技术手段使任何人只有在付费情况下，才能以收听收看的方式获得该作品。并且，不能获得永久性复制件。如果不承认暂时复制权在版权人的专有复制权范围内，任何绕过该技术手段收听或收看了版权作品，他就没有侵犯版权人的任何权利。如果我国一厢情愿地规定暂时复制不在版权人专有权范围之内，只能是不利于我国版权人利益的保护，而且还不能保护我国的作品使用者从国际互联网络上阅读或浏览其他国家有价值的作品的权利。
当然，将网络环境下的暂时复制的复制权列为专有使用权，并不会给公众使用作品带来很大的负面影响。版权人的权利范围扩大的同时，法律可以限制版权人的权利而划定一定的范围内对作品的合理使用不应认定为侵权。也就是说立法者可以根据《民法通则》的社会公共利益原则作出例外和限制的规定，以保障合理使用的目的，使他们不受版权人的追究，不构成侵权。反之，则此类行为应视为侵权行为。
而1996年的“互联网条约”——WCT和WPPT的规定也是如此。此外我国《著作权法》对复制下的定义中，列举了复制所采取的形式，而并没有揭示出复制内涵的本质特征。我国对于法律的规定很难从该定义的字面上看出“暂时性复制”是否构成我国版权意义上的复制。因此。我国《著作权法》规定的版权人、图书出版者、表演者、录像者、广播组织的复制权都不覆盖“暂时复制”。而在我国的《计算机保护条例》第3条规定了“软件复制”的概念，即“复制”指把软件转载到有形的物体上的行为。与《著作权法》第52条比较，我们可以看出《计算机保护条例》的定义在一定程度上揭示了复制的本质特征，即复制是将作品固定在“有形物体”上的行为。可是在字面上软件复制的定义是否包括暂时复制仍是不明确的，因为该定义对“有形物体”并没有交待清楚，是当时的社会环境所造成的。
网络发展一日千里，所有在今天不可思议的事情也许在明天会司空见惯。因此，在我国确立广泛的包括暂时复制在内的复制权是非常可行且必要的。
3、权利限制和合理使用
法律制度对版权人的复制权保护应当是完全的，任何一种复制的方式都应在复制权的范围之内，网络上的复制权亦是如此。同时我们也就该注意到如果过分强调复制权而不加以限制，公众就会失去在网上浏览信息的自由，信息的自由流通就会受到妨碍，网络中介服务者就会因无法觉察的系统自动复制而承担侵权责任，连刚新兴的网上图书馆、远程教学发展都会受到遏制。
而且，对版权作品的合理使用也是大多数国家《著作权法》对著作财产权的一种限制。复制权定义范围的扩大必然给合理使用规则带来新的问题，即如何在新的技术条件下使著作权人的版权和公众的社会信息知情权都能够受到合理地保护是异常迫切的。互联网作为一种新的传播途径，在使公众获得了从未有过的广度和从未有过的便利的信息同时，却给版权人带来了许多麻烦。因为这种新技术使各种形式作品的复制轻而易举。合理使用与侵权使用的界限，在新的技术、新的传媒中几乎消失。针对这一点我必须讨论一下网上“浏览”行为，即网络上的数字化浏览是否是合理使用呢？
我国的《计算机保护条例》第21条第12项规定，“合法持有软件复制件的单位、公民可以不经该版权人同意，根据使用的需要把该软件装入计算机内。”这些对软件版权的限制都是为了不影响软件的正常使用功能而规定的。软件的使用者对软件的复制是使用软件所必不可少的步骤。如果把这些数字文件也给予计算机程序同样的待遇，把在浏览中产生的暂时性复制视为“使用”所浏览的版权材料必不可少的步骤。可是用这种专门针对软件版权的权利来解释网络上的浏览是不足取的。我国《著作权法》第22条12项规定“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已发表的作品，可以不经版权人许可不向其支付报酬，但应指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯版权人依《著作权法》享有的其他权利。”这一条权利限制主要针对是为私人目的使用作品的行为，即复制、改编作品的行为（4）。至于对作品的“浏览”，原本是不包括在权利限制之中，因为“看”作品的行为并不构成作品的使用。然而在互联网上“浏览”信息的行为附带产生了对作品的使用（主要为“暂时性复制”），这使“浏览”与权利的限制发生联系。如果用户在网上浏览的信息确实是为个人学习、研究或欣赏的目的，而且被浏览的、下载的网页上供公众访问的作品一般都属于已经发表的作品，那么，这种浏览行为就可以被纳入《著作权法》第22条第1项之规定，只不过数字化的浏览所产生的复制是附属品，用户对此不经意，甚至一无所知，无法按法律要求来指明作者的姓名或作品名称。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题解释》第3条规定，除著作权人声明或上载作品网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬注明出处，不构成侵权（5）。
因此，在法律中明确规定“浏览信息过程中计算机或其他装置的正常运行所产生的暂时性复制件不构成版权侵权，但这种复制不得与作品的正常利用相冲突，也不能不合理地损害作者的合法权益”是非常必要的，而对于这些规定的出台也可以使用户在浏览信息时就可以放心进行正常的信息交流，法院审理也更有依据。
二、版权保护中的网络传播权
版权保护的基本内容主要是由《伯尔尼公约》规定的，而此项公约中有关版权人各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。网络传输作为一种崭新的传播作品的方式，并没有改变版权作品本身的内容，但却根本改变了传统的作品传播方式。作为一种崭新的传播方式，其源于国际互联网将全球信息网联为一体的巨大的包容性和任何人可以随时随地上网信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨碍文化传播的前提下保护版权人在新技术下的利益，从而维护著作权制度的稳固，促进文学、艺术和科技创作，是著作权制度诞生以来永恒的主题。
1、赋予版权人网络传播权的意义及立法模式
著作权制度从来都是以不断地吸纳包容的方式将新的传播方式纳入新的传播技术的范畴。而网络时代的传播权与传统的传播权之间既不属于戏剧、音乐作品的表演，也不属于文学作品的范畴。因此为了弥补这些原有传播权不足以覆盖的缝隙，世界知识产权组织形成了著名的“互联网公约”——WCT和WPPT两个条约。这两个条约明确赋予作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权。但是，该条约只是勾勒了这种新专有权的外形，并没有限定具体的保护方式和权利内容，而具体问题由成员国的国内法作出，因此，根据各国的具体情况，一些法学专家认为，如何赋予版权人网络传播权，目前可以选择三种不同的立法模式。
第一种为“隐含式”，即用版权人现有的发行权、公开表演权和公开展示权覆盖作品的网络传播[]。
第二种为“重组式”，即对版权人的各类作品传播权进行重组，把除复制发行权之外的其他传播方式（包括网络传播）统一为一种综合性的传播权。
第三种为“新增式”，即不改变现有版权的范围，赋予版权人控制作品网络传播的权利。
2、我国对网络传播权的认可现状及立法要求
在我国知识产权法中，目前尚没有对网络传播权的立法规定。但在我国的司法实践中对网络传播权进行了部分认可。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经肯定了网络传播应为作品的一种传播形式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。其中的原因是实践中某些人擅自将他人在传播媒体上发表的作品“移植”到网站上使用，或将他们发表在一个网站上的作品擅自“移植”到自己的网站上使用，由此产生了许多版权纠纷。如果依据我国《著作权法》处理起来就比较困难，因为它们都直接涉及到版权人是否有权控制作品在网络上的传播问题，而这在我国《著作权法》里是找不到的，这就需要在实践中加以肯定。
例如，“瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏东区东方信息服务有限公司版权侵权案”就是这样一起案例（6）。原告瑞得公司设立“瑞得在线”网站，并在每个栏目的主页上有特定标志。可是，在1998年12月原告发现被告设立的“东方信息公司”网站主页内容与“瑞得在线”主页部分内容相似，并且进行了公证。后来原告依法向北京海淀区人民法院被告侵犯其合法权益。最终法院判决认为被告未经原告允许又未向原告支付报酬，而使用原告享有版权的主页上的内容设计，并将该主页上载到国际互联网络，而且在其主页上设立“商业性征集广告”等栏目，故被告的行为侵犯了原告的保护作品完整权及作品使用权和获得报酬权，应承担相应责任。这说明法院既然认为擅自将他人享有的版权上载到互联网构成对版权的作品使用权和获得报酬权的侵犯，那就说明法院认定作品在网络上的传播属于受版权人控制的作品方式之一。
从我国互联网的发展现状来看，版权人无疑也需要网络传播权。而频频出现的“涉网纠纷”就说明了这一点。并且世界知识产权组织的两个条约WCT和WPPT的出现说明网络传播权已被提到了版权国际保护的桌面上。上文提到网络传播权的三种模式即“隐含式”、“重组式”和“新增式”，有些专家认为可以采取“隐含式”网络传播权来解决司法实践中遇到的问题（7）。因为从我国《著作权法》第10条第5项之规定的版权人各项专有权来看，发行权、公开表演权和播放权最有可能解释为“隐含”的网络传播权。
但从国外立法情况比较中，大多数专家认为发行、公开表演、播放权这三项权利包含不了网络传播权。根据《著作权法》，“发行”指向公众提供固定在有形载体上的作品复制件的行为，而网络传播并未导致有形载体转移，因此不能称之为发行。而“表演”从传统习惯来讲，仅指现场表演，即实物在现场表演，更不用说网络传播了。“播放”指通过广播电视对作品的传播，而网络传播显然是不同于广播，而不能被广播所包容。可见这种“隐含式”的解决方式是不妥贴的，但是上述的“涉网案件”的判决似乎也都表明网络传播权的问题是根据现有法律就可以解决的。
有些法学专家认为主要有两方面的依据，一是网络传播权是必定存在复制的，因此借助《著作权法》中的复制权可以达到保护版权人的目的。而其中有些复制（上文提到的“浏览”）属于《著作权法》规定的合理使用，不需要取得版权人的授权外，复制作品都必须取得版权人的授权，否则即构成侵权（8）。虽然与网络有关的作品复制的范围和性质还有些争议，国内外的专家也没有形成共识，但像作品数字化这样明显的复制不论在国外还在国内早已形成了结论。因此，擅自将他们的作品数字化，上载到互联网，存储在互联网的服务器中的行为至少侵犯了复制权。
二是我国《著作权法》第10条第5项并没有将版权人的专有权利所涉及的作品使用方式作穷竭式的列举。该项规定“版权人享有以复制、表演……等方式使用作品的权利”，一个“等”字为版权的权利扩展提供了可能。伴随现在网络媒体迅速发展的现实，作品在网络上的传播应当属于《著作权法》第10条第5项所规定的“等”作品使用方式中的一种（9）。因此，未经版权人允许在网络上传播作品的行为构成侵权。
在最高司法解释没出台以前，这种解释既不是最高人民法院作出的司法解释，也不是立法机构作出的立法解释。而且《著作权法》对表演者、广播组织者和录音录像制作者等有的权利作了穷尽式的列举。网络传播权无法被解释在内。相反MP3的普遍采用，使大量的录音制品得以在网络上传播，网上广播甚至网上实况也在迅速发展。因此，表演者、录音制品录制者、广播组织者等显然也需要拥有网络上的传播权。WPPT对此作出了明确规定：“表演者和录音录像制作者分别就其表演和录音录像制品在网络上的传播享有专有权”。而最高法院也根据这一点，将网络传播作品作为著作权法的一种传播方式肯定下来（10）。
因此，我认为知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应与数字化相融合。因此，综合性的广义的传播权是版权保护发展的必然结果。
三、结语
应当指出，国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得与使用信息的方式，传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。
因而在现有的尚不完善的网络技术基础上，对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是必须面对的现实。
注释
1、以郑成思为代表的一批知识产权专家坚持认为这是一种“复制”，因为它没有任何创新，而国内另一派学者则认为应该是“演绎”，因为数字化是一种全新的东西。应当指出，“演绎”说是站不住脚的，在国际各国立法即著作权相关国际条约中，也都认为这是一种“复制”，而非什么演绎。
2、参见汤兆志，《网络传输的著作权保护-----谈六作家诉“北京在线”著作权侵权案》，《著作权》2000年第1期，第8-11页。
3、参见薛虹《因特网上的版权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，郑成思主编，中国政法大学出版社。
4、参见刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。
5、参见蒋志培，《依法加强对网络环境下著作权的司法保护》，《著作权》2001年第1期，第49页。
6、参见徐清玲：《国际互联网环境下有关版权问题的权利》，载《知识产权文丛》（第四卷），郑成思主编，中国政法大学出版社
7、参见李明德，《数字化和因特网环境中的版权保护》，《著作权》2000年第3期，第21页。
8、参见《著作权法》第22条第1款第6项。
9、参见杨柏勇，《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，《电子知识产权》2000年第2期第28页。
10.但我国的做法与国际通行的传统版权保护原则并不一致，国际通行的传统版权保护原则是一种严格责任。参见《版权法》P225-230，郑成思著，1997年修订本，中国人民大学出版社。
参考文献
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4、徐清玲：《国际互联网环境下有关版权问题的权利》引自《知识产权文丛》（第四卷。）
5、杨柏勇：《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，引自《电子知识产权》，电子工业出版社。
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7、《世界知识产权组织表演和唱片条约》（日内瓦1996、12、20）。
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（一）重金属污染的形成机制。重金属污染的形成机制，可以从产生因素、来源途径、产生主体和产生时间等方面来分析。（1）产生因素：包括自然因素和人为因素。重金属在大气、水体、土壤、生物体中广泛分布，个别地区如喀斯特地区因石漠化导致重金属释放而造成自然环境中重金属污染；重金属一般以天然浓度广泛存在于自然界中，由于人类对重金属的开采、冶炼、加工及商业制造活动日益增多，造成不少重金属如铅、汞、镉、钴等进入大气、水、土壤中，人为引起严重的重金属污染。（2）产生途径：主要来源工业污染、交通污染和生活垃圾污染。工业污染大多通过废渣、废水、废气排入环境，在人和动物、植物中富集，从而对环境和人的健康造成很大的危害；交通污染主要是汽车尾气的排放；生活污染主要是一些生活垃圾的污染，废旧电池、破碎的照明灯、没有用完的化妆品、上彩釉的碗碟等。（3）产生主体：首先，许多地方政府大力发展经济，盲目追求GDP的高速增长。因此，对于涉重金属污染的企业，不少地方政府往往采取非常宽松的投资政策，对涉重金属企业项目考察不严格、监管力度松散，发生了多起重金属污染事故。据报道，某地由于土壤重金属污染严重，曾经在2007年大规模整治铅酸蓄电池生产企业，但被整治企业却接到了山西、河南、湖南、广西等地的邀请，将污染企业成功的转移，也为后来各地的重金属污染事故埋下了伏笔。其次，企业是造成重金属污染的主要来源者。湘江流域涉重金属企业总计1635家，湘江重金属污染与地方产业结构直接相关。大部分大、中型企业,尤其是有色金属和稀有金属矿藏的开采、冶炼企业在湘江流域齐聚。虽然湖南省在全国率先扛起重金属污染治理示范大旗。尽管旷日持久的“排毒”战已持续20多年，然而，专家的定性仍为“积重难返”。再者，日常生活中，民众的不恰当处理废旧电池等造成的重金属污染也是组成部分。（4）产生时间：历史的沉淀与现实的积累。重金属污染的形成不是一朝一夕的，既有历史的沉淀，以各种化学状态或化学形态存在的重金属，在进入环境或生态系统后就会存留、积累和迁移，造成危害。如随废水排出的重金属，即使浓度小，也可在藻类和底泥中积累，被鱼和贝的体表吸附，产生食物链浓缩，从而造成公害。根据湖南省环保厅历年对湘江水质监测数据,湘江总体水质在自上世纪90年代呈恶化趋势,总体污染特征是以有机污染为主的重金属、微生物复合污染,其中重金属污染特征尤为突出。也有现代工业的三废排放、农业化肥的过度使用和人们生活垃圾无序处理而形成的污染，而且，经济越发达，重金属污染的现象愈发严重。
（二）重金属污染的主要特点。（1）来源复杂。重金属污染来源于自然界，来源于工业、农业、人们的生活，来源于城市和乡村。（2）主体多元化。人为造成重金属污染的主体众多，有政府、企业、公民。而且受害主体不特定化。（3）时间长，隐蔽性强。由于历史的积累以及对重金属污染防治的忽视，重金属污染的时期长，其造成的危害不会马上体现处理，不易为人们所重视。（4）影响深，危害大。“重金属污染的危害主要体现在两个方面：一是对环境的污染；二是对人体的伤害。”在环境污染方面，重金属污染与其他有机化合物的污染不同，不少有机化合物可以通过自然界本身物理的、化学的或生物的净化，使有害性降低或解除。而重金属很难在环境中降解。在开采、冶炼、加工及商业制造活动中排放的重金属污染物进入大气、水，造成大气污染和水污染，最终，大部分重金属停留在土壤和河流底泥中。当环境变化时，底泥中的重金属形态将发生转化并释放造成水污染。在对人体的伤害方面，重金属通过大气、水、食物链进入人体，在人体内和蛋白质及各种酶发生作用，使它们失去活性，并在人体的某些器官中富集，如果超过人体所能耐受的限度，会造成人体急性或慢性中毒，具有致癌、致畸及致突变作用，对人体会造成很大的危害。（5）综合治理任务艰巨。重金属污染防治涉及多个部门、多个地区、甚至多个省份的协调与综合治理。湘江流域涉重金属的防治就涉及株洲、衡阳、郴州、湘潭、娄底5个市。需要发改、财政、国土、环保、工信、卫生、安全、科技等多部门的合力与协调。
二、重金属污染的形成机制对构建司法保护机制的主要影响
我们所说的重金属污染指的就是因人类活动导致环境中的重金属含量增加，超出正常范围，并导致环境质量恶化。从重金属污染形成机制和特点来探析其法律机制的主要问题，能更好的对症下药。
（一）来源的多样性突显我国重金属污染防治法律制度不完善。重金属污染存在于水体、大气和土壤等。对于重金属污染的防治，我国的《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《土地管理法》、《危险化学品安全管理条例》等立法中均有涉及，但没有形成系统的重金属产过程中污染防治制度体系。原则性立法过多、可操作性差、基本法律制度没有建立起来。（二）主体的多元化导致责任机制不健全。政府的监督责任不健全甚至缺乏；污染企业的法律责任追究机制不健全；民众环保意识不足，法律救济途径存在缺陷。（三）治理的长期性与复杂性彰显出法律规定顾此失彼，不全面。我国重金属污染防治注重工业排放的治理，对农业和生活垃圾污染缺乏应有的关注。我国环境污染防治法注重工业生重金属的排放控制，忽视生活活动中重金属的污染物的排放，也忽视对生活环境中重金属污染物的监测、评价与管理。④而随着科学技术的高速发展，很多重金属应用到日常消费产品及农业用品中。由于这些含有重金属产品的使用日益广泛，回收困难且没有建立完整回收、处理系统，加上消费者对重金属的存在及其危害缺乏了解而容易轻视，易导致含有重金属产品在使用、丢弃、冲洗处理、掩埋中，扩散了重金属污染的范围，加重了污染的程度。（四）影响的深远与严重的危害性考量着国家司法的综合执行力。我国环境法学专家蔡守秋教授指出：“我国现行的污染防治法都存在一个最大的弊端：没有有效的执行手段和责任追究机制。”污染者因为处罚力度不够大，于是污染事件时常发生。但问题的关键是法律法规的责任追究机制不健全、处罚力度不够大。这已经成了解决土壤重金属污染问题的一大顽疾。（五）综合治理的艰巨性使得实践操作中综合治理与协调机制缺乏可操作性。整治重金属污染是一项长期、复杂、艰巨的任务，影响包括重金属污染防治在内的环境保护任务的实现，一是缺乏对政府及其有关部门环境保护责任及其监督的法律规定，环境管理体制有待改革和完善。二是需要加强环境信息公开、公民环境知情权的保障、公众参与环境决策和公众监督机制。三是一些重要的环境管理制度尚需建立和完善，一些环境制度可操作性不强，存在污染防治责任不明确、违法成本低、环境健康损害救济难、环境公益损害救济难等问题。
三、构建我国重金属污染防治法律机制的对策
关键词：网络版权、网络复制权、数字化、网络传播权
随着电子计算机与数字技术的飞速发展，网络正以飞快的速度进入寻常百姓家，影响着人们的日常生活，网络上的侵权纠纷案也与日俱增。传统的版权法在保护网络环境下版权主体的权利时已显得力不从心，如何实现网络环境下的版权保护越来越成为人们关注的焦点。
一、网络版权面临的挑战
当代信息技术的飞速发展使网络环境下的知识产权保护问题日渐突出，呈现出许多前所未有的特点。
1.网络环境下知识产权的专有性面临挑战
专有性也叫排他性，是指权利人对其智力成果享有独占性，任何人未经许可，不得擅自使用。而信息一旦上网则变成公开、公知或公取的信息，而且信息的传播不再依赖载体，因此很难被权利人控制。
2.信息交流的迅捷对知识产权时间性的挑战
知识产权保护有一定的期限，一旦保护期届满，权利即宣告终止，这样既保障权利所有人在一定时期内能够享受其智力成果，获得合理回报，又防止因保护时间过长而阻碍信息传播和社会科技文化事业的进步。在网络环境下，信息的传输速度极为迅速，且范围更广，这使得权利人能够在较短的时间内通过授权而获利。例如，以前也许用几年时间才能销售几万册图书，在今天通过网络只要几个月便可实现，而且销售范围更广。因此，知识产权的法定保护期有越来越短的趋势。
3.网络对知识产权的地域性形成挑战
一般说来，一国的知识产权只能在该国法域内受到法律保护，除非该国加入的国际条约和与它签订的双边协定另有规定外，任何国家都不自动保护他国的知识产权。随着网络的飞速发展，信息很容易在世界范围内广泛传播，这就使得国与国之间的界限越来越模糊。由于各国法律对知识产权保护的标准和水平各不相同，这就会使得网络上的侵权行为难以认定，执法主体难以明确。因此，时代的发展越来越需要各国统一知识产权法律保护的标准。
二、目前网络环境下版权司法保护存在的问题
随着信息技术和网络的飞速发展以及作品的数字化，作品的传播形式发生了变化，速度也更加迅捷。对于网上作品的版权是否应该保护，该如何保护的问题人们争执不休。我国现有的《著作权法》和《民法》对此均没有明文规定，国际上虽然有世界知识产权组织在1996年12月通过的两个涉及网络知识产权保护的新条约，即《WIPO版权条约》和《WIPO表演和录音制品条约》，但是批准加入的国家还很少，因此，目前网上版权保护的直接法律还是很欠缺，许多问题仍在探讨和研究当中。
（一）作品的数字化问题
数字化技术是依靠计算机技术把一定形式的信息输入计算机系统并转换成二进制数字编码，再进行组织、加工、储存，采用数字传输技术传送，根据需要再把这些数字化了的信息还原成原来的文字图像等信息形式。作品的数字化是将传统作品转换成计算机可识别的语言，其目的并不是要创作另一种形式的作品，数字化属于间接复制行为。
（二）网络传输对版权人经济权的影响问题
随着信息技术的飞速发展，互联网已经成为一种新的传播形式，人们称之为“第四媒介”。与此同时，大量的版权作品被数字化并在网络上传播，相应的问题也因此产生了，那就是将数字作品搭载到计算机互联网上向公众传播是否属于著作权人的一项专有权利。从版权保护制度的发展历史来看，它一直随着传播技术和方式的发展而发展，从印刷术到无线电广播、电视，无不伴随着版权制度的沿革，因此也有理由将版权人经济权益的保护延伸到网络环境。
1.网络传输与传播权。为了适应网络环境下版权和邻接权保护的需要，世界知识产权组织于1996年12月签订了两个新条约，这两个条约分别为作者、表演者和唱片制作者规定了一项新权利即公共传播权，分别授权作者、表演者和唱片制作者，以有线或无线的方式（包括公众中的成员个人选择时间和地点的方式）将其作品向公众传播，这两个条约使得网络传输有法可依，使版权保护扩展到网络空间。而我国《著作权法》第5条对“播放”的解释，指通过无线电波、有线电视系统传播作品。对“摄制电影、电视、录像作品”的解释，指以拍摄电影或者类似的方式首次将作品固定在一定的载体上。这两种规定过于具体，无法把网络传输包括在内。
2.网络传输与复制权。1995年9月通过的美国白皮书认为在信息网络环境下，版权人的复制权相当广泛，绝大多数计算机之间的传播都涉及复制。根据美国法律，版权材料一旦进入计算机内存就是对该材料的复制。1996年12月通过的《WIPO版权条约》中也有类似的规定，但没有将“暂时复制”包含在复制权内。我国的《著作权法》所规定的著作权人的复制权未包括网络传输复制。
3.网络传输与发行权。美国的版权法明确承认网络传输属于公众发行，在版权人专有的发行权之内。《WIPO版权条约》和《WIPO表演和唱片条约》也均承认版权人在网络环境下的发行权。而在我国著作权法及其有关规定中“发行”指满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件，由于我国《著作权法》不承认“暂时复制”，这里的“复制件”仅指有形物体形式的复制件，因此发行权不适用于网络传输。
由此可见，我国《著作权法》没有涉及到网络环境下版权保护的有关问题，这表明我国在这方面已明显滞后于时代的发展。虽然我国法院在审理这类案件的过程中能根据实际情况，并借鉴国际有关法律来处理类似的问题，而不是仅仅依据《著作权法》等有关法律，但是立法相对滞后却为社会上那些善于捕捉法律漏洞的人创造了机会。因为他们往往会以我国有关法律没有明确规定为由，在这一问题上纠缠不清，其结果只能是浪费人力、物力。法院由于没有现成的法律来规范类似的问题，造成裁决不及时、不统一，而网络传播的速度是惊人的，在短短的时间内，版权人的利益就有可能遭受巨大的损失。因此，我国应当加快网络环境下版权保护的立法，以便及时有效地保护版权人的利益。
4.网络传输与合理使用。合理使用指在符合法律规定的条件下，他人可以不经著作权人同意，不向其支付报酬，使用已经发表的作品，但必须指明作者的姓名和作品来源。版权保护应当延伸到网络空间，但也不能无限制地扩张，过度保护反而不利于社会文化传播与文明的发展。合理使用的目的就在于确保公众对社会信息的知悉权，其作用也就在于合理地调节作品创作者、传播者和使用者之间的冲突，力图实现在维护作者权益基础上的三者利益的均衡，从而推动整个社会的繁荣与文化进步。
（三）网络环境下版权保护的难度加大
1.数字化复制的便捷使得版权保护难度加大。传统的版权法限制大范围使用以获得经济收益的违法商业行为，而忽视小范围的复制行为。因为传统的版权法假定复制技术是有限的，且成本高昂，同时商业利益的非法复制行为易于观察。
这种假设在传统的出版和传播技术下基本可行，但网络技术出现后，要将数字化的作品进行复制并大范围传播，变得非常容易而且成本低廉，网上版权的保护不能再像传统的做法那样可忽略个人的小规模复制和传播，因为这种行为在互联网时代的影响要大大超过以往任何时候。版权人要想在网络环境下充分履行其版权，也变得十分困难。
2.保护费用高使得版权保护的难度增加。从理论上讲，只要版权人掌握了最先进的网络跟踪技术，倾尽全力来搜索网上的非法复制和使用行为，就可以掌握到大量的违法事实，从而并得到赔偿，但这样做要花费无数的金钱、时间和精力，版权人由此付出的费用很可能会大于所获得的收益。
三、网络版权合理使用的方案
（一）网络版权的合理使用应当比网下版权的合理使用宽松
提出这一论点有不言而喻的五项依据：第一，从人类文明发展的历史看，任何阶段的文明均与文化、知识、技术的传播有密切的联系，传播促进人类文明，人类文明孕育新的传播形式，也孵育一代代的版权人与技术垄断者。但是没有对版权与技术垄断的限制，就没有人类文明的迅速发展；没有对版权与专有技术的合理使用，就没有新的作品与新的技术的诞生。第二，从人类传播的历史看，网络传播是比语言传播、文字传播、报刊传播更高阶段的传播形式，历史上任何更高阶段的传播，均比低一阶段的传播形式更少一些受到人为的限制，这是由网络本身的特性决定的；而传播形式的少受限制，即意味着合理使用的范围的扩大。第三，从世界各国文化的交流与交融看，人们希望突破文字传播、报刊传播、电视电台传播等单一传播的局限，最大限度接受多媒体作品的呼声与趋势日益强烈。而网络版权使用的过分限制（如比网下传播限制更多），无疑不能满足各国人民对文化交流渴望的需要。第四，从网络环境的技术与特性看，任何新技术的使用都意味着冲破传统版权束缚的努力，尽管每一次努力都带来对其束缚的加强；但每一次努力也都撕破了传统版权所构筑的某些藩篱。第五，从知识产权立法的宗旨看，设立知识产权的根本目的不仅仅是为了保护知识产权拥有者的利益，鼓励其对专有权的专用；而是为了最大限度地鼓励技术创新，促进技术进步，为人类与社会谋求更大的经济福利。
网络版权合理使用当顺应时代，顺应民意；任何限制网络版权合理使用，甚至缩小网络版权合理使用范围（比较网下版权合理使用而言）的任何行为，都是既有碍于中国网络事业与网络经济的发展，又有损于广大人民群众的利益。为了纠正2002年解释所造成的偏颇及影响，最高人民法院审判委员会2003年12月23日第1302次会议通过了关于修改2000年解释的决定。该决定对第3条的修改，除了将原第3条“上载该作品”改为“报社、期刊社”及删去“网络”（转载）两字外，没有其他有关网络转载、摘编作品的性质上、程序上或支付报酬上的任何实质意义的改变。因此，可以认为，这一修改，实际上仅仅是对2000年解释第3条的一种确认，令其成为有效的一个法律条文，继续对网络转载、摘编行为起规范作用。
(二)网络版权的复制权例外要有明确规定
《伯尔尼公约》第9条“复制权”第1款“原则”规定作者享有授权以任何方式或形式复制该作品的专有权之后，在第2款即规定了复制权的例外：“本联盟成员国的立法可以准许在某些特定情况下复制上述作品，只要这种复制不与该作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合理权益。”（注：参见刘波林译：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，中国人民大学出版社，2002年版，第45页。）这一规定，显然是授予成员国一种可以通过国内立法削弱专有复制权，即准许在“某些特定情况下”复制作品的权利，但这种自由必须以“不与该作品的正常利用相冲突”，“不致不合理地损害作者的合理利益”为前提。如何理解这种专有复制权的限制及其适度的例外，特别是这种限制在网络上的例外，学术界迄今并没有明确达成共识。笔者以为，网络上的复制权例外，目前起码在非营利性质的远程教育、教师教学、教育性音乐、教育广播材料、录像、数字图书馆版权保存等方面，应有明确的规定。
1.远程教育方面。新《著作权法》第22条第6款规定“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用”为合理使用，但强调“不得出版发行”。这是符合《伯尔尼公约》第9条的“指南”精神的。这里，当我们将远程教育视为扩大的“学校课堂”时，这种合理使用当适用于“远程教育”；然而，它发生了一个重大冲突，即“学校课堂”规定的是“少量复制”，远程教育一经上网，就不是“少量复制”所能控制的了，起码，全世界各地计算机生成的临时链接，就须以成千上万计。笔者以为，对远程教育的“复制”限制，为资源共享与知识传播的目的，恐怕只能通过技术手段，允许读者阅读，但控制其下载而已。至于整部作品打印所发生的问题，如果从经济的角度考虑，这种下载打印恐怕比到新华书店购买一部作品的成本要昂贵许多。
2.教学、教育性音乐方面。网下宾馆大厅的“场景”音乐实行收费之前，教学、教育性音乐方面的合理使用是没有争议的；但是，“场景”音乐收费之后，这个问题将引起人们的关注。尽管目前尚未有人对此提起疑问，但这种质疑是早晚的事情。因为，宾馆大厅的场景音乐就其大厅服务本身而言是非经营性的，它不会因为你进入大厅听了某一段乐曲而向你收取音乐版权费；但是，当大厅的场景音乐以宾馆客房收费及营利联系起来实施版权收费的时候，任何学校的课堂教学、教育即都可以与这座学校的所有有关的各项收费联系起来，而对有关课堂教学的“合理使用”收取费用。网站也是如此，从学校课堂到网站，仅场景不同而已。在音乐版权保护日益提高的今天，专门制订网上教学、教育音乐的合理使用规定，既很有必要，也刻不容缓。
3.教育、广播材料方面。非营利性的教育广播材料也由于陈佩斯、朱时茂小品作品案（注：参见沈木珠：《国际贸易法研究》，法律出版社，2002年出版，第624页。）的影响（注：笔者并非认为此案判决有误。这里“影响”的含意，仅限于指它引起人们对录音录像制品的教育广播材料的关注。）而呈现某种程度的版权保护“竞高”趋势。随着网络的发展，更多新型技术的应用与推广，网络非营利性教育广播材料的运用将会更加广泛而有效。陈佩斯、朱时茂参加春节联欢晚会的表演作品为中央电视台属下文化公司制作成光盘出售，当以复制侵权的数量计算赔偿金额，而文化教育或戏剧欣赏网站非营利性教学如复制陈佩斯、朱时茂的作品是否侵权？如属侵权，当如何计算侵权赔偿数额？如不属侵权，又当如何保护版权人的权益。这其中当采取什么保护措施与限制网站使用的措施？特别是，当收费网站的不收费网页进行非营利性的教育广播，如何区别其经营性质？按近年网络信息传播案例的判决及舆论，某些不收费的网络行为往往被追究其“为提高网站的点击率”而强行与“经济效益”挂勾，如此，则不可能有纯粹的无任何经济联系的“非营利性教育广播材料”可言。
(三)重视信息网络展示权及其合理使用的研究与界定
LeslieKelly案提醒人们注重网络展示权利及其合理使用。（注：我国学术界目前尚将“展示权”与“展览权”视为不同国家用词不同的同一权利。）尽管该案涉及的是图片，传统的版权法的展览权主要指的是美术作品、摄影作品等享有的经济权利。在传统的版权时代，展览权的经济利益并不明显，一方面由于美术作品、摄影作品的展览范围与数量，比较文字作品的传播既小且少；另方面由于真正涉及侵犯展览权的美术作品、摄影作品并不太多。因此，并非所有国家的版权法都规定了此项权利。但是，在网络时代，由于科学技术的发展，更由于链接及“取景”技术的采用，网络上传播的文字作品，也发生了如同网下美术作品、摄影作品展览般的展示权利的问题。刘京胜案、叶延滨案的判决之所以不能完全令人信服，就是法官忽视了他们的作品在链接环境下遭受“展示”的权利。例如叶延滨案，被告北京四通利方信息技术有限公司可以对原告叶延滨案前的通知书置之不理，诉讼中又可以“从未将原告作品直接上载，也就无从停止”为由，理直气壮地请求法院驳回原告的诉讼请求；而法院之所以能够默认被告辩称的原告“著作权侵权通知书因其自身缺陷不具备法律效力”，判决连刘京胜案都不如，（注：在刘京胜案判决中，法官尚念及原告发出侵权通知书后被告置之不理，没有断开链接，因而判被告赔偿原告经济损失3000元。叶延滨案判决书则否定原告发出的侵权通知书的法律效力，判被告全胜，连诉讼费也由原告自己承担。）就是因为他们都是只将眼光盯住复制（直接上载）侵权，而忽视了通过链接的“展示”侵权。在今天的互联网络，只要通过线内链接技术与“取景”程序，在布满自己网站的文字、广告、标语的网页中展示他人的作品的行为就属于侵犯他人的展示权及侵犯他人的其他经济利益的行为。
诚然，我国著作权法第10条第8款规定的展览权仅指“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”，连个“等”字也没有，无法含括文字作品，更不包括信息网络上的文字作品；《伯尔尼公约》中虽然也曾出现“展出”的词语，但尚未对展出权利作出规定。因此，要承认网络作品的展示权，要么在信息网络传播权中含括网络展示权，要么在展览权中含括网络作品；同时，对信息网络展示权的合理使用与侵权行为作出界定。我国有学者认为新著作权法第10条第8款规定的展览权已“为我国将来处理类似的案件留下了制度空间”的说法，（注：参见谢惠加：《网络版权复制权展览权合理使用规则初探》，《知识产权》，2004年第1期。）一方面是没有看到该款规定并不含括“美术作品、摄影作品”之外的任何作品，是“列尽”，不是列举；另方面是尚未看到网络链接对作品的展示，不仅仅局限于图片，而是应当包括文字。而且笔者以为，从民众的接受和社会理解程度看，展示与展览这两个词的含义并不完全相同。
网络消费交易表现出前所未有的实践模式。供应商和消费者每天进行的网络消费交易可能位于不同国家，如果消费者收到瑕疵商品或者他后悔该买卖，他需要知道在何国起诉供应商以及何国法律支配其损害或者撤销合同的权利。随着经济的快速发展和社会关系的日益复杂化，消费者的弱势地位更加明显，这就要求国际私法突破抽象人格平等的局限，为弱势消费者提供更有力的保护，从而推动国际私法的价值取向从形式正义转向实质正义。
一、法院选择方法：协议管辖原则和“来源地国家”原则的普遍确立
在网络消费交易中，供应商和消费者很可能属于不同管辖权制度，利益冲突反映在国际范围内。国际私法要建立消费者保护的合理水平，不得不平衡当事人与所涉立法者之间的冲突利益。某一网络消费交易与某一特殊管辖权越近，当事人适用该管辖权的法律预期就越正当有理。因此，网络消费者通常希望在其惯常居所地国家起诉，而供应商则信赖其营业地国家的法院。基于实质正义的价值取向，各国国际私法侧重保护弱势消费者的合法权益，规定在网络消费交易合同中约定一个管辖权条款，或者在网络消费争议发生后缔结一个管辖权协议，约定消费者惯常居所地国家行使管辖权，从而符合消费者的法律预期。
(一)欧盟
2001年海牙《民商事管辖权和外国判决公约》第4条规定了网络消费交易合同的协议选择法院条款，但网络消费交易合同纠纷发生前的法院选择决定权专属于消费者；而制造商、销售商或其人对消费者提起的诉讼限于消费者惯常居所地国法院管辖，但在这种情况下仍可以允许当事人双方达成由消费者选择法院的协议，这样可以更好地保护消费者权益，因为消费者在被诉的情形下更应该选择一个对自己有利的法院受理案件。[1]欧洲议会2000年5月4日批准的《电子商务指令》允许网络消费者在本国法院对电子商务公司起诉，并以法院地(即网络消费者通过网站从事交易的地方)为新的管辖权依据。这种关注网络消费者而非电子商务公司的管辖模式被称为“来源地国家”管辖模式，“来源地”是指网络消费者活动的来源地而不是服务提供商的来源地。[2]2000年7月14日欧洲委员会通过一项法规，其第15条c款对《罗马公约》作了修订，它接受了指令规定的“来源地国家”原则，允许网络消费者在其住所地法院提起诉讼，而无须具备在其国内签订电子商务合同的必要手续。
(二)美国
美国关于网络消费合同案件管辖权的规定主要体现在1999年7月美国统一州法委员会通过的《统一计算机交易法》(以下简称UCITA)。UCITA第110条规定：“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。”该条认可了在线交易当事人协议选择法院的效力。然而，如果当事人的选择违反法院地公共政策，或者当事人没有有效的商业目的并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时，则管辖权协议无效。[3]在当事人没有协议选择管辖法院时，UCITA没有做出规定。
(三)海牙国际私法会议
海牙国际私法会议关于网络消费纠纷管辖权的规定主要体现在1999年10月的《关于民商事管辖权及外国判决公约草案》。该草案第7条规定，如果消费者诉求其惯常居住地国内的网络商人的贸易或者职业活动，特别是通过大众招揽的商业行为，可以在消费者惯常居住国提起诉讼。关于网络消费合同的管辖权问题，海牙国际私法会议于2000年2月在加拿大举行的渥太华会议进一步认为，应区分不同情形分别确定网络消费合同的管辖权规则。对于在网上签订而在网下履行的网络消费合同，可以直接适用海牙《民商事管辖权与外国判决公约草案》第6条的规定。但对签订和履行均在网上进行的网络消费合同，则有必要制定一个补充性条款，将信息交换视为提供服务而以信息传递地为确立管辖权的根据。[4]
可见，欧盟、美国等国家和相关国际组织在网络消费纠纷管辖权问题上，都运用法院选择方法，保护网络消费者利益。但不同的是，欧盟侧重从消费者选择法院的角度，规定了网络消费纠纷的专属管辖权，即来源地国家原则。美国则从网络消费纠纷双方当事人利益平衡的角度，规定了协议选择法院方法，同时限以公平合理原则和公共秩序方法，避免出现消费者利益受损的后果。海牙国际私法会议等国际组织则着重从国际贸易和网络消费合同纠纷的角度，强调双方当事人意思自治，提供公平、高效的争议解决机制和救济方法，最大限度地减少消费者的负担和诉讼成本，促进网络消费的发展。
二、法律适用方法：意思自治原则和最密切联系原则的限制适用
各国立法和相关国际条约为保护处于弱势地位的网络消费者，增强消费者关于网络消费关系法律适用的稳定预期，在网络消费纠纷的法律适用中一般采用“意思自治原则”和“最密切联系原则”，并加以强制性规则、公共秩序以及准据法范围的限制，从法律适用方法的角度侧重保护网络消费者的合法权益。
(一)网络消费合同的法律适用
1.意思自治原则的限制适用
当事人的利益预期与冲突是消费合同的冲突法基础。[5]因此，国际私法关于消费合同法律适用的基本原则，可能在网络环境中继续有效。在网络消费合同纠纷中，至今尚无的各国普遍认可的新连结点，因而允许当事人自主合意选择准据法无疑是解决问题的最好办法。例如美国《统一计算机交易法》就定，网络消费合同双方可以协议选择应适用的法律(第109条a项)。然而，意思自治原则虽已经成为网络消费合同法律适用的首要原则，但依然受到一些网络消费交易中的强制性规则(例如产品责任法、消费者保护法等)之限制。例如，美国《统一计算机交易法》规定，如果在一项网络消费合同中做出的法律选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效(第109条a项)；大众市场交易中的消费者保护法(或行政法规)，适用于以打印格式存在的信息拷贝的法律，欺诈、因电子错误而引起的消费者抗辩、显失公平原则或基本公共政策或善意义务的可适用性，某些法律中的直接适用的条款等，都是网络消费协议不能改变的规则(第104条)。
2.最密切联系原则的辅助适用
在网络消费合同纠纷中，如果当事人没有做出法律选择时，支配网络消费合同法律适用的将是最密切联系原则，因为该原则对连结点进行软化处理，具有很强的适用性。例如英国有学者根据1990年《契约法》，认为网络消费合同应该适用与交易有最密切联系的国家的法律。[6]显然，特征性履行方法和连结点确定法则成为各国立法判断“最密切联系”的主要标准。但由于特征性履行方法在网络消费交易中适用性不强，因而法院确定网络消费合同的准据法时只能综合权衡网络消费交易过程中的各连结点，例如网址、ISP的住所、服务器所在地、电子服务提供地、网上广告或特殊要约的内容与实质、当事人联网的计算机所在地等。
(二)网络消费侵权纠纷的法律适用方法
各国国际私法大多规定网络消费侵权纠纷适用侵权行为地法，因为侵权行为扰乱了侵权行为地所在国家的社会秩序，而且侵权法属于社会保障法，为了侧重加害人对其行为危险的预测与评价，适用侵权行为地法最为恰当。[7]但网络的无国界性使侵权行为地难以确定，因此网络消费侵权纠纷主要适用以下准据法：
1.受限制的意思自治原则
我国有学者认为，在侵权领域适用意思自治原则是当代国际私法在侵权行为法律适用方面的发展新趋势。[8]因此在网络消费纠纷的司法实践中，各国法院一般允许受害人选择他自己认为最有利的法律。但在网络消费侵权案件中，各国立法为了避免“挑选法院”现象，在规定适用当事人意思自治原则时，一般都限制当事人自主选择的准据法范围(如法院地法、加害行为地法、损害结果发生地法等法律)，同时施加内国强制性规则及公共秩序等安全阀。例如，海牙国际私法会议1999年的与会专家一致认为，应该允许受害人在行为实施地法和结果发生地法中进行选择。[9]
2.侵权行为自体法
英国著名国际私法学家莫里斯认为，“侵权行为自体法”是在综合考虑与侵权行为相关因素后所确定的支配当事人权利和责任的与侵权行为有最密切联系的法律，[10]而综合考虑的各种因素包括国籍、住所、网址、营业地、惯常居所、服务器所在地等。考虑到互联网的复杂性，在讨论网络消费侵权行为的法律适用时，美国学者罗森诺尔仅认可和分析了最密切联系原则，[11]海牙国际私法会议1999年的与会专家也一致认为应该适用最密切联系原则。[12]显然，在网络消费侵权纠纷的解决实践中，侵权行为自体法弥补了侵权行为地的偶然性及与当事人权益纠纷联系的薄弱性等缺陷，有利于保护受害网络消费者的利益。
3.来源国规则
在晚近网络消费侵权纠纷的解决中，欧盟1999年《电子签名指令》、[13]2000年《电子商务指令》[14]等立法文件都采用了来源国规则。即在一国(来源国)成立并由该国所规范的组织，通过缔结双边或多边的互惠协议，可以在另一国(通常为东道国)开展各种活动，而不需要任何来自东道国法律规则的先行许可或监管。而这些互惠协议的基础是，所有参加国的许可和监管的运作体制能够达到与来源国一致的目标。最后，东道国的法律仍将适用于在该国发生的个人交易，特别是消费合同法、消费者保护法或有关国家安全的特别法。[15]显然，来源国规则要求来源国和东道国在某一领域的法律尽量保持一致。
三、强制性规则方法：政府利益和消费者权利的有机融合
根据1980年罗马公约的规定，强制性规则就是合同不能部分废除的法律规则(第3条第3项)。欧盟以及最近关于合同的国际私法公约[16]在网络消费纠纷的解决方面采取强制性规则方法，即原则上适用当意思自治原则，但当网络消费合同与另一国家具有足够密切的联系时，就适用该国的强制性规则。在国际民商事法律关系中，各国立法都规定了一些当事人不能规避的强制性规则，例如消费合同法、消费者权益保护法、产品责任法、不公平交易法、反不正当竞争法等。晚近电子商务立法强调了消费者惯常居所地国法律的适用，网络消费交易作为电子商务的一种，其法律适用亦须遵守这些强制性规则。例如在英国，网络消费合同的准据法应该是消费者惯常居所地所在国的法律，[17]1997欧盟《远程合同中消费者保护指令》和2000年欧盟《关于内部市场中与信息社会的服务特别是电子商务的若干法律问题的指令》也都强调了消费者惯常居所地法的适用。1997年美国《统一计算机交易法》规定，要求以有形介质交付拷贝的消费合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝的地方的法律(第109条第3项)；某一大众市场交易中的网络消费合同不能改变消费者保护法的适用(第104条第1项)；如果本法与消费者保护法发生冲突，则应适用消费者保护法的规规定(第105条第3项)。显然，当商人在消费者住所地国销售商品或者提供服务而消费者在此设置订购时，消费者可以产生适用国内消费者保护规则的合理预期。通过这种法律适用条款，消费者住所地的国内消费者保护规则上升到国际合同的范围，即使当事人选择了适用另一法律，也可以直接适用这些强制性规则，从而使法律适用条款成为保护消费者权益的较好方法。
四、“最有利原则”方法：网络消费领域彰显的人权本位和实质正义
网络消费法律关系中，消费者在经济实力、知识储备和信息技术等方面处于明显的弱势地位，无法与强势的网络商人相抗衡，从而要求在网络消费纠纷的法律适用方面突出保护消费者利益。同时，从人权价值观的角度看，人的生存、发展及其条件的客观性实质上就是人权价值的客观性，人权的最高价值就是实现人的全面、充分发展。因此，探讨网络消费者保护问题需要重新阐释正义的内涵，而各国对国际私法所追求的正义之理解经历了从注重形式正义到注重实质正义的变化过程。[18]形式正义注重的是程序正义和法律规则的执行，实质正义注重的是适用法律规则的结果，体现在网络消费纠纷解决中就是达成强势方和弱势方的利益平衡。可见，最有利原则就是在网络消费纠纷中适用最有利于保护消费者合法利益的法律原则，它更能体现国际私法的实质正义价值取向。
各国在法律适用领域大都规定了最有利原则，以实现国际私法的实质正义价值。例如，1982年南斯拉夫《法律冲突法》第28条规定，民事侵权责任依行为实施地法或结果发生地法，其适用视何种法律对受害人最为有利。1979年《匈牙利国际私法》也规定，如果损害发生地法对受害人更有利，应以该法作为准据法(第32条第2款)。但有学者指出，网络消费合同的意思自治原则只有在消费者最有利时方为有效，[19]这意味着网络消费合同纠纷必须适用最有利于保护消费者利益的法律，但事实上很难判断哪个是最有利的法律；甚至某国的消费者保护规则或者强制性规则可能不如另一国的供应商规则更有利于保护消费者权益。最重要的是，保护消费者的目的并非使消费者在各方面成为强势方，而是抵制供应商的优势，维持两者的平衡。[20]1999年OECD理事会通过的《电子商务中消费者保护指南》[21]规定，政府应该努力保证为消费者和商人提供公平，保证网络消费交易中的消费者保护水平不低于其他商业形式中的消费者保护水平，并提供有益的公平程序，使消费者能够及时解决争端和赔偿问题，并没有过度负担或代价。例如，在Hyatt v. Boone案[22]中，美国巡回法院认为，关于产品质量的书面说明之表达，虽然当事人各自所在的州执行两种不同的标准，而且这两种标准在实践中存在较大的差距，但法院应当从最有利于保护消费者利益的角度，选择其中一种标准来进行判决。
五、公共秩序方法：网络消费者保护的最后“杀手锏”
各国国际私法普遍采用公共秩序保留制度作为双边原则的“安全阀”。20世纪的美国将“公共秩序”通称为“公共政策”，如卡多佐法官在1918年审理洛克斯诉标准石油公司案[23]时指出，法院不应对外国法闭上大门，除非适用该外国法将会与正义的重大原则、道德的基本观念或事关大众福祉的传统相抵触。现代美国冲突法开始将公共政策的作用提前至法律选择阶段，并与政府利益分析紧密结合，使之成为选择准据法所必须考虑的因素，因此公共政策不仅具有传统上“事后排除”的消极作用，更兼具“事前防御”的积极功能。而且，公共政策在美国的适用领域相当广泛，除法律选择外，它还在管辖权的确定、仲裁协议的有效性、外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行等领域发挥着重要作用。
为保护本国消费者的合法权益以及直接相关的产业利益，各国在确定网络消费纠纷准据法时经常运用公共秩序这一最后的“杀手锏”。如果其在内国法院审理的网络消费交易案件所适用的准据法或其适用结果违反了内国的公共秩序，该法律将得不到内国法院的适用。如果在外国法院审理的某一网络消费案件所适用的准据法或其适用结果违背了内国的公共秩序，其判决就很难得到内国法院的承认与执行。[24]例如，1999年美国《统一计算机交易法》特别规定了公共政策(或公共秩序)条款，如果某一合同违反了某一基本公共政策，则法院可以拒绝执行该合同，而执行该合同中不包含被禁止条款的剩余部分，或限制被禁止条款的适用以避免违反公共政策的结果，在上述情况下，当事人的执行利益应服从禁止该条款执行的公共政策(第104条第3项)。此外，西方国家国际私法立法在规定当事人意思自治原则和最密切联系原则时加以公共秩序的限制，无疑是一种成功的做法。“就如同一个人不可能从他的生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不可能从司法活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的。逻辑、历史、习惯、效用和至高无上的公共政策，都是社会福利的构成因素，在具体案件中哪个因素将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值”。[25]
综上所述，在网络消费日益普及的今天，世界各国由于经济水平、政治制度、文化因素、民族传统和地理环境等方面的不同，加之互联网的全球性、虚拟性和无国界性，各国电子商务法关于消费者保护的规定千差万别。然而，随着科学技术的日新月异和电子商务的快速发展，国际社会消费者权益保护运动日益高涨，实质正义成为现代国际私法最根本的价值取向。现代国际私法的实质正义价值具体体现为：以社会利益、政府利益和消费者权益作为法律选择的导向，以法院选择方法、法律适用方法、强制性规则方法、“最有利原则”方法和公共秩序方法等特殊方法为指导，赋予法官以法律适用的选择权，切实保护网络消费者的合法权益，彰显国际私法的实质正义价值。（来源：《法学评论》文/刘益灯 编选：）
作者简介：刘益灯，男，1970年7月生，湖南邵阳人，博士，荷兰莱顿大学法学院国际贸易法博士后，教授。现任中南大学法学院院长助理，主管本科教学工作，主要讲授研究生国际私法课程，兼任中国法学会国际法学研究会理事、中国法学会国际私法学研究会常务理事、长沙市中级人民法院应用法学研究中心咨询专家、深圳市弱者权利保护研究中心特约专家。主要从事电子商务法、国际私法、国际贸易法、国际金融法、WTO法研究。
注释：
本文为国家社科基金“电子商务中消费者保护的国际私法问题研究”(项目批准号：06CFX033)和中南大学2010年度“中央商校基本科研业务费一青年教师助推课题”的阶段性成果。
[1]See Campbell& PeterNygh，Transnational Tort Litigation：Jurisdictional Principles，Clarendon Press，1996，p. 75.
[2]See J. H. C. Morris，The Conflict of Laws，4th ed.，West Educational Publishing，1993，pp. 438-465.
[3]UCITA§110 cmt. 3.
[4]Ronald de Bruin，Consumer Trust in Electronic Commeerce：Time for Best Practice，Geborente Nieuw Lekkerland International onder ISBN. 2002，pp. 197-199.
[5]See Johnson& Post，Law and Borders：The Rise ofLaw in Cyberspace，http： cl.i orgX0025 LBFIN. html.
[6]See Catherine Kessedjan，Electronic Data Interchange：Internet and Electronic Commerce，Preliminary Document Press，2000，p. 263.
[7]参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年版，第432页。
[8]参见肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年第2版，第262页以下。
[9]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 309.
[10]Supra[3]，J. H. C. Morris，pp. 279-280.
[11]See Jonathan Rosenoer，Cyberlaw：the Law of Internet，SpringerPublishing，1996，p234.
[12]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 325.
[13]See the EU Directive on Electronic Signatures，Directive 199993EC O. J. LB 19. 1. 2000. Art 7(1)provides：Member States shall ensure that certificateswhich are issued as qualified certificates to the public by a certification-service-provider established in a third country are recognized as legally equivalent to certificates by a certification-service-provider established within thecommunity if…(c)the certificate or the certification -service- provider is recognized under a bilateral ormultilateral agreement between the community and third countries or international organizations.
[14]See Council Directive on Certain LegalAspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internet Market，200031EC，art. 3(3)& Annex，Recital23，2000. O. J.(L178). Arts 3 and 4.
[15]前注[7]，黄进主编书，第437页。
[16]1980 Roma Convention：The Convention on theApplicable Law ofContractualObligation(1980).
[17]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[18]参见刘益灯：《从形式正义到实质正义：消费者合同法功能的法哲学分析》，载《中南大学学报(社会科学版)》2004年第6期。
[19]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[20]See Malaria La Protection du consommateur en droit interatiorelprive. Travaux de I’AssociationHenriCapitant23(1973)，p. 389.
[21]Recommendation of the Council concerningGuidelines for consumer protection in the coster of electronic commerce，Paris：OECD 9 December1999. Internet inference，http： oecd. orgdstistiitconsumerprodguidelines. htm.
[22]146 F. 3d 1348，1354(Fed. Cir. 1998).[23]Loucks v. Standard OilCo.，224 N. Y. 99，111，120，N. E. 198，202(1918).
一、民间文学艺术作品的涵义
学界认为，民间文学艺术包括民间传统习俗、文学艺术创作以及传统工艺三个主要分类，这个概念可以扩展到一些现实生活中的各个方面中体现生产生活审美情趣且具有极高艺术和商业价值的作品，例如民间传说、民歌、民间舞蹈、戏剧等通过各种不同的表达形式来展现其艺术魅力的作品，在我国的著作权法中应当给予应有的版权保护。
以上规定虽然对民间文学艺术作品的概念作出了有着不同的解释，但是它们都对其特征有着相同的认识，即民族性、区域性、延续性，因此，笔者认为，民间文学艺术作品可以被认为是人们在长期的生产生活中创作出来的世代相传的表现其审美观念和意识情趣的作品，如我国的民间传说《阿凡提的故事》、歌曲《在那遥远的地方》，又比如吉卜赛人的舞蹈等。
二、关于民间文学艺术作品权利主体的问题
（一）民间文学艺术作品权利主体的确定
民间文学艺术作品权利主体应当如何进行界定？发生在2002年底的“《乌苏里船歌》案”曾引起了学界关于这一问题的广泛探讨。2002年12月29日，北京市第二中级人民法院对四排赫哲族乡人民政府以赫哲族人民名义对诉郭颂、中央电视台及南宁市人民政府提讼，告其侵犯赫哲族民间文学艺术作品权益一案进行了一审判决。法院认为，《乌苏里船歌》是郭颂等被告人在赫哲族民歌《想情郎》的曲调之上经过改编而成的，郭颂等人的行为仅属于再创作，作品《乌苏里船歌》的著作权应当属于赫哲族人民，因此法院在经审理之后，作出以下判决：（1）郭颂和中央电视台在以任何形式使用《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”的字样；（2）判决郭颂和中央电视台在判决生效二十日内于《法制日报》上发表“音乐作品《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间曲调改编而成”的声明；（3）驳回原告的其他赔偿请求。被告郭颂及中央电视台不服一审判决提出上诉，二审法院驳回上诉维持原判。
在这起案件中，原告赫哲族乡人民政府是否有权代表赫哲族人民提起对赫哲族民间艺术作品的保护诉讼，成为案件双方争议的焦点。从法院的判决结果来看，法院对于民间文学艺术作品权利主体的思考不再拘泥于过去的说法，开创了法院承认乡政府作为民间文学艺术作品著作权权利主体地位的先河，对于类似案件中涉及权利主体的判定问题的解决具有重要的意义。民间文学艺术作品的版权原则上应当属于创作它的群体，而人民政府则有权以该区域民族群体的名义提讼、主张权利。民间文学艺术作品的创作不同于一般的文学创作，它的创作是一个集创作、传播、提高于一体的过程，在这个过程中包括很多的人或民间组织都为之付出了劳动和努力，因此，其权利主体应是一个多层次的问题，不同层次的人在作品中所分享的利益也有所不同，除非主体无法层次化，则此时应被看做是抽象的主体，可以委托或委派相关代表来行使权利。
（二）权利主体层次化的问题
民间文学艺术作品的创作是一个很复杂的过程，其最初有可能是一个或者几个人创作的，但是随着时间和历史的推移，在长期的流传过程中，它被越来越多的人或组织予以不断地再加工和完善，从而凝聚了更多人的智慧结晶，这时的作品已不再是某一个人的创作了，而是逐渐成为了这一地区的某个民族的群体作品，具备鲜明的民族风格和地区特点，最典型的例子，比如藏族地区广为流传的《格萨尔王传》，就目前的搜集和整理情况来看，它是目前世界上最长的一部史诗，共有120多部，100多万诗行，2000多万字，在此之前，人们认为世界上最长的史诗是印度史诗《摩诃婆罗多》。《格萨尔王传》这一伟大的英雄史诗仅仅依靠一个人的智慧和力量是不可能完成的，它是草原游牧文化的结晶，其内容极其丰富多彩，是主要以民间说唱的形式来歌颂英雄的诗歌。这部史诗大约产生于公元三世纪至公元六世纪之间；在公元十一世纪左右随着藏传佛教的在藏区的复兴得到进一步发展。
在这期间主要是藏族宁玛派僧侣在藏族古代诗歌、谚语以及神话传说的基础上进行丰富和完善，形成基本框架，并编纂成了最初的手抄版本。在此之后主要是通过传唱的形式，由无数的吟游歌手世代承袭着有关它的吟唱和表演，历经了藏族人民一代代的口述流传，在不断地演进和完善中，成为藏民族历史文化最高成就的象征，在藏民族的文化遗产中有着不可替代的作用和地位，其所有权和著作权应该属于这些群体而不是某一个人。
当然，在这一群体中，不同的人有着不同的层次，不同层次的人在作品中能分享到的利益也会有所不同。首先是真正的作者，这一群体在作品中除了享有著作权法规定的权利之外，还要考虑到作品的特殊性，除署名、发表等基本人身权之外，还应当包括：一是保真权，即保持作品的真实性和原生面貌，如作品出处和创作群体，禁止歪曲、篡改、贬低、亵渎作品；二是继承与再创作权，这一权利的规定是考虑到了作品的特殊性，因为民间文学艺术作品很可能被群体中的任何成员创新；三是回归权，即有关群体对于历史上流落于群体之外的民间文学艺术作品享有将其追回的权利，以上三项精神权利仅仅是学界中一些观点，而财产权则包括了很多，基本没有什么改变。
其次是传承人，在集体享有版权的前提下，传承人也应当享有部分版权，主要是侧重于财产权，在人身权方面，应该适当地享有署名权。
第三类是记录人和收集人，这类群体在民间文学艺术作品的创作过程中的劳动属于客观、真实地记录原貌，不再是创造性劳动，而是一般性劳动，所以不可能将这类群体置于“类似于作者”的地位，而是以适当的方式注明其为记录人或收集人，此外，在作品的开发、利用中，如果获得了一定的利益，则可以适当地支付报酬给记录、收集人，即记录人或收集人享有一定的获酬权。
第四类是整理人，这类群体在民间文学艺术作品的创作过程中的劳动是加工、整理，使作品初步成型，其中也包括一些创造性劳动，因此这类群体也应当获得相应的版权与财产权。
第五类是改编与创作人，这类群体民间文学艺术作品的创作过程中付出了创造性劳动，所以应对这些作品享有版权，在行驶著作权的时候不能脱离原作品的著作权，可视为演绎作品，这类作品的使用过程实行双重许可、授权和双重报酬，取得演艺人的版权地位，既要顾及作品的原始主体的地位，还需尊重原始主体的保真权。
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