时间：2022-12-05 04:53:36
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［关键词］督促程序；反思；运行环境；理论基础
Abstract:Thesupervisingandurgingprocedureistheresultofthecommodityeconomy.However,thesupervisingandurgingprocedurehasbeenignorednowadaysthoughthemarketingeconomyinourcountryisdevelopingrapidly.ItisworthcontemplatingwhetherthesupervisingandurgingprocedureshouldexistinChina.Thearticlediscussesthesupervisingandurgingprocedurefromthepracticalenvironmentandthetheorybasis,anddrawstheconclusionthatitisnecessaryforthesupervisingandurgingproceduretoexistcontinuouslyinChina.Furthermore,thesupervisingandurgingprocedureshouldbeperfectedinitselfandrelatedjudicialsystemsothatitcanovercometheshortcomingsindesignandadapttotheconditionsofourcountry.
Keywords:supervisingandurgingprocedure;contemplation;practicalenvironment;theorybasis
市场经济社会中，相当多的经济纠纷属于当事人之间债权债务关系明确，双方对纠纷没有任何争议的情形，只是债务人出于种种原因而怠于履行，此种纠纷纯属执行问题。督促程序则是针对此类纠纷专门设立，以特有的程序设计，催促债务人及时履行债务。它给予请求人一种机会，在对方持消极态度的情况下取得执行名义，而无须忍受费力费时的争讼程序［1］,帮助债权人以简单、快捷的诉讼方式收回债权。督促程序是市场经济社会的产物，在大陆法系国家的经济诉讼中担负着繁简分流的重要角色。然而，在我国市场经济快速发展、债务纠纷案件日益增多的今天，督促程序的适用却日趋下降，几乎到了形同虚设的境地。时至今日，督促程序在理论界和实务界均受到冷落，不乏将督促程序从我国民事诉讼法中抹去的呼声。笔者认为，有必要对督促程序在我国的运行环境和理论基础进行深入反思，全面和客观地认识督促程序的生存现状，将有助于明确督促程序在我国或发展或消失的出路所在。
一、对督促程序在我国运行环境的反思
（一）积极方面
1.督促程序与我国传统的法律文化理念相契合
从法律文化层面看，督促程序与中国人的法律文化和诉讼心理相契合，因此，督促程序在我国有其存在和可接受的社会基础。受中国几千年封建礼教思想的影响，民众信奉“以和为贵”，在诉讼上逐渐形成牢固的“厌讼”、“耻讼”心理。如梁治平所言：对意大利人或者希腊人来说，借鉴法国或者德国的法典，更多只具有技术上的意义，而对中国人来说，接受西方的法律学说，制定西方式的法典，根本上是一种文化选择［2］。如果西方的某项制度与我国的法律文化存在某种暗合，产生观念冲突的可能性便会降低，该法律的移植就具有了可行的前提。督促程序无需开庭审理，可有效地避免双方当事人在法庭上的剑拔弩张和对抗，债权人与债务人不用碰面，保存了各自的颜面，债务纠纷即以较为“和气”的方式解决，能有效防止双方矛盾的激化，这为我国法律文化背后的民众的法律观念和诉讼心理所能接纳。
2.督促程序与我国市场经济发展相适应
从经济学角度审视，督促程序是适应我国市场经济发展需要的。根据经济学的基本原理，资金的快速流转能使有限的资金得到更加有效的运用，从而最终导致资源趋于最优配置和产生最大的经济效益。经济的发展在加快资金流转的同时会产生债务纠纷增多的附加效应，债务纠纷的及时解决又能促进资金运转和经济的发展。反之，如果资金流转缓慢甚至停滞，便会对经济的发展形成阻碍。可见，资金流转和市场经济发展两者相辅相成。我国在进入市场经济以后，自然产生了诸多的债务纠纷，债务纠纷的积聚必将导致资金流通减缓，滞阻市场经济的发展。而这其中相当大一部分的债务纠纷债权债务关系明确，长期拖欠使得当事人最终只能诉诸法律。相对普通程序而言，督促程序更为简便快捷，并且能够最大程度地降低社会成本，因此，可以说督促程序是解决当事人之间此类纠纷的最佳法律手段。
3.督促程序与我国民事诉讼原则和司法改革精神相协调
从民事诉讼角度分析，督促程序体现了我国民事诉讼法倡导的“两便”原则和司法改革的精神。便利群众进行诉讼、便利人民法院办案是我国民事诉讼法制定的出发点和归宿。债权人提起督促程序后，法院无需对债权人的支付令申请进行实质审查，无需开庭审理，无需询问债务人，只要债务人不提出异议，支付令即行生效，债权人取得执行依据。督促程序以简便的程序、快捷的速度帮助债权人收回债权，在便利双方当事人进行诉讼的同时也便利法院审理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”为中心的司法改革的要求。
（二）消极方面
然而，督促程序在1991年移植到我国以后，在我国的社会环境中遭遇到了种种不利于其生存和发展的消极因素，从而影响了其在我国的有效运行和应有价值的正常发挥，主要表现在以下方面：
1.残留的计划经济观念与督促程序所需要的市场经济环境不相协调
督促程序是随着资本主义现代商品经济发展而建立起来的。西欧资本主义商品经济的发展使得人民之间的金钱债务纠纷急遽增长，如果这些案件都按通常诉讼程序，即经过、法庭审理，直至作出判决、上诉等一系列程序之后强制执行，则不仅浪费当事人和法院的人力和物力，而且不利于商品经济的发展。鉴于此，1877年德国民事诉讼法第一次制定了督促程序［3］。督促程序的生长环境是商品经济社会，立法的目的是要维护债权人的合法利益。然而，1991年我国在制定督促程序时尚未走出计划经济的影响，在各个细节的设计上都表现出有利于债务人的价值取向［4］，甚至时至今日，多年前的计划经济思想尚未彻底从人们头脑中消除，以至于原有的对债务人过多保护的观念与督促程序保护债权人利益的立法意旨相背。
2.我国超职权主义诉讼模式与督促程序的相关要求不相协调
我国民事诉讼法长期奉行超职权主义的审判模式，传统的民事诉讼法律关系理论突出强调法院在民事诉讼中的主导地位，程序的进行主要由法官控制，将当事人在民事诉讼中的地位视为从属性质［5］。而督促程序的进行取决于双方当事人，程序因债权人的申请而开始，因债务人的异议而终结，法官对债权人的申请和债务人的异议仅进行形式审查，相对而言，法官在其中只起到协助和辅助作用，在某种程度上可以说督促程序需要的是当事人的程序自由。如果督促程序过多地受到法官职权的干涉，当事人必然会遭遇各式各样的阻挠，督促程序自然很难顺畅运行。
3.目前不健全的司法制度与督促程序的要求不相协调
法官干预当事人选择督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。当前法院普遍存在着经费不足、设备缺乏的问题。基层人民法院办理适用督促程序的案件所支付的费用远远超过所收取的费用，入不敷出。而按诉讼程序立案受理，财产案件诉讼收费则远远高出适用督促程序受理案件，有些案件法官宁可动员当事人走诉讼程序，也不按督促程序办理［6］。法院经费没有相应的制度保障，法院内部的司法体制缺乏对立案法官的监督和制约，受理案件时法官出于利益权衡而干预当事人的程序选择权也就不足为怪了。此种司法制度的缺陷必将对收费低廉的督促程序的适用产生重大影响。
4.不健全的市场机制与督促程序不相配套
有学者认为，现阶段人们的价值观念正在转变,但尚未形成市场经济正常运行所需要的价值观念，信用——特别是商业信用在很多人眼里还比较淡薄，在有些人脑子里甚至就没有“信用”二字。国家也没有建立起一套市场经济需要的信用制度，这是我国督促程序运行效果不佳的最根本的原因［7］。笔者虽然不赞同将信用机制的缺乏认定为我国督促程序运行效果不佳的“最根本”的原因，但不可否认信用机制的缺乏对我国目前督促程序运行的不良现状起了一定的负面作用，主要表现为债务人可以没有任何约束地故意对支付令提出虚假异议。对债务人的此种恶意行为既没有法律上的限制或惩罚，也不会产生其他方面的不利影响，由此形成对债务人“不信用”的纵容或诱导，致使督促程序无法顺利施行。
5.理论界与实务界的重视程度与该程序的重要性不相符合
司法改革中，理论界和司法实务部门均热衷于简易程序的探讨和实践，然而，同样具有简易程序特点的督促程序却倍受冷落，多年来已经淡出了人们的视线。在法院，依督促程序提起的案件往往交由立案庭办理，得不到与通常诉讼程序同样的重视，甚至可以说这一独特简便程序的存在完全被忽视。督促程序的缺陷很难得到完善，其价值也难以得到应有的发挥。在我国市场经济快速发展的今天，法院受理的经济案件几乎逐年成倍激增，法官审理案件的负担日益加重。如果不以灵活、快捷、节省的程序解决大多数简单民事案件，要实现对复杂民事案件的慎重裁判就相当困难［8］。
二、对督促程序建构的理论基础的反思
（一）诉讼公正和诉讼效率的失衡
诉讼公正和诉讼效率是民事诉讼法的基本价值。公正是法律和诉讼中的最高价值，通常情形中，在维护公正的前提下追求诉讼效率。实践中各类案件和各种程序平均占用诉讼资源是不合理的，在社会发展迅速和讲求经济的环境中，简便迅捷的程序是很必要的，对于简易案件，更应当强调经济性地解决纠纷［9］。督促程序的设计在注重诉讼效率的同时实现诉讼公正价值和诉讼效率价值的平衡与互动。督促程序的发生基于债务人对债权人提起的债务纠纷没有争议这一假设前提，免去了通常诉讼中所需的繁琐程序，不用开庭审理，对债权人的申请也不用实质审查，不用向债务人讯问和质证。为确保诉讼正义，督促程序特别为债务人设置了异议权，债务人的异议直接导致督促程序的终结，纠纷转由通常诉讼审理解决。如果生效的支付令出现错误，督促程序也提供了再审的救济途径。在追求诉讼效率方面，督促程序诉讼周期短、程序简单、审级层次少、诉讼费成本低。相对于诉讼程序而言，当事人能以最低的诉讼成本获取最大的诉讼利益；对于法院，也极大地节约了司法资源。可见，督促程序设计的初衷是试图实现诉讼公正与诉讼效率的完美结合。
然而，司法实践中，督促程序显现出诉讼公正和诉讼效率在某些环节上设计的失衡。首先，债权人有选择适用督促程序的权利，但立法没有对债权人的程序选择权提供司法救济，债权人因为种种原因（法院或督促程序自身的缺陷）无力选择对己更有利的督促程序，诉讼公正无法体现。其次，督促程序中债务人的异议权无任何限制，虽然符合督促程序追求诉讼效率的要求，但是极易造成督促程序因债务人的虚假或随意的异议而终结，债权人的合法权益在督促程序中无法得到有效保护，督促程序也就无法实现诉讼公正。再次，债务人提出不实的异议后，督促程序终结，由债权人承担败诉的费用，债权人的合法权利不仅得不到维护，而且还要为对方的欺骗“买单”，诉讼公正在诉讼费用的承担上也无法体现。最后，督促程序在诉讼效率上具有明显的优势，然而，程序的设计并没有保证诉讼期限的按期履行，为人为因素的影响提供了可能，其诉讼高效的优越性无法得到体现。
（二）诉讼权利和诉讼义务不对等
权利和义务是法律规范的核心和实质。权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务是和权利相对的，是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段［10］，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，在数量关系上，权利与义务总是等值的，即权利和义务要实现对等［11］。督促程序的设计上也遵循诉讼权利和诉讼义务对等的程序建构理念，如：由于人民法院在支付令之前并未对案件做实质性的审查，即未对权利本身进行调查，因此，支付令并不一定符合当事人之间权利义务关系的事实，这就要求法律程序上设置一种救济手段，即允许债务人对支付令提出异议［12］。债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。因为对债权人的申请不应进行实质审查，与之相对应，对债务人的异议也不应进行实质审查，而只审查其在形式上是否合法。异议一经合法提出，督促程序就告结束。
我国督促程序的设计缺陷主要表现为法官和债务人的部分权利和义务设置不对等。如规定法官对督促程序的启动具有控制权，却没有明确相应的不得的义务，即保护债权人的诉权和程序选择权的义务；规定了法官执行诉讼期限的权利，却没有规定相应的执行诉讼期限的义务，即保护债权人诉讼期限权利的义务；规定了债务人有提出异议的权利，却没有规定不得滥用异议权的义务，即保障债权人顺利收回债权的义务；债权是相对权，也称对人权，其义务主体是特定的债务人，督促程序明确了保护债权人的合法权利，却没有相应严格赋予债务人保障债权人合法权益的义务。义务是和权利相对的，督促程序给法院与债务人设定了前述权利而没有相应地设定前述义务，在程序上则表现为没有给法院和债务人的权利以一定约束。
结论
从以上分析可以看出，督促程序以其特有的简便、快捷、成本低廉的特点，符合我国的传统法律文化观念、顺应我国市场经济社会的快速发展的需要、符合我国民事诉讼原则和司法改革精神，在我国有其存在的合理性和必要性。由于我国特有的国情，现实社会中确实存在与督促程序的要求不相协调的诸多因素。笔者认为，随着社会主义市场经济的逐步完善，计划经济的后遗症会在立法者和普通民众中慢慢消失，我国长期形成的超职权主义的诉讼模式和司法制度不健全的情形可以在司法改革的推进和制度的完善中逐渐得到克服，目前市场信用机制已经开始逐步建立，督促程序所需要的司法和社会环境正在日渐回归，可以预见，影响督促程序运行的不利因素不会成为继续困扰督促程序的重大问题。由此，我们认为，督促程序应该在我国民事诉讼法中继续存在。我们需要的是重新关注和重视督促程序，同时深刻反思督促程序自身存在的无法克服的给债权人带来的程序障碍，切实保障债权人对督促程序的选择权，解决督促程序中债务人的异议权不受限制的弊端以及由此产生的诉讼费用负担不合理的问题，确保督促程序诉讼期限的按期履行等等。我们相信，挖掘督促程序的程序机理，弥补其自身设计的缺漏以适应我国的客观环境，同时借鉴其他国家和地区好的立法方案，使督促程序尽快实现本土化，才是督促程序在我国继续发展的出路。我国的督促程序最终会呈现出其在德国适用的情形，成为我国基层法院中大部分经济纠纷案件的适用程序，帮助法院实现繁简分流，进一步促进我国社会经济的发展。
[参考文献]
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关键词：小额诉讼程序必要性构建
一、小额诉讼程序的概念和特征
小额诉讼程序是指基层法院的小额诉讼法庭或专门的小额法院审理数额甚小的案件所适用的一种比普通简易程序更加简易化的诉讼程序。与普通的简易程序相比，它具有以下的特征：
首先，它是一种比传统的简易程序更加简便的诉讼程序。就性质上而言，它仍然属于法院的一种民事诉讼程序。但对其当事人来说，也许简易程序的时间和费用仍然是他所远远不能够承受的。因此当今许多国家在司法改革中所确立的新理念基础上的小额诉讼程序正是适应了这一需要。其程序的简易体现在诉讼过程中的每一个环节：如文书多采用表格的形式，开庭时间可以是休息日，判决结果通常只做说明而不说明理由等。不仅分流的民事案件，减轻了法院的负担，更重要的是实现了司法的大众化。“通过简易化的努力使一般国民能够得到具体的有程序保障的司法服务，使当事者和国家完全能够消化提讼和进行审判的成本。”
其次，审理形式的非正式化。如在审理中可以不适用严格的证据制度，法官可以更为主动的介入诉讼，使当事人双方的对抗受到一定的限制，旨在通过法官职权指挥和职权裁量来缩短诉讼周期以促进做成简速裁判，以节省时间、费用和人力。
再次，支持当事人本人诉讼以及注重调解。小额诉讼程序一般对当事人聘请律师持消极态度，由于审判多是以普通民众可以接受的简便方式进行，当事人不依靠律师同意可以进行。其一般采取调解与审判一体化，在审判中通过谈话方式使原被告直接对话，法官积极规劝促成当事人和解。
二、建立小额诉讼程序的必要性
随着我国社会主义市场经济的逐步完善和依法治国方略的逐步贯彻，社会利益主体之间的关系日益复杂化和多元化，民事纠纷尤其是小额纠纷迅速增加，法律在社会生活中的重要作用日渐凸显。我国当前有限的司法资源和诉讼程序机制已越来越不能满足人们对司法的期待。怎样才能在完善诉讼程序的同时兼顾公正与效率，从而在现有的司法资源条件下，保障每一个普通公民都能够通过诉讼实现自己的权利，成为当前司法改革的一个努力的方向。可以说，建立小额诉讼程序在理论界和实务界正在逐步形成共识，科学地建立我国的小额诉讼制度非常的有必要。
公正与效率是现代司法活动应遵循的基本理念，也是民事诉讼的两大基本的价值。公正的实现要有严格详密的程序保障，这可能使诉讼的效率受到一定的损害，而效率价值要求诉讼程序简易、迅速和灵活，这可能影响到诉讼的公正。小额纠纷因为争议金额小，所以当事人通常期待国家提供低成本、高效率的诉讼程序以维护自己的合法权益,否则他们会认为得不偿失而放弃司法救济。正如棚濑孝雄所指出的，“在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题。因为无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵,则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”[2]首先，小额诉讼是国家提供的一种廉价司法救济的途径。它的设立，一方面为普通人接近和使用诉讼制度提供了机会，减少了人民寻求司法解救的困难，使得他们不至于因花费过大而不得不放弃诉讼的权利。另一方面，又可以使国家的司法资源得到合理的利用，不致因诉讼的过多而导致大量司法资源的消耗。其次，小额诉讼程序的建立，是提高人们法律意识乃至整个国家的法制水平的重要途径。检视审判实践我国鲜有几元、十几元、数十元、上百元、数百元的纠纷涉讼，事实上这类微型纠纷遍布各个时空和领域，难以数计，当事人却很少虑及利用法律手段维权，固然与传统文化积淀中的厌讼心理有关，恐怕更多的是与我国亏欠一种适合微小纠纷口味的程序解决机制有关。如果不能合理有效的解决，想使法制在一个社会中生根是非常困难的，因为人们难以将诉讼制度、司法制度当成生活的一部分，即小额事件的解决直接决定人们信任司法与否的关键。这种现象在无形中对人们的守法观念和法律意识的健全造成了负面的影响。很多人在权利受到侵害后难以利用现有的诉讼制度，所谓的“赢了官司赔了钱”的事情也屡屡发生。权利受到侵害而得不到救济，人们的法律意识会由此变得更加的淡薄。小额诉讼程序的设立可以在很大程度上改变这种状况，使得人们自觉的运用法律规范来维护自己的权利并约束自己的行为。
三、小额诉讼程序的构建
首先，小额诉讼程序的适用范围。什么事件可以适用小额诉讼程序，这是设计该制度首先必须考虑的问题。一般来说，既然是适用的小额诉讼程序，其诉讼标的应该是很小的，但具体小到什么程度，应视具体情况而定。考虑我国地域辽阔，各地发展不平衡，小额诉讼程序的案件适用范围金额标准决不能搞“一刀切”，因此，将小额诉讼程序所适用的标的金额确定为5000元以下是适宜的。具体额度由各高院自行确定。为了避免小额诉讼程序为一些公司、企业滥用，失去其亲、近民众的目的，应限制当事人在一定时期内适用小额诉讼程序的次数。
其次，关于小额诉讼程序的特别规定。
（1）为了加快小额程序的简速，也为了方便当事人的运用，将诉状表格化是非常有必要的。可以预先拟定诉状的例稿，供当事人在的时候填写。
（2）可以适当的放宽开庭的时间。因为很多的民众的日间时间一般都是上班时间，如果法院限于在日间或非休息日开庭的话，当事人则没办法按时到法院为诉讼行为，这也与小额诉讼程序设立的初衷相违背。
（3）可以讲调查证据的程序省略。在通常的诉讼程序中，诉讼之所以旷日持久的很大的一个原因就在于调查证据花费了大量的时间，影响了当事人的诉讼利益。为了节省法院和当事人的时间及费用，很多国家都不同程度的规定了证据调查程序的省略。如我国的台湾地区的“民事诉讼法”规定，在小额程序中，“下列各款情形之一者，法院得不调查证据，而审酌一切情况，认定事实，为公平的裁判：一、经两造同意者；二、调查证据所需时间、费用与当事人的请求显不相当者。”这一做法，值得我们借鉴。
随着小额诉讼程序理论的不断完善以及实践中事实上出现的小额诉讼的尝试，我国的小额诉讼程序的建立也指日可待，其在成本效率方面显而易见的优点，必将使其在我国小额民事纠纷的解决中起到不可替代的作用。
参考文献：
[1]常怡.民事诉讼法学.[M].北京：中国法制出版社，2008：458.
[论文摘要]我国设立参与分配制度的目的在于弥补破产主体有限性及其功能发挥上的缺陷,但由于其与破产制度在功能和价值目标等方面的差异,使得参与分配制度在实践中存在诸多的弊端,并未完全发挥其应有的功能。试对目前学术界关于参与分配的方案进行评析,并在此基础上提出完善我国参与分配制度的具体设想。
一、参与分配制度的功能
参与分配制度是在强制执行程序中,申请执行债权人以外的对同一债务人享有债权的其他债权人,因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权,其他债权人申请加入已开始的执行程序,并请求平均受偿,以实行自己债权的一种制度。根据各国的立法例进行分析,设置参与分配制度是为了配合现行破产制度,弥补破产制度功能发挥上的空白与不足。例如,在英美国家,参与分配的优先原则是与一般破产原则相配合;而在法国、意大利。参与分配的平等原则是与商人破产原则相配合。我国的破产制度实行的是商人破产原则,那么。我国现行民事诉讼法中关于参与分配制度的规定能否使参与分配制度发挥弥补破产原则的功能,就成为我们研究的重中之重。
目前我国的破产制度仅适用于企业法人,而不适用于公民和其他组织,也就是说如果发生资不抵债情况的是公民和其他组织,各债权人就无法利用破产程序来获得公平清偿。当某一债权人为满足其金钱债权申请法院对债务人的特定财产强制执行时,如果不允许其他债权人就其执行所得申请参与分配,那么各债权人中就只有执行债权人获得清偿,而债务人迟延乃至不能清偿债务的风险和损失,势必将由其他债权人全部承担,这对其他债权人来说是显失公平的。正是为了在公民和其他组织资不抵债时,为各债权人提供一条公平受偿的途径,我国最高人民法院在《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中确立了参与分配制度。
二、构建参与分配制度的理论基准
在我国现阶段,参与分配制度还存在很多弊端,在程序构建上并没有妥善地解决上述各种价值冲突,这就使得其功能的发挥受到了阻碍。参与分配制度虽然只是执行制度体系中的一个小制度,但它却体现了诸多的价值理念的冲突,在我们建构程序时必须予以重视。例如,参与分配中,司法资源的有限性和未但债权到期的债权人权益保护的冲突。又如,各债权人利益平均化和优先保障积极行使权益的债权人的冲突;再如,执行效率和对各债权人周全保护的冲突。在这多种冲突中我们必须找出一个平衡的度,从而使各种利益达到相对均衡的稳定状态,这也正是笔者在考虑如何完善我国参与分配制度时的理论起点和价值基准。
三、我国参与分配制度的不足及完善
(一)申请参与分配的前提条件在实践中难以操作
申请参与分配有一个前提条件就是:债务人没有其他财产可供执行或者其他财产不足以清偿债权人的全部债务。债权人要想申请参加到他人已开始的执行程序中,他就必须知道针对该债务人的执行程序已经开始,同时还必须知道债务人的财产不足以清偿所有债权。但是,在现有的参与分配制度中,申请参与分配债权人怎么才能知道债务人的财产不能清偿所有债权?又怎么才能知道针对该债务人的执行程序已经开始呢?具体而言,执行程序开始后,执行法院、申请执行人及被执行人都没有通知其他债权人的义务,再加上其他各种因素的制约,其他债权人是很难得知被执行人资不抵债、已被提起执行程序的。所以,参与分配制度在这一方面对符合申请参与分配条件但未能申请参与到执行程序中的债权人的保护是远远不够的。虽然这些债权人可望日后实现其债权,但由于本来就“资不抵债”的债务人经过强制执行后其责任财产进一步减少,其偿债能力会进一步削弱,这些债权人实现其债权的可能性也就更加渺茫。这样,就不利于对各债权人的债权进行公平的保护,这也与设置参与分配的初衷相矛盾。
对此问题,笔者认为可以参考我国破产法的有关规定,引入通知和公告程序予以解决。
如前所述,我国参与分配制度没有规定对债权人的公告和通知程序,这可能导致某些债权人在不知已有其他债权人对债务人财产进行执行或者不知债务人已资不抵债的情况下没有申请参与分配,使其债权的公平受偿受到影响。公告和通知体现了参与分配的公开性,目的在于告知债权人参与到分配程序中来,以维护所有债权人的利益。我们可以在立法上规定一定期限的通知公告期,执行法院在收到申请执行人的申请后必须在这个法定期间内,对已知的其它债权人进行通知,并在此同时进行公告,以使其他法院并不明确的其他债权人知晓执行即将开始。上述这两种债权人接到通知或公告后应向执行法院申报参与分配。在法定的公告期结束后,法院仅就经申报后已知的债权来确定债务人是否资不抵债。如果资不抵债,直接进入参与分配程序。而那些债权到期但在公告期内未申报的债权人则丧失参与分配的机会。这样,通过通知公告程序加强了对所有符合申请参与分配条件的债权人的保护
(二)关于参与分配申请人的资格问题
1.关于已经的债权人
根据《民诉意见》第297条规定,有资格申请参与分配的债权人仅限于已经取得执行根据或已经的债权人。但在下一条即第298条又要求债权人在申请参与分配时要提交申请书并附有执行依据。而1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)第92条根本上重复了《民诉意见》第298条的规定,再次肯定了债权人申请参与分配要有执行依据。这样,司法解释之间甚至上下条文之间出现了自相矛盾之处,造成了司法实践中不必要的混乱。
对此,有人赞同已经但未取得执行依据的债权人不可以参与分配,认为连执行依据都不具备就可以享有同申请执行人同等的受偿地位,这对于申请执行人以及那些已持有执行依据的债权人会产生不公平。
而笔者认为已经的债权人具有申请参与分配的资格,应当只要有人民法院的受案通知书,即可申请参与分配。因为,对于已经的债权人来说,其行为已经证明他们积极行使债权,并已经付诸实施,可能由于某些客观原因未取得执行依据。在现有的法律资源下,我们如果可以设计一定的程序在保障这些已经取得执行依据并已申请执行的债权人的权益的同时,兼顾那些已但未取得执行依据的其他债权人的权益的话,就完全可以使法律的保护幅度面更广一些。并且,这样做会合并多个执行案件,更有利于提高法院的执行效率,节约司法资源。谭秋桂老师提出这样一种方案:“未取得执行名义但已的债权人参与分配,其分配所得应由执行机关提存。如果该债权人胜诉并获得最终执行名义,提存的款项由执行机关交付于该债权人,如果该债权人败诉,提存的款项由执行机关平均分配给已分配完毕的债权人。”他就是试图通过提存制度来解决这一问题。
2.关于债权已到期但尚未的债权人
我国现行民诉法及司法解释并未赋予债权已到期但尚未的债权人申请参与分配的资格。有学者认为,债权已到期但尚未的债权人实际上是怠于行使自己的权利,是对自己债权的一种不负责任,对于这些怠于行使自己权利的人,就应当视为其自动放弃权利。但是笔者认为,未的债权人并非都是因怠于行使自己的权利而未。现实中也存在这样一种情况:债权人虽未但是一直在向债务人要求清偿。事实上,由于债权的平等性,已经的债权人的权利和债权已经到期但尚未的债权人的权利并没有什么不同,行为本身也并不能使提讼的债权人产生任何优先权。并且,行为和向债务人要求清偿的行为同样体现了债权人积极行使自己权利这一事实。所以笔者主张并非所有的债权已到期但尚未的债权人都不具有参与分配的资格,上述情况下的未的债权人可以参与分配。但是,可能存在这样问题,如果允许尚未并且不具有执行依据的债权人参与分配,会不会为不法之徒假冒债权人大开方便之门呢?对于此问题的解决,笔者考虑,应当规定那部分可以参加参与分配的尚未的债权人,在申请参与分配时,必须向执行法院提供能够充分证明其债权债务关系成立和已积极向债务人要求清偿的证据。否则,不能参与分配。
(三)代位执行中的参与分配问题
代位执行是指在给付金钱或交付标的物为内容的财产执行中,如果债务人对第三人享有债权,执行机关可依当事人的申请,对该第三人发出履行债务的通知,受通知的第三人应直接向债权人履行债务或者直接将执行标的交执行机关提存,而不得直接向债务人履行义务。《适用意见》第300条和《执行规定》均对此做出规定,《执行规定》规定,被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。第三人在履行通知指定的期间没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。依据德国法的规定,在金钱债权为多数债权人而扣押的情形下,作为第三人的债务人有义务将债务标的提存于司法机关,从而开始进行与普通财产分配程序相同的权利分配程序。’台湾强制执行法规定,就债务人基于债权或物权,得请求第三人交付或移转动产或不动产之权利为执行时,执行法院除以命令禁止债务人处分,并禁止第三人交付或移转外,如认为适当时,得命第三人将该动产或不动产交与执行法院,依关于动产或不动产执行之规定执行之。这表明,我国台湾有关规定也允许其他债权人在代为执行中参与分配。债务人对第三人的债权是属于债务人所有的财产。基于“债务人的全部财产是全体债权人的总担保”的实体法原则。该债权是所有债权人实现债权的担保。既然法律规定,债权人可以以自己的名义申请对第三人的债权强制执行,当债务人资不抵债的时候,其他债权人同样应有权通过参与分配的方式实现自己的债权。因此,在代位执行中应当同样可以适用参与分配制度。
[参考文献]
(1]谭秋桂.民事执行原理研究CM3.北京:中国法制出版社,2001.
[2]最高人民法院民事诉讼法调研小组.民事诉讼程序改革报告[R].北京:法律出版社.
[3]马登科.民事执行程序与破产制度曲统一与协调——论参与分配制度中的优先原则与平等原则[J].特区经济,2005(3).
[4]尹伟民.民事执行程序中的参与分配制度[J].当代法学,2003(12).
1．工程概况：济德路七合同段地处济南市西北部，北接黄河二桥，西接济泰路，东接绕城路通向济青路，合同段内设有互通式立交l处，分离立交桥1处，中桥3座，小桥3座，箱通1道，涵洞19道；工程于1997年1月18日开工，1999年7月6日竣工。济南绕城高速公路A合同设计有互通式立交l处，小桥l座，分离立交桥6处，箱通2道，圆管涵2道；工程于1998年1月28日开工，1999年9月30竣工，七合同、A标段全长10.78公里，共有路基填方l64.7万立方米，沥青路面l393.8千平方米，砌石防护78838立方米，总造价为22980万元。两合同段路基为高填土路段，多数跨越渔塘、稻田，地形条件复杂，设计中地基已采取砂桩、粉喷桩及抛石挤淤处理，但部分地段仍不能满足要求，我单位在施工过程中根据工地实际情况，积极的向上级有关单位提出合理化建议，且多数被采用，工程质量得到了保证，工程进度明显加快，同时也不可避免的引起工程造价增加。为做到既保证工程质量，又能维护业主和承包商双方利益，我部实事求是地分别向业主和保险公司提出各项索赔，经过大量的索赔工作，积累了一定的经验和方法。
2．工程索赔原则：
2．1根据招标文件及合同要求中有关规定提出索赔意向书，意向书中应包含索赔桩号（结构物名称）、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失，无须附有详细的计算资料和证明。这样，使监理工程师通过意向书就可以把整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。
2．2索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认，必要时施工单位负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对。
2．3索赔意向书送交监理工程师签字确认后要及时收集证据，收集的证据要确凿，理由要充分；所有工程费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的记录和计算资料及相关的证明材料。
3．索赔的具体操作步骤：
3．1当索赔事件发生后，及时在合同规定的时限内（济德路、绕城路规定的时限为2l天）向监理工程师提出索赔意向书，意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。
3．1．1索赔项目种类及起止日期计算方法：
a．延期发出图纸引起的索赔：当接到中标通知书后28天之内，施工单位有权得到免费由业主或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料，并且向施工单位进行技术交底。如果在28天之内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料，作为施工单位进行技术交底。如果在28天之内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料，作为施工单位应依照合同提出索赔申请，接中标通知书后的第29天为索赔起算日，收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日。由于为施工前准备阶段，该类项目一般只进行工期索赔，相应施工机械进场，达到施工程度因未有详细图纸不能进行施工时应进行机械停滞费[机械台班停滞费＝（机械折旧费+经常维修费）×50％]用索赔。
b．恶劣的气候条件导致的索赔：分为工程损失索赔及工期索赔；业主一般对在建项目进行投保，故由恶劣天气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失费用，在建项目未投保时，应根据合同条款及时进行索赔；该类索赔计算方法：在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日，恶劣气候条件终止日为索赔结束日。例七合同97年5月l3日-18日济南市骤降大到暴雨，使便道、A匝道桥承台基坑、部分涵洞及砂垫层受灾，我部立即向保险公司申请损失费用。
c．工程变更导致的索赔：分为工程施工项目已进行施工又进行变更、工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等；计算方法：施工单位收到监理工程师书面工程变更指令或业主下达的变更图纸日期为起算日，变更工程完成日为索赔结束日。
d．以承包商之能力不可预见引起的索赔：由于在工程投标时图纸不全，有些项目承包商无法作正确计算，如地质情况，软基处理等，该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等。计算方法：在承包商未预见的情况开始出现的第一天为起算日，终止日为索赔结束日。
e．由外部环境而引起的索赔：属业主原因，由于外部环境影响（如征地拆迁、施工条件、用地的出入权和使用权等）而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日。经业主协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔．
f．监理工程师指令导致的索赔：以收到监理工程师书面指令时为起算日，按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束日。
g．其他原因导致的施工单位的索赔，视具体情况确定起算和结束日期。
3．2同期记录：
a．索赔意向书提交后，就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止，要认真做好同期记录，每天均应有记录，又有现场监理工程人员的签字；索赔事件造成现场损失时，还应做好现场照片、录象资料的完整性，且粘贴打印说明后请监理工程师签字。否则在理赔时难以成为有利证据。
b．同期记录的内容有：事件发生时及过程中现场实际状况、导致现场人员、设备的闲置清单；对工期的延误；对工程的损害程度；导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等。
3．3详细情况报告：在索赔事件的进行过程中（每隔一星期，或更长时间，或视具体情况由监理工程师而定），承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告，说明索赔事件目前的损失款额影响程度及费用索赔的依据。同时将详细情况报告抄送、抄报相关单位。
3．4最终索赔报告：
3．4．1当索赔事件所造成的影响结束后，施工单位应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告，并同时抄送、抄报相关单位。
3．4．2最终报告应包括以下内容：
a．施工单位的正规性文件。
b．索赔申请表：填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和日期。在高速公路工程施工中，索赔项目一般包括工程变更引起费用、工期增加，由于地方关系影响造成局部或部分地段停工等引起的机械、人员停滞，相应工期及费用增加等。索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、业主与施工单位签订的工程承包协议、业主对施工单位施工进度计划的批复、业主下达的变更图纸、变更令及大型工程项目技术方案的修改等。索赔证明文件包括业主下达的各项往来文件及施工单位在施工过程中收集到的各项有利证据，施工单位往往在施工过程中只对存在的问题向上级主管单位进行口头汇报或只填写索赔意向书而不注重证据的收集，故业主使很多本来对施工单位有利的索赔项目不进行最终批复。索赔金额及工期的计算一般参照承包单位与
业主签订合同中包含的工程量
清单、交通部公路工程概预算定额、定额编制办法、机械台班单价，地方下达的定额补充编制办法及业主、总监下达的有关文件。
c．批复的索赔意向书。
d．编制说明：索赔事件的起因、经过和结束的详细描述。
e．附件：与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件，包括施工单位发出的与工期和费用索赔有关的证明材料及详细计算资料。
4．索赔的管理：
4．1由于索赔引起费用或工期增加，故往往为上级主管单位复查对象，为真实、准确反映索赔情况，施工单位应建立、健全工程索赔台帐或档案。
4．2索赔台帐应反映索赔发生的原因、索赔发生的时间，索赔意向提交时间，索赔结束时间，索赔申请工期和金额，监理工程师审核结果，业主审批结果等内容。
4．3对合同工期内发生的每笔索赔均应及时登记。工程完工时应形成一册完整的台帐，作为工程竣工资料的组成部分。
5．索赔存在的误区：可以说索赔是对施工单位有百利而无一害的，故很多施工单位在索赔工作上大做文章，然在索赔过程中往往存在不少误区，归纳起来，大致可分以下几点：
5．1当索赔事件发生时，有些施工单位考虑与业主、监理单位的下一步合作，而不敢提出。
5．2项目经理和技术负责人对索赔工作意识不到位，对可提可不提的索赔往往不提出。
5．3主管人员对技术规范文件及业主、监理、施工单位往来文件理解不深刻，对实际存在的索赔项目无充分理由。
1．工程概况：济德路七合同段地处济南市西北部，北接黄河二桥，西接济泰路，东接绕城路通向济青路，合同段内设有互通式立交l处，分离立交桥1处，中桥3座，小桥3座，箱通1道，涵洞19道；工程于1997年1月18日开工，1999年7月6日竣工。济南绕城高速公路A合同设计有互通式立交l处，小桥l座，分离立交桥6处，箱通2道，圆管涵2道；工程于1998年1月28日开工，1999年9月30竣工，七合同、A标段全长10.78公里，共有路基填方l64.7万立方米，沥青路面l393.8千平方米，砌石防护78838立方米，总造价为22980万元。两合同段路基为高填土路段，多数跨越渔塘、稻田，地形条件复杂，设计中地基已采取砂桩、粉喷桩及抛石挤淤处理，但部分地段仍不能满足要求，我单位在施工过程中根据工地实际情况，积极的向上级有关单位提出合理化建议，且多数被采用，工程质量得到了保证，工程进度明显加快，同时也不可避免的引起工程造价增加。为做到既保证工程质量，又能维护业主和承包商双方利益，我部实事求是地分别向业主和保险公司提出各项索赔，经过大量的索赔工作，积累了一定的经验和方法。
2．工程索赔原则：
2．1根据招标文件及合同要求中有关规定提出索赔意向书，意向书中应包含索赔桩号（结构物名称）、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失，无须附有详细的计算资料和证明。这样，使监理工程师通过意向书就可以把整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。
2．2索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认，必要时施工单位负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对。
2．3索赔意向书送交监理工程师签字确认后要及时收集证据，收集的证据要确凿，理由要充分；所有工程费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的记录和计算资料及相关的证明材料。
3．索赔的具体操作步骤：
3．1当索赔事件发生后，及时在合同规定的时限内（济德路、绕城路规定的时限为2l天）向监理工程师提出索赔意向书，意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。
3．1．1索赔项目种类及起止日期计算方法：
a．延期发出图纸引起的索赔：当接到中标通知书后28天之内，施工单位有权得到免费由业主或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料，并且向施工单位进行技术交底。如果在28天之内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料，作为施工单位进行技术交底。如果在28天之内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料，作为施工单位应依照合同提出索赔申请，接中标通知书后的第29天为索赔起算日，收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日。由于为施工前准备阶段，该类项目一般只进行工期索赔，相应施工机械进场，达到施工程度因未有详细图纸不能进行施工时应进行机械停滞费[机械台班停滞费＝（机械折旧费+经常维修费）×50％]用索赔。
b．恶劣的气候条件导致的索赔：分为工程损失索赔及工期索赔；业主一般对在建项目进行投保，故由恶劣天气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失费用，在建项目未投保时，应根据合同条款及时进行索赔；该类索赔计算方法：在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日，恶劣气候条件终止日为索赔结束日。例七合同97年5月l3日-18日济南市骤降大到暴雨，使便道、A匝道桥承台基坑、部分涵洞及砂垫层受灾，我部立即向保险公司申请损失费用。
c．工程变更导致的索赔：分为工程施工项目已进行施工又进行变更、工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等；计算方法：施工单位收到监理工程师书面工程变更指令或业主下达的变更图纸日期为起算日，变更工程完成日为索赔结束日。
d．以承包商之能力不可预见引起的索赔：由于在工程投标时图纸不全，有些项目承包商无法作正确计算，如地质情况，软基处理等，该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等。计算方法：在承包商未预见的情况开始出现的第一天为起算日，终止日为索赔结束日。
e．由外部环境而引起的索赔：属业主原因，由于外部环境影响（如征地拆迁、施工条件、用地的出入权和使用权等）而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日。经业主协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔．
f．监理工程师指令导致的索赔：以收到监理工程师书面指令时为起算日，按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束日。
g．其他原因导致的施工单位的索赔，视具体情况确定起算和结束日期。
3．2同期记录：
a．索赔意向书提交后，就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止，要认真做好同期记录，每天均应有记录，又有现场监理工程人员的签字；索赔事件造成现场损失时，还应做好现场照片、录象资料的完整性，且粘贴打印说明后请监理工程师签字。否则在理赔时难以成为有利证据。
b．同期记录的内容有：事件发生时及过程中现场实际状况、导致现场人员、设备的闲置清单；对工期的延误；对工程的损害程度；导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等。
3．3详细情况报告：在索赔事件的进行过程中（每隔一星期，或更长时间，或视具体情况由监理工程师而定），承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告，说明索赔事件目前的损失款额影响程度及费用索赔的依据。同时将详细情况报告抄送、抄报相关单位。．4最终索赔报告：
3．4．1当索赔事件所造成的影响结束后，施工单位应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告，并同时抄送、抄报相关单位。
3．4．2最终报告应包括以下内容：
a．施工单位的正规性文件。
b．索赔申请表：填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和日期。在高速公路工程施工中，索赔项目一般包括工程变更引起费用、工期增加，由于地方关系影响造成局部或部分地段停工等引起的机械、人员停滞，相应工期及费用增加等。索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、业主与施工单位签订的工程承包协议、业主对施工单位施工进度计划的批复、业主下达的变更图纸、变更令及大型工程项目技术方案的修改等。索赔证明文件包括业主下达的各项往来文件及施工单位在施工过程中收集到的各项有利证据，施工单位往往在施工过程中只对存在的问题向上级主管单位进行口头汇报或只填写索赔意向书而不注重证据的收集，故业主使很多本来对施工单位有利的索赔项目不进行最终批复。索赔金额及工期的计算一般参照承包单位与业主签订合同中包含的工程量清单、交通部公路工程概预算定额、定额编制办法、机械台班单价，地方下达的定额补充编制办法及业主、总监下达的有关文件。
c．批复的索赔意向书。
d．编制说明：索赔事件的起因、经过和结束的详细描述。
e．附件：与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件，包括施工单位发出的与工期和费用索赔有关的证明材料及详细计算资料。
4．索赔的管理：
4．1由于索赔引起费用或工期增加，故往往为上级主管单位复查对象，为真实、准确反映索赔情况，施工单位应建立、健全工程索赔台帐或档案。
4．2索赔台帐应反映索赔发生的原因、索赔发生的时间，索赔意向提交时间，索赔结束时间，索赔申请工期和金额，监理工程师审核结果，业主审批结果等内容。
4．3对合同工期内发生的每笔索赔均应及时登记。工程完工时应形成一册完整的台帐，作为工程竣工资料的组成部分。
5．索赔存在的误区：可以说索赔是对施工单位有百利而无一害的，故很多施工单位在索赔工作上大做文章，然在索赔过程中往往存在不少误区，归纳起来，大致可分以下几点：
5．1当索赔事件发生时，有些施工单位考虑与业主、监理单位的下一步合作，而不敢提出。
5．2项目经理和技术负责人对索赔工作意识不到位，对可提可不提的索赔往往不提出。
5．3主管人员对技术规范文件及业主、监理、施工单位往来文件理解不深刻，对实际存在的索赔项目无充分理由。
鉴于设备驱动程序通知应用程序的重要性，本人结合一些经验，对它进行了总结，归纳出5种方法：异步过程调用(APC)、事件方式（VxD）、消息方式、异步I/O方式和事件方式(WDM)。下面分别说明这几种方式的原理，并给出实现的部分源代码。
1异步过程调用(APC)
Win32应用程序使用CreateFile()函数动态加载设备驱动程序，然后定义一个回调函数backFunc()，并且将回调函数的地址&backFunc()作为参数，通过DeviceIoControl()传送给设备驱动程序。设备驱动程序获得回调函数的地址后，将它保存在一个全局变量（如callback）中，同时调用Get_Cur_Thread_Handle()函数获取它的应用程序线程的句柄，并且将该句柄保存在一个全局变量（如appthread）中。当条件成熟时，设备驱动程序调用_VWIN32_QueueUserApc()函数，向Win32应用程序发送消息。这个函数带有三个参数：第一个参数为回调函数的地址（已经注册）；第二个参数为传递给回调函数的消息；第三个参数为调用者的线程句柄（已经注册）。Win32应用程序收到消息后，自动调用回调函数（实际是由设备驱动程序调用）。回调函数的输入参数是由设备驱动程序填入的，回调函数在这里主要是对消息进行处理。
2事件方式（VxD）
首先，Win32应用程序创建一个事件的句柄，称其为Ring3句柄。由于虚拟设备驱动程序使用事件的Ring0句柄，因此，需要创建Ring0句柄。用LoadLibrary()函数加载未公开的动态链接库Kernel32.dll，获得动态链接库的句柄。然后，调用GetProcAddress(),找到函数OpenVxDHandle()在动态链接库中的位置。接着，用OpenVxDHandle()函数将Ring3事件句柄转化为Ring0事件句柄。Win32应用程序用CreateFile()函数加载设备驱动程序。如果加载成功，则调用DeviceIoControl()函数将Ring0事件句柄传给VxD；同时，创建一个辅助线程等待信号变成有信号状态，本身则可去干其它的事情。当条件成熟时，VxD置Ring0事件为有信号状态（调用_VWIN32_SetWin32Event()函数），这马上触发对应的Ring3事件为有信号状态。一旦Ring3事件句柄为有信号状态，Win32应用程序的辅助线程就对这个消息进行相应的处理。
3消息方式
Win32应用程序调用CreateFile()函数动态加载虚拟设备驱动程序。加载成功后，通过调用DeviceIoControl()函数将窗体句柄传送给VxD，VxD利用这个句柄向窗体发消息。当条件满足时，VxD调用SHELL_PostMessage()函数向Win32应用程序发送消息。要让该函数使用成功，必须用#define来自定义一个消息，并且也要照样在应用程序中定义它；还要在消息循环中使用ON_MESSAGE()来定义消息对应的消息处理函数，以便消息产生时，能够调用消息处理函数。SHELL_PostMessage()函数的第一个参数为Win32窗体句柄，第二个参数为消息ID号，第三、四个参数为发送给消息处理函数的参数，第五、六个参数为回调函数和传给它的参数。Win32应用程序收到消息后，对消息进行处理。
4异步I/O方式
Win32应用程序首先调用CreateFile()函数加载设备驱动程序。在调用该函数时，将倒数第2个参数设置为FILE_ATTRIBUTE_NORMAL|FILE_FLAG_OVERLAPPED，表示以后可以对文件进行重叠I/O操作。当设备驱动程序文件创建成功后，创建一个初始态为无信号、需要手动复位的事件，并且将这个事件传给类型为OVERLAPPED的数据结构（如Overlapped）。然后，将Overlapped作为一个参数，传给DeviceIoControl()函数。设备驱动程序把这个I/O请求包（IRP）设置为挂起状态，并且设置一个取消例程。如果当前IRP队列为空，则将这个IRP传送给StartIo()例程；否则，将它放到IRP队列中。设备驱动程序做完这些工作后，结束这个DeviceIoControl()的处理，于是Win32应用程序可能不等待IRP处理完，就从DeviceIoControl()的调用中返回。通过判断返回值，得到IRP的处理情况。如果当前IRP处于挂起状态，则主程序先做一些其它的工作，然后调用WaitForSingleObject()或WaitForMultipleObject()函数等待Overlapped中的事件成为有信号状态。设备驱动程序在适当的时候处理排队的IRP，处理完成后，调用IoCompleteRequest()函数。该函数将Overlapped中的事件设置为有信号状态。Win32应用程序对这个事件马上进行响应，退出等待状态，并且将事件复位为无信号状态，然后调用GetOverlappedResult()
函数获取IRP的处理结果。
5事件方式（WDM）
Win32应用程序首先创建一个事件，然后将该事件句柄传给设备驱动程序，接着创建一个辅助线程，等待事件的有信号状态，自己则接着干其它事情。设备驱动程序获得该事件的句柄后，将它转换成能够使用的事件指针，并且把它寄存起来，以便后面使用。当条件具备后，设备驱动程序将事件设置为有信号状态，这样应用程序的辅助线程马上知道这个消息，于是进行相应的处理。当设备驱动程序不再使用这个事件时，应该解除该事件的指针。
一、效率与公正：行政程序法的两个基本价值目标
行政程序法的崛起，与一定的社会需要密不可分，而后者又必然对行政程序法被赋予的内在价值目标产生决定性影响。
本世纪以来，由于社会生活及其管理的日益复杂化，人们需要政府改变过去“守夜人”（Watchingdog）的作用，代之以对社会生活各方面积极的干预和协调，行政权迅速膨胀。这一方面符合了社会现实需要，使政府以一种社会公共权威的代表来调调社会多元利益的冲突，推进公共利益和社会福利；另一方面，行政权向社会生活各领域渗透的深度与广度越来越大，又使社会中个体权利受到侵害的可能性增大。社会似乎陷入了一个“手段——目的”的二律背反：人们容忍政府运用行政权干预社会关系，是为了达到保障合法个体权益、推进公共利益的目的，而反过来行政权膨胀又使个体权益受其侵害的可能性大增。在这种情况下，既然社会现实需要迫使人们在实体法上不得不赋予行政机关以强大的权力，那么确立一整套行政权行使的程序规则就显得至关重要了。其理由可概述为两个方面：第一，行政权向社会领域的主方位渗透，必然产生与此相应的一整套庞大的官僚机构，如何使之对社会事务的管理具有较高效率即显得十分重要。如果其办事拖沓，效率低下，则巨大的行政权反过来成了社会良性运行的巨大阻力，造成社会资源的浪费，无助于公共利益的推进。因此，行政过程应是一个最优化的管理过程，能以较小的社会成本获得较大的收益，这就需要在程序上设置相关制度使行政过程迅捷、有效。第二，行政权膨胀又意味着相对人权益受之侵害的可能性增大。现代社会中行政活动并不仅仅是行政主体单方面的管理过程，还涉及到相对一方直接或间接的权利义务关系。从法律上看，行政活动过程表现为复数以上的主体之间权利义务的实现过程，它不仅取决于实体法上预先的规定，而且也要求程序上的正当合理。由于行政主体拥有较大行政权，在行政过程中处于优越地位，而相对人则明显处于不利的地位，这就需要在程序上为相对人权利提供必要的保障，以保证行政过程的公正性，并且使这种公正不仅实际上存在，还应当使人们相信它的存在。［（2）］
笔者认为，正是基于上述两方面的原因，现代行政程序法才迅速崛起。而且由于这两方面的内在要求，作为规范这一过程之步骤、方式、手段、时间等方面的行政程序法，应当把保证行政活动的效率及行政过程的公正作为两个基本的价值目标。
作为行政程序法基本价值目标之一的公正，可分解为以下具体内容：
第一，对相对人权益的保障。在行政过程中，由于行政主体在实体法上具有的强大权力及优越地位，在程序上为相对一方提供必要的权益保障制度就是保证行政过程公正的最基本要求，对相对人权利的保障，也就要求在程序上设置一套防止行政权恣意或滥用的机制。因为这种对相对一方权益的保障，仅仅停留在实体法上原则的抽象要求及司法审查的事后补救上是远远不够的。行政相对人主体地位的崛起，不仅要求在实体法上赋予其一系列权利，同样要求在程序法上拥有得到公正对待的权利。使“当事人在行政过程中不仅仅是被动地受到保护，还应是积极主动地保护自己。”［（3）］这就需要行政程序法将保障相对人权益作为一个重要目标，以保证相对一方在行政过程中受到公正的对待，使社会中各个成员的人身权和财产权得到保障。
第二，确认相对人了解行政过程参与行政过程的权利。行政过程的主导者往往是行政主体，作为被动一方的相对人要想通过行政程序保障自己的权益，首先必须要以了解行政活动的有关内容为基础。只有公开行政活动内容，相对人才谈得上了解；只有了解活动中所涉及的权利义务关系，并参与这一活动过程，才谈得上保护自己的权益。行政活动公开化也就意味着相对人的“了解权”，即“所有公民都应有了解政治事务的渠道，应能评价那些影响他们利益的提案和推进公共善观念的政策”。［（4）］相对人的“参与权”则使相对人在行政活动内容涉及其权利义务时有机会表达自己的意见，为保障自己权益提供现实的途径。可见，通过行政过程公开化，使相对人了解行政活动的内容并参与行政活动，本身就是一种对行政过程公正性的监督，也是保障相对人权益必要的基础。
第三，行政过程的公平和无偏私。不论行政活动的性质如何，一个良好的行政需要没有偏私，应当行为公平，行政主体一切对相对人可能产生不利影响的权力都应公平地行使。因此，在行政活动中，听取对方意见，不能作为自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起码要求。许多学者认为不管行政活动的结果公正与否，如果程序上失去公平，都是“不良行政”，因为这种没有偏私，不仅要求实际上没有偏私（结果），而且要求在外观上也不应使人有理由怀疑为可能有偏私。［（5）］
第四，行政活动过程顺序的合理性。行政过程表现为一系列步骤，这些步骤的先后按排应当反映出行政活动内在的时间上先后关系，以保证行政过程合理进行，防止因时间顺序上的差异或错位而使公正名存实亡。
作为行政程序法另一基本价值目标的效率，则主要包括以下几方面内容：
第一，行政活动过程应贯彻经济、便利原则，应尽可能地节约人力、物力、财力，消除不必要的成本消耗，以较小的成本获取较大收益。这就需要对行政活动全过程设置明确规则，对行政活动之一般过程作出统一规定，避免程序上的凌乱、错杂和繁琐，设置明确的时效制度，根据行政过程的专业性，设置制度等。
第二，由于行政活动的复杂性，绝对整齐划一的程序不仅是不可能的，也是不可取的。因此为保障行政活动的效率，必要的灵活性规定是必不可少的，为克服成文法之缺陷，行政主体一定程度上的自由裁量权也是同样必要的。在这一点上，应注意到：“行政程序的基本方针是研究如何设计一个使行政机关官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度的制度，但同时也应保持行政机关进行有效管理的灵活性”。［（6）］
第三，行政程序的可操作性与规范性。规范性要求程序规则应当是明确的、清楚的，可操作性则要求这些规则具体而便于操作。程序规则若不能具备上述特征，则陷于模糊或空洞，使程序参加者均无所适从，必然有损行政活动的效率。
二、目标模式：行政程序法价值冲突及其选择
行政程序法公正与效率的价值内蕴，表明一个理想的行政程序法应当是兼顾公正与效率的统一。但是在现实中，公正与效率在一定程度上确实又存在着冲突。因为，效率的规定性归结为一个基本意义就是从一个给定的投入量中获得最大的有效收益，意味着自然资源、社会资源和人文资源的优化（价值最大化）。行政程序法的效率价值目标，要求行政过程应是一个经济、灵便的过程，尽可能减少行政过程的成本消耗，反映在程序法上则是要求简易，迅速、及时、灵活及一定的自由裁量权，而这就可能影响到行政活动的公正性；反之，从行政程序的公正性出发，则要求行政过程应遵循严格详密的程序、谨小慎微的方式，这就会使行政活动的效率受到一定损害。
在西方社会中，学者通常把效率与公正（平等）对立，有的甚至将其作为社会的一对根本矛盾，二者经常会处在一种深沉的张力之中。［（7）］
行政程序法的前述价值冲突，使人的在立法时面临着价值目标的权衡。对此，一些国家根据各自情况的需要围绕不同的价值目标来设计行政程序制度，选择了不同的目标模式。
其一是以公正为核心的权利保障模式。这种模式主要是通过规定一系列监控行政权行使的制度来达到保障相对人权利的目标。其特征表现为程序制度的开放性、公开性、民主性和严密性。如美国1946年制定的《联邦行政程序法》（APA），即主要是以保障公民权利，控制行政权滥用为目标，对此，美国行政法学者B.施瓦茨明确指出：“行政程序法的制定，清楚地表明了国会要求停止行政权的扩大”。［（8）］日本1991年《行政程序法纲要案》在总则中明确规定“本法律就处分、行政指导及有关行政的其他行为的程序规定共同的事项，据此谋求在行政运行上确保公正和提高透明性。以有助于保护公民权益为目的”。［（9）］
其二是以保障行政过程效率为中心目标的效率模式。其主要特征是行政过程简化易行，程序设置更多地考虑行政活动的科学性、操作性，在程序中留有较大自由裁量的空间。如西班牙1958年《行政程序法》对行政行为的一般规则明确规定“行政行为应根据经济、速度、效率之规则进行”。［（10）］原联邦德国1976年《行政程序法》第10条明确规定“行政程序的进行以简单而符合目的为宗旨”。［（11）］
笔者认为，前述两种在行政程序法目标模式上只看到公正与效率的冲突而一味地追求某一方面、放弃另一方面，拘泥于非此即彼的目标选择是不可取的。固然，我们应该看到在行政程序法中，效率与公正的冲突确实是存在的，但是这种冲突并不意味着各自绝对的排他性，恰恰相反，二者存在着内在的联系。的确，对行政权一系列程序规则的限制。当然是为行政主体的活动设置了一些障碍，对行政效率有着一定的影响，但也应该看到，公正的程序规则防止了行政主体的专横行为，“可以维护公民对行政机关的信任和良好的关系，减少与行政机关之间的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率”［（12）］，因此公正并非必然排斥行政效率。同样，效率也并非必然排斥公正。公正作为一个价值判断，其含义在特定的历史条件下不断变化。在许多情况下，“判断一项活动是不是‘公正’或‘好’，应看它是否有利于国民收入提高来衡量的经济效率”。［（13）］无论如何，一个毫无效率的行政活动过程决不能说是公正的，因为它意味着有限的社会资源的浪费，也不利于社会公共利益的推进。
在行政程序法目标模式选择上，一些国家片面追求效率或公正的模式，在一定程度上受到了行政法理论中“保权”或“控权”思想的影响。前者认为行政法的功能主要是保障行政权的有效行使，从而促进社会公共利益，在程序法上则相应强调行政效率以保证社会公共利益。后者则相反，更注重控制政府权力、保障相对人个体权利的意义，并进而认为程序法的主要功能即在于此。可见两种不同的行政法理论对行政程序法目标模式选择的影响是不能忽视的。但是在现代社会中，由于社会多元利益的冲突，管理活动的日益复杂化和开放化，在行政法作用上片面强调保权或控权都是不够的，二者应当统筹兼顾，寻求一种平衡。正是从这一角度出发，有学者提出了“现代行政法应是平衡法”的命题。［（14）］现代行政法的这种平衡精神，必然也应反映到行政程序法之中。笔者认为，行政程序法效率与公正价值目标是对立统一的，二者应平衡兼顾。特别是在我国现阶段，一方面十分严重，行政效率低下，办事拖拉、推诿等现象比较严重；另一方面，相对人权利观念比较淡漠，对行政权进行监控的机制尚不健全，相对人权益遭行政权侵害的现象也很严重，行政效率与行政公正都存在相当大的问题，都应急切地加以解决。因此，在目标模式的选择上，应当把效率与公正作为两个基本目标，兼顾二者设计一整套平衡机制，以全面发挥行政程序法的作用。在这一点上，西方一些学者在反思一些国家行政程序法目标模式选择片面性的基础上也已有所认识。正如有的学者指出：“行政过程不仅需要效率，即政策所要达到的目标一定能迅速实现，同时也必须使一般公民认为在行政活动中合理地考虑了它所追求的公共利益和它所干预的私人利益之间的平衡”。［（15）］
三、程序制度：效率与公正的平衡机制
行政程序法应在效率与公正两个基本价值目标间寻求平衡，只是在整体上确定了其目标模式的选择，这仅是行政程序立法的出发点。行政过程总是表现为具体的管理过程，它决定了行政程序法必须是制度化的可操作体系。效率与公正的平衡决不是形式上自我标榜所能实现的，它有赖于一系列程序制度的设置，通过这些程序制度，使效率与公正的平衡得以落实，才能使效率与公正的平衡得以实现。
现代行政活动过程是行政主体行使权力并进而影响行政相对一方当事人权利义务的过程。行政主体虽然是行政过程的主导者，但这并不意味着它可以无视相对一方的主体地位及与之相应的权利，行政主体和相对人在行政活动过程中都有各自相对独立的利益主张。从这一意义上看，行政活动中行政权与相对一方当事人的权利具有冲突的可能性，这种冲突实质上与行政过程效率与公正的冲突密切相关。行政程序的意义正在于协调和平衡这种冲突。“其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人都可以理解或认可的情况下作出决定”。［（16）］这种行政过程中的当事人——行政主体和相对一方，“都可以理解或认可的情况”，实际上是当事人所希望的通过行政程序使他们所追求的利益都能得到最大限度满足的状态。在这种状态下，行政主体为实现一定行政目的的效益与相对一方权益受保护的程度都达到“最大化”。据此，笔者进而认为，行政过程中效率与公正的平衡，即是程序参加者所追求利益最大化的状态：行政过程既能获得最大效益，又能使相对一方权益获得最大程度的保障；这时候，这一过程既是有效率的（即产生所谓帕累托效率），又是公正的。这样，作为导引行政活动过程的行政程序法便被赋予了两个使命；一是为程序的参加者提供一个充分表达自己意见和利益的足够空间，在这里相对人能够为实现其利益最大化进行选择；一是使行政活动能保持其一定的迅捷和灵活度。
上述两项使命有机结合的意义体现在行政程序“硬件”的设计上就是以“自然公正”的核心的听证制度和以效率为中心的时效时度及行政自由裁量制度。
听证制度是行政主体在采取影响相对人权利义务时，后者有权充分表达自己意见和利益并为自己辩解的程序制度，其中心意义在于保障相对人得到公正的对待，为相对人尽可能保障自己的权益提供条件。在英国，它表现为“听取对方意见”，即相对人有权在合理时间以前得到通知，了解行政机关的观点和根据，为自己辩护等。行政机关在对相对人作出不利决定时，这是一个最起码的程序公正要求。［（17）］在美国，听证则是“正当法律手续”的核心内容。
与听证制度相联系，为保障相对人一方在行政过程中权益的最大化，需要建立一系列辅助制度。第一，行政公开制度。行政机关应公开行政活动的内容和信息，为相对人提供必要的咨询，采取行为前公开自己的主体身份，说明行政活动作为或不作为的理由等。只有行政活动公开、相对人对之有足够了解的基础上，才能为自己权益进行辩护或反驳对方主张。第二，调查取证制度。听证主要是程序参加人相互就某一问题的辩解或反驳，行政机关就某一问题提出主张必须依据客观材料，而客观材料的获得必须经公正的调查，而且这些材料还须经听证过程中双方的“质证”，去伪存真，使行政决定基于客观公正的事实依据。第三，告知制度。主要表现为告知权利和说明理由。前者可以使相对人明确自己所享有的权利并进而保障自己的权利；后者则要求行政机关在作出决定时必须明确表明该决定的理由，如果行政机关没有吸纳相对一方在听证过程中表述的意见，也必须说明理由，包括事实与法律依据。这样有助于相对人的意见得到行政机关的重视，切实保证听证制度作用的落实而不致使其流于形式。第四，回避制度。其基本要求是个人不能作为自己案件的法官，这是避免偏私所必需的程序。
与前述保障行政过程公正性的制度相适应，时效制度和自由裁量制度则主要是保障行政过程效率的程序制度。
时效制度直接指向行政活动的效率目标，其意义在于通过规定行政活动持续的最大时间范围而确定一个行政活动“可接受的”效率。这一作用的表现有二：一是规定整个行政过程可持续的最长时间，以防止行政主体办事拖拉、效率低下；二是规定某些主要程序步骤所持续的最长时限，以解决多个相对人之间就各自权利义务的主张上不能达成一致时而旷日持久的相持所导致的行政效率低下问题。如规定听证过程的时限，相对人主张某些权利的时限等。
行政程序上的自由裁量制度对于保证行政过程效率有着决定性作用，表现为：第一，当两个以上的程序参加者就权利义务关系进行旷日持久的争议而达不成一致意见时，行政主体作为程序的主导者就应当在各方充分表达意见并考虑在这些意见的基础上，抉择一个能够使程序参加者各方利益均达到最适度状态的均衡方案，从而使行政活动顺利进行。当然，在这种情况下，自由裁量权的行使实际上蕴含着“应当充分考虑各方意见选择最佳均衡方案”的内在要求，这意味着它应是理性地行使权力而非任意。［（18）］为此应当在程序上设计两个装置来保证其理性地行使自由裁量权，即行政主体为自己决定说明理由制度与归责机制：对滥用自由裁量权的决定于以矫正，对责任人员追究相应法律责任的补救制度。第二，由于行政活动的范围极为广泛，种类多样，所影响的权利义务又有很大不同或因特殊情形下行政目的需要，为了克服成文法规则的缺陷，有必要在一般性的程序规则外设定一些保障行政权迅捷、灵活地实现行政目的的程序规则，根据这些规则行政主体在程序上可能享有较大的自由裁量权，表现为：行政主体可以根据实际情况需要，依据自己对情形的斟酌判断选择较为灵活、简便的程序规则；在这些程序中行政主体又可以根据自己的判断采取自己认为合适的行为方式、步骤、手段等。
首先，在不直接涉及相对人权利义务的行政活动中，应允许行政主体以效率目的选择其认为合适的行为步骤、方式等程序规则，因此应在法定程序之外给行政活动留有一定任意程序的空间。如关于行政咨询，信息，某些行政调查活动均可以任意程序进行。
其次，在行政活动所涉及的相对人权利义务较轻或有关事实简单明晰的情形下，应允许行政主体选择较普通程序更为简便的简易程序。如治安管理处罚中设置的对50元以下的罚款和事实简单的治安处罚均可适用简易程序。为此，在程序法上，应分别不同情形在普通程序外设立相应的简易程序。
再次，在发生战争、突发性自然灾害等紧急情况下，应允许行政主体根据特殊情况需要，适用特别程序，在这种情况下，行政主体应享有较大的自由裁量权以应付紧急情况，实现行政目的。为此应针对此类情形设定紧急处置程序。
最后，由于成文法自身的局限性，有可能在一些情况下行政主体法定的程序规则可以遵循，行政主体应有权采取其认为合适的程序规则。
综上所述，笔者认为：在行政程序法上设定前述各项制度并使之有机结合，可以使效率与公正这两个基本价值目标得到制度上的落实并在二者的张力中得以平衡。
「注释
（1）［美］MichaelR.Asimow《Administrativelaw》，HarcourtBrace）ovanovichlegal＆professionalpubgication，lnc.1988年第11版，第1页。
（2）王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第154页。
（3）应松年《行政行为法》，人民出版社1992年版，第15页。
（4）［美］约翰？罗尔斯《正义论》（中译本），中国社会科学出版社1988年版，第215页。
（5）参阅［英］S.A.德史密斯《行政活动的司法审查》，1980年英文版，第238—240页。
（6）［美］奥内斯特？盖尔洪，巴瑞。B.鲍尔《美国行政和行政程序》（英文版）第3页。
（7）张文显《法学基本范畴研究》中国政法大学出版社，1993年版，第253页。
（8）［美］B.施瓦茨《行政法》（中译本），群众出版社1987年版，第90页。
（9）《日本行政程序法纲要》（1991年11月草案）第1条，见《外国国家赔偿、行政诉讼、行政程序法规汇编》，中国政法大学出版社，1994年版，第310页。
（10）《西班牙行政程序法》（1958年）第29条。同前书第259—260页。
（11）《联邦德国行政程序法》（1976年）第10条，同前书第228页。
（12）王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。
（13）［美］波斯纳《法律的经济分析》，科特尔？布朗图书公司1986年（英文版），第4页。
（14）罗豪才等《现代行政法的理论基础——平衡论》，中国法学1993年第1期，第52页。
（15）［英］J.F.加纳《行政法》1979年（英文版），第231页。
（16）季卫东《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》1993年第1期。
论文摘要：公示催告程序的适用范围各国规定不一，而且历史上也经过了由宽到窄的演变过程。从各国法律的规定来看，德国民事诉讼法的规定最为宽泛，共有四种：一是死亡宣告的公示催告，原来还有失踪人的公示催告，1951年1月15日《失踪法》宣布取消。二是排除土地所有人的公示催告。三是排除各种债权人的公示催告。四是宣告证券无效的公示催告。此外，在《关于强制拍卖与强制管理的法律》中还规定有公示催告程序。
根据我国民事诉讼法和其他有关法律的规定，公示催告程序的适用范围包括两个方面：
一、依照规定可以背书转让的票据
所谓票据，是指发票人（出票人）依票据法签发的，约定由本人或委托他人在见票时或者在票载日期向收款人或持票人无条件支付一定金额的一种有价证券。依照规定可以背书转让的票据在被盗、遗失或灭失时，权利人可以向人民法院申请公示催告。
根据我国票据法的规定，票据包括汇票、本票和支票三种。汇票是出票人签发的，委托付款人在见标间地或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票又分为银行汇票和商业汇票两种。根据1997年9月19日中国人民银行颁布的《支付结算办法》的规定，银行汇票是出票银行签发的，由其在见票时按照实际结算金额无条件支付给收款人或者持票人的票据。在银行汇票中，出票人与付款人都签发该汇票的银行，出票银行一般委托“付款人”向收款人或持票人支付票面金额。商业汇票则是出票人签发的，委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。商业汇票根据承兑人的不同，又分为银行承兑汇票和商业承兑汇票。银行承兑汇票由银行承兑，商业承兑汇票由银行以外的付款人承兑。与银行汇票不同，商业汇票必须承兑，商业汇票的付款人即为承兑人。商业汇票的使用主体也有限制，即只有在银行开立存款帐户的潜以及其他组织之间，才能使用商业汇票。
本票是出票人签发的，承诺自己在见时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。本票的一个主要特点是，出票人也是付款人，这是本票与汇票、支票的重要不同之处。根据出票人的身份不同，本票可分为银行本票和商业本票。银行本票是指银行签发的本票，商业本票是指银行以外的其他企业、事业单位、机关、团体签发的本票。我票据法所规定的本票，仅指银行本票，而不承认商业本票。
支票是由出票人签发的，微波办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的给收款人或持票人的票据。支票的付款人是特定的，即仅限于银行等法定金融机构。按照支付方式的不同，可将支票分为现金支票、转帐支票和普通支票。根据《支付结算办法》第115条的规定，支票上印有“现金”字样的支票为现金支票，转帐支票只能用于转帐，不得支取现金；支票上未印有“现金”或“转帐”字样的支票为普通支票，普通支票既可以用于支取现金，也可以用于转帐，但在普通支票左上角划两条平行线的，由为划线支票，划线支票只能用于转帐，不得支取现金。
汇票、本票和支票三者之间的主要区别在于，汇票和支票是委托式的票据，其基本当事人包括三方，即出票人、付款人和收款人，而本票是允诺式的票据，其当事人只有两方，即出票人和收款人，出票人和付款人是同一的。就汇票和支票二者的区别来说，支票的付款人仅限于银行或者其他金融机构，而汇票的付款人则不以此为限；支票都是即期的，即都是见票即付的票据，而汇票则有限期和远期之分。
票据在发生被盗、遗失和灭失时，并不是在所有情况下都可以向法院申请公示催告。依据《民事诉讼法》第193条的规定，其范围仅限于“按照规定可以背书转让的票据”。所谓背书，是指在票据的背面或其粘单上记载有关事项并签章的票据行为。票据的背书转让，则是指持票人以背书方式将票据权利转让给他人的票据行为。那么，哪些票据可以背书转让呢？对此问题，应从以下几个方面加以界定：
1、从理论上讲，无记名票据无须背书，仅以直接交付即发生转让票据的效果，记名票据和指示票据则应当以背书方式转让。因此，无记名票据丧失，不可以申请公示催告。
2、根据我国《票据法》第22条、第24条、第76条的规定，在我国，仅承认记名汇票和记名本票，而不承认无记名式和指示式的汇票和本票。因此在一般情况下，除非有例外规定，汇票和本票是可以背书转让的。对于支票，根据《票据法》第85条、第87条的规定，则包括记名支票和无记名支票。记名支票在没有例外规定的条件下可以背书转让；而对于无记名支票，在没有依法补记收款人名称之前，不得背书转让。
3、《票据法》和中国人民银行的《支付结算办法》对票据的背书转让问题作出了某些限制。包括：（1）根据《票据法》第27条，出票人在票据上记载“不得转让”字样的，票据不得转让。（2）根据《票据法》第36条和第81条、第94条的规定，票据被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让；（3）根据《支付结算办法》第27条的规定，填明“现金”字样的银行汇票、银行本票和用于支取现金的支票不得背书转让。不过，这一规定并非适当，因为它与《票据法》的相关规定不符，后者并没有作出这种强制性的限制；而且，该条款所作的限制大大干预了市场经济中当事人的自由意志，与票据法的一般原理相违背。
二、依照法律规定可以申请公示催告的其他事项
从国外情况看，可以公示催告的事项，除了票据外，还包括其他有价证券，如指示证券、抵押证券、提单、仓单、股票、载货证券、保险单等。这些证券目前在国内大多数是禁止公示催告的。但1991年的《民事诉讼法》针对我国的实体法制度不健全、不发达的现状而特意设置了一项弹性规定，指出对于其他事项，如有关法律规定可以申请公示催告的，也可以依照民事诉讼法的规定申请公示催告。这一规定具有非常重要的立法技术意义，即它可以适应以后经济发展的需要，允许其他法律在必要时可以增加使用公示催告程序的事项，从而为扩大公示催告程序的适用范围、增强公示催告程序的功能留有余地。因此，其他事项是否可以依公示催告程序申请公示催告，取决于有关法律是否有明确规定。:
目前，根据有关法律的规定，可以申请公示催告的其他事项包括下述两类：
1、记名股票丧失时的公示催告
1993年颁布的《中华人民共和国公司法》第150条第1款规定：“记名股票，股东可以依照民事诉讼法规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。”依据这一条款的规定，只有丧失记名股票时，才可以申请公示催告，而对于无记名股票，即使发生被盗、遗失或者灭失情况时，也不能依公示催告程序申请公示催告。
