时间：2023-02-25 18:16:04
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇合同法解释三，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
原告诉称，其乘公交车并缴纳所规定的票款，已与公交公司达成客运合同，按合同法第三百零二条的规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，要求公交公司支付医疗费 6900.9元，误工费4550元，护理费4635元，共计16798.9元。原告购票乘坐公交车，这就与公交公司形成了实际上的客运合同关系。从合同法第三百零二条的规定看，作为承运人的公交公司对受害人伤亡不负责任的情形，只有“伤亡是旅客自身健康原因造成的，或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”在本案中，原告所受到的伤害，是在运输过程中由犯罪行为所造成的伤害，不属于公交公司承担责任的两种例外范畴。
被告认为，虽然原、被告之间已形成合同关系，但双方的这一客运合同有一定的特殊性，不属于一般的承运合同，而是城市公交运输合同。而城市公交客运是带有一定的社会公益和福利性质的，因而对运输过程中旅客的伤亡应作限缩解释或称为合理解释，承运人只应承担与“运输业务有关的”伤害责任，否则就会使城市公交合同双方的权利义务不对等，并可能因承运人负担过重而影响公交业务的开展。所以，应将合同法第三百零二条“运输过程中旅客的伤亡”理解为与运输业务有关的伤亡，而不应包括明显由违法、犯罪行为所造成的伤害。
判决书称：“原告于2000年9月18日乘被告所属12路公交车，双方形成客运合同关系。在这一合同关系中，旅客负有支付运输费用的义务，承运人负有安全运送和尽力救助遇险旅客的义务。这里的‘安全义务’应仅指承运人不得因其自身的运送行为而使旅客的人身财产处于危险的境地或者受到实际的危害。本案原告在乘坐被告的公交车时，被车上其他乘客用刀刺伤，该伤害的发生与被告的承运业务无关，被告在双方客运合同履行过程中，如约履行了运输设备安全、行驶安全和救助义务；城市公交属社会公益事业，我国现行法律对公路运输没有最高赔偿额的规定，因此在公路运输中发生的与业务无关的伤害不应比照航空运输和铁路运输的规定由承运人负责；原告在与他人发生争执的过程中，并未告知司乘人员对方为不法分子，被告在正常行驶中到站停车开门，加害人趁机刺伤原告并夺门逃跑的责任也不在被告，而且在原告受伤后，被告与司乘人员立即将其送至医院救治，履行了救助义务。综上所述，被告对第三人给原告造成的伤害不负损害赔偿责任，原告的请求，理由不当，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第二百九十条、第三百零二条之规定，判决驳回原告要求被告的各项赔偿请求”。二审调解结案。
合同法第三百零二条 承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。
笔者对法院的判决基本上持肯定态度，但其中也有一些担忧。法院的判决明显地属于创造性运用法律，运用的是司法的能动主义理论。其创造性表现为，法官在本案中限缩了第三百零二条关于运输过程中旅客伤亡赔偿的范围，在法定的两项例外条件中增加了一项，这就是：对由于犯罪或违法对乘客所造成的损害，公交公司作为承运人可以不承担责任。对于法官在司法过程中的能动主义，笔者并不是无条件地反对，而是认为正是法官的创造性，才在一定程度上克服了法律的僵化，使普适性的法律与活生生的现实生活有机地结合起来。但笔者所担忧的是，如果每一位法官都可以不附带条件地、“自由”地、创造性地运用法律，那么法律意义的安全性就会受到挑战，法治理念将可能成为泡影。所以，笔者认为，司法能动主义理论的应用是有条件的，其条件就是法官创造性地运用法律，必须经过充分而系统的法律论证。如果没有有说服力的法律论证，创造性的运用或解释法律就可能为司法专横留下缺口。
在本案中，法官实际上回避了一个正面问题，把对第三百零二条规定的“运输过程中旅客伤亡”的争论变成了对安全运送的论证。法官的意图很清楚，是想绕过合同法第三百零二条规定的字面含义而应用法律（判决书中也引用了合同法第三百零二条），按照体系解释的方法把运输过程中旅客伤亡限定在与运输业务有关的范围内。但其体系解释的方法运用的结果是对合同法第三百零二条进行了限缩解释。在论证这一命题时，有如下问题我们必须搞清楚。
法官是否有权对法律进行限缩性解释，或者说是否有创造性地运用法律的权力
我们知道，严格法治最基本的原则就是法官必须忠于法律，严格依法办事。这实际上是在理论上封杀了法官创造性地应用法律的可能性。但法律应用的现实告诉我们，法律中并不包含有解决现实问题的现成答案，成文法律哪怕是体系完整的法律，也只是法官等办案的“原则”。这个“原则”在有些案件中是清楚的，而在有些案件中是不清楚的。原则在这里意味着法官必须尊重法律但又不可能完全拘泥于法律。因为成文法律尽管很完善，也不可能完善到对每一个具体案件适用哪些法律都做出明确的规定。因为事情很明显：（1）人们的行为带有很大的随机性和偶然性，如犯罪分子不可能按照刑法的规定去犯罪，违法者也不可能按照法律规定去违法。同时，人类的行为不仅有很大的随机性，而且每一个案件都是在特定情况下产生的。法律是人的行为指南，只是对了解法律并愿意遵守法律的人来说的，而对不受其支配的人来说只是提供了一个他人进行评价的标准。（2）法律是社会关系中的法律，而社会关系是错综复杂的，当法律条款与复杂的社会关系遭遇，会有许多需要重新解释的东西。所以，试图用普适性很强的法律去衡量现实生活中的复杂案件，就不能没有创造性的发挥，法官处理案件就不能没有能动主义的发挥。因而，我们必须承认法官在个案中有限缩或扩张解释法律概念的权力，这种权力也可以称为自由裁量权。但在这时，我们一定得警惕法官对法治的姿态。创造性地应用法律，决不是不要法律，而是要使普适性的法律适应个案的情境。为维护法治起见，法学家们几乎一致认为，法官创造性地应用法律必须经过详细论证，从论证的结果中寻找可以被接受的答案。而法律论证的过程实际上是法官对判决理由的证立过程，同时也是说服包括当事人在内的“听众”的过程。在这一过程中，谁要表达法律判断，谁就得以规则为依据。而这里的规则既包括现行有效的法律规则，也包括法律规则以外的更普遍性的规则，法律应用既是从规则涵盖事实的思维，也是把事实普遍化的过程。这就是说法官应该具有创造性应用法律的权力。但谁确定了某一个带有创造性的命题，谁就负有命题证立的责任。结合本案来看，笔者认为法官的论证是不够充分的。按照德国法学家阿列克西的理论，对某一命题的证立，可以进行内部证成与外部证成。其中内部证成主要源自现行法律规范的支持，而外部证成则主要源自法律规范外的道德、价值等的支持。对创造性应用法律，关键是外部证成，即如何从第三百零二条以外的普遍规则证成该判断，但对此法官论证语言不详。但在关于此案的审委会记录中，笔者看到了一些提法，法官也在朝着论证的方向努力，只是还没有自觉地运用法律论证方法，因而笔者认为，该案的判决理由起码有许多方面需要深化。
如何证立对“运输过程中旅客伤亡”意义的限缩解释
对“运输过程中旅客伤亡”的限缩解释也属于创造性地应用法律，因而法官不能进行直接的法律推理，而必须对作为大前提的法律进行论证。对“运输过程中旅客伤亡”的论证可以有分析实证法学、社会法学两个方面的进路。首先，从分析实证的角度看，我们可以把“运输过程中旅客伤亡”放到整个法律体系中进行说明。从合同法的结构看，“运输合同”一章中第一节属于一般规定。我们窥视“运输过程中旅客伤亡”的含义，就必须探究这些一般性的规定，否则就可能出现断章取义的情况。在属于运输合同一般性规定的第二百八十八条中申明，“运输合同是承运人将旅客或货物从起运点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”。从判决书中法官引用该条的用意来看，法官试图说明，原、被告之间的合同是运输合同，而不是别的合同。第二百九十条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”法官引用这一条是想说明，所谓安全运送指的是运输期间的安全运送，是与其业务相关的安全运送。合同法第三百零一条规定，“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客”，讲的也是与运输业务有关的安全运送义务，试图说明承运人在运输过程中有救助义务，而不可能把运输过程中的所有安全都包括在内（例如乘客在乘车途中被盗，运输公司是否承担赔偿责任？）。因此法官推论，合同法第三百零二条的运输过程中旅客的伤亡应是与运输业务有关的伤亡。
在本案中，旅客由于受到犯罪分子的伤害，其直接责任应由犯罪分子承担，而当犯罪分子不能抓获时其受伤害的经济责任由保险公司根据保险法及保险合同进行赔偿。当然这样做也可能带来一定的负面效果。公交公司完全有可能因为不用承担经济责任，而不尽其运输业务过程中的注意义务。如公交公司可以拒绝安全检测器材，可以疏于对乘客携带危险之物进行安全检查，使犯罪分子很容易把属于管制刀具之类的东西带上汽车。按照体系解释，公交公司可以不承担由于犯罪行为或其他乘客的违法行为而造成的损失。但话又说回来，如果公交公司应承担因其他乘客犯罪、违法行为而带来的损害，把诸如此类的与运输业务不直接相关的乘客损失都由公交公司承担，那么公交公司若要运营就必须投入更多的成本，从而也必须大幅度提高票价满足运输资金。而大幅度地提高票价，很可能使公交公司远离市民的生活。公共交通业务的开展，本来就是为满足、方便一般低收入市民的需要而进行的。公交公司又没有那么多的财力承担这么多的责任，因而它所能承担的只能是与运输业务相关的伤亡责任。但由于其没尽相应注意和救助义务也应承担相应责任。其次，从法律社会学的角度来论证，法官可以要求公交公司列出每年的收支盈利情况、该公交公司每年发生多少起由违法、犯罪行为所造成的伤亡情况，并把二者进行比较来说明公交公司的损益，以及公交公司的公益事业属性，并由此说明难以承担的诸如此类的连带赔偿责任，而不是说，“我国现行法律对公路运输没有最高赔偿额的规定，因此，在公路运输中发生的与运输业务无关的伤害不应比照航空运输和铁路运输的规定由承运人负责”。
限缩“运输过程中旅客伤亡”的范围需要什么样的条件
按照严格法治理论，法官解释法律应按常意（即平意）来进行。但是如果在每一个案件中都这样，便可能出现法律的僵化，达不到法律调整社会的目的。现在，许多人仅强调法治对法官的行为的约束，但这仅仅是法治的目的之一。在社会中实行法治是件好事情，但法治不是人类的最终目的，也就是通过法治限权并不意味着人是法律的奴隶。法治的目的除限权外，还应追求诸如自由、秩序、平等、效率等法律价值。这就要求法律应用者在解释法律时，可以根据法律的目的进行限缩或扩张。只有这样，才能使法律与现实生活融合，使法律在现实生活中得到很好的贯彻。在上述案件中，如果不对运输过程中旅客的伤亡进行狭义解释，公交公司设立的目的可能会失去。立法者本想通过设计其运输过程中旅客的伤亡的责任，督促搞好服务质量，但由于一系列诸如此类的案件判决，使公交公司无法生存，这决不是立法的目的。当然这并不意味着社会或者法官可以不考虑受害人的利益。对受害人可以保护的利益，我们可以通过保险公司设置相关险种来解决。但这种险种的设立也不能以大幅度提高票价的方式来解决。另外笔者在这里之所以提出可保护利益，是因为在公交车上，乘客的有些利益是无法由公交公司来保障的。如财物的丢失，当事人难以举证，即使容易举证，法院在许多情况下也难以认证。另外，限缩解释或扩张解释还可能受其他许多因素的影响，如社会因素、自然因素等等。
劳动合同的解除包括法定解除、协商解除和约定解除。劳动者可以通过这3种方式解除劳动合同，但在实际操作中应当注意不同解除方式的条件和程序，避免因此引发劳动争议。本文就对劳动者解除合同时需要注意的一些问题进行分析、介绍。
一、法定解除。
法定解除是指在履行合同过程中出现法定解除合同情形，当事人有权解除合同。《劳动法》等法律法规规定的劳动者可以依法解除合同的情形主要有以下几种：
劳动者行使辞职权时应当注意两点：一是如果劳动合同约定了违约金，或用人单位支付了培训费等，劳动者解除劳动合同应当按约定承担赔偿责任；二是提前通知的日期要符合法律规定，否则用人单位可不同意解除劳动合同。
2、特别解除权：《劳动法》第32条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”
以上是法律规定的劳动者特别解除权，劳动者可以无条件随时解除劳动合同，没有提前30天书面通知的限制。除了试用期内解除劳动合同以外，其它几种情况下劳动者解除合同后，还有权要求用人单位支付经济补偿金。
劳动者行使特别解除权时应当注意两点：一是法律虽然没有明确劳动者在此情况下要书面通知用人单位，但为了避免对劳动者是否有提出解除发生争议，最好还是像行使辞职权一样，采用书面通知的形式；二是试用期内解除合同需要做好工作交接，避免因没有交接造成损失，需要承担相应责任。
3、不可抗力解除权：《劳动法》没有提到不可抗力解除权，但我国《合同法》对不可抗力解除劳动合同却有明确规定。所谓因不可抗力解除合同，是指因不能遇见、不能避免、不能克服的自然灾害或客观事件，例如水灾、火灾、地震、火山爆发、水灾等自然事件，或战争、罢工等社会事件以及法律、政令的变化等等，导致合同继续履行已不可能而解除。笔者认为，不可抗力也是劳动者解除合同的法定条件之一。
劳动者行使不可抗力解除权时应当注意：并非一旦出现不可抗力均可解除劳动合同，只有在不可抗力已影响到劳动合同目的的实现时，才能导致合同的解除。
二、 约定解除。
约定解除是指在合同中约定解除合同的事项，待约定的事由出现时，当事人有权解除合同。我国《合同法》第93条规定：“当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”在发生了劳动合同约定的解除合同的条件以后，享有解除权一方的劳动者作出解除合同的意思表示后，劳动合同的权利义务即告终止，无须获得用人单位同意。
劳动者行使约定解除权时应当注意：必须事先在劳动合同中约定约定解除合同的条件，并且只有当解除合同的条件成就以后，劳动者才能依照约定解除。
三、协商解除。
关节疼痛是一个临床常见症状，可见于多种疾病，如风湿性关节炎、类风湿性关节炎、骨性关节炎、外伤性关节炎及良性膝关节痛等。笔者在支援新疆工作期间，发现和田地区患有关节疼痛的患者很多，因受医疗条件的限制，有些还不能明确西医诊断。笔者充分发挥中医望、闻、问、切诊病的优势，辨证论治，采用贺氏针灸三通法治疗，疗效满意，现报道如下。
1 一般资料
68例关节疼痛患者来自新疆和田地区维吾尔医医院骨科住院部及门诊，其中男47例，女21例；年龄20～78岁，平均53岁；病程最短10 d，最长20年；全身大小关节均疼痛者12例，肘膝踝关节疼痛者16例，双膝关节疼痛者31例，双肩关节疼痛9例；辨证为行痹11例，痛痹28例，着痹23例，热痹6例。
2 治疗方法
2.1 微通法
即毫针刺法。主穴：中脘、气海。配穴：行痹配曲垣、秉风；痛痹配关元；着痹配阴陵泉；热痹配大椎。操作方法：局部常规消毒，选用40 mm×0.32 mm毫针，直刺，中脘、气海、关元用捻转补泻法之补法，曲垣、秉风、阴陵泉用平补平泻法，大椎用泻法。患者有酸、麻、胀等针感后，留针30 min。每日1次，10次为1个疗程，连续治疗2个疗程。
2.2 温通法
以火针疗法为主。取穴：中脘、气海、曲垣、秉风、关元、阿是穴(痛点)。操作方法：将针刺部位常规消毒，选直径0.5 mm的火针，点燃拔罐所用小火把，将针身的前中段烧红，对准穴位，速刺疾出，出针后用消毒干棉球重按针眼片刻，嘱患者保持局部清洁，避免针孔感染。每周治疗2次，5次为1个疗程。
2.3 强通法
以放血疗法为主(适用于热痹)。取穴：大椎。操作方法：用三棱针速刺大椎穴出血，再选用大小适当的火罐吸拔，使出血充分，10 min起罐，每日1次，10次为1个疗程。
3 疗效标准
疼痛的评定采用国际通行的、简便易行的目测类比评分法(VAS)。在纸上画一条10 cm长的线，按毫米画出刻度，一端为100(剧痛)，另一端为0(无痛)，让患者根据自觉的疼痛程度用笔在线段上画点。可将各次所画的点作比较。显效：关节疼痛明显减轻，镇痛评分≥60%，能恢复原工作；有效：关节疼痛减轻，镇痛评分在30%～60%之间，关节功能改善；无效：关节疼痛无明显减轻，镇痛评分≤30%。
4 结果
本组68例患者中，显效21例，有效41例，无效6例，总有效率91.18%。其中年龄小，病程短，疗效好；年老而且病程长者疗效较差。不同年龄与疗效的关系见表1，病程与疗效的关系见表2。表1 不同年龄患者临床疗效比较(略)表2 不同病程患者临床疗效比较(略)
5 讨论
三通法即微通法、温通法、强通法，是贺普仁教授经过几十年临床实践总结出来的针刺方法。贺老认为疾病的病理机制多由于“气滞”，据此提出“法用三通，通为其本”。微通法指毫针疗法，温通法指火针和艾灸，强通法指放血疗法，就是利用针灸的不同治疗手段，来激发人体正气的恢复，迫邪外出，使经脉通，气血调，百病消。
关节疼痛属中医“痹证”范畴，并认为人身之关节是精气所游行之处，《灵枢·邪客》曰：“……机关之室，真气之所过，血络之所游，邪气恶血，固不得住留，住留则伤筋络骨节，机关不得屈伸，故拘挛也。”关于其病因，正如《灵枢·岁露》中所云：“人气血虚，其卫气去，形独居，肌肉减，皮肤纵，腠理开……当是之时，遇贼风则入深。”由此可见，脏腑功能虚弱，正气不足，卫外不固，腠理疏松，风寒湿邪乘虚而入，侵袭于经脉、肌肉和关节，导致经络痹阻，气血瘀滞，“不通则痛”，故出现关节疼痛、肿胀。正气不足是其根本，经络痹阻、气血瘀滞是其标。
上述穴位中，中脘是六腑之会、胃之募穴，所谓“会”，是指经气聚会之处；所谓“募”，是脏腑经气会聚于胸腑的腧穴。而中脘是手太阳、少阳、足阳明、任脉四经经气交会之处，因而可以通达四经；中脘又是足阳明胃经气聚会之处，而脾胃是后天之本，气血生化之源，故针刺中脘可调胃健脾、补益气血。气海属任脉，又名丹田，为气之海，能生发元气，蒸动气化，与中脘相配可助脾胃运化，补中益气，正气足、卫气固、腠理密，邪气不得而入，所谓“正气存内，邪不可干”，同时，因“气为血之帅、血为气之母”，气行则血行，气血运行通畅，通则不痛。曲垣、秉风是手太阳小肠经穴，太阳为藩篱之本，“太阳主开”，凡外邪侵袭，多从太阳经始，故取之能祛除表邪、疏风散寒。关元是任脉穴，取之可益火之源，振奋阳气而祛寒邪。阴陵泉是足太阴脾经的合穴，取之可健脾利湿。
火针古代称之为“燔针”、“焠刺”。《灵枢·官针》云：“九曰焠刺，焠刺者，刺燔针则取痹也。”由此可见，“焠刺”就是将烧热、烧红的燔针快速刺入皮内的一种刺法，故称之为“温通法”。火针不仅用于行痹、痛痹及着痹，还可以用于热痹。就是利用其温热作用，刺激穴位或局部，增加人体阳气，激发经气，调节脏腑功能，使经络通、气血行、痹痛止。
The Value of PACS System Combined with Group Discussion Method in Medical Imaging Experimental Teaching in “Three of the Students”/ZHANG Gao-feng，LIU Heng.//Medical Innovation of China，2015，12（18）：069-071
【Abstract】 Objective：To evaluate the effect of PACS network combined with panel discussion method in medical imaging experimental teaching in “Three of the students”.Method：The students of grade 2010 from Zunyi Medical College School of medicine and Scien were selected as the research object.In the medical imaging experimental teaching，they were divided into experimental group and control group.The experiment group adopted the group discussion teaching method，the control group adopted traditional teaching methods.After teaching，the teaching was evaluated by questionnaire test and students’ way.Result：Average score of experimental group was （82.3±8.6），average score of control group was （72.6±7.3），92.3% of students thought that the new teaching mode was very interesting.Conclusion：PACS system combined with group discussion method is suitable for the three students medical imaging experimental teaching.
【Key words】 PACS； Discussion method； “Three of the students”； Medical imaging
First-author’s address：Zunyi Medical University，Zunyi 563003，China
doi：10.3969/j.issn.1674-4985.2015.18.025
三本院校是本科的第三批次也称独立院校，是民办或应用技术类本科，是我国市场经济和教育发展的产物，随着经济发展，社会人才需求增加，现有国家高等教育培养人才不能满足需求，政府增加巨额经费扩大高等教育规模将导致公共教育财政危机。在这种情况下，国家给予政策、技术支持，鼓励社会自发办学，近十年三本院校规模迅速扩大，在为社会提供大批急需人才同时，也在一定程度上缓解了政府的财政压力。大多数三本院校是在其母体高校的基础建立起来的，建校时间较短，教学模式和管理制度多沿袭一、二本院校[1]。本校三层次学生医学影像学课程采用二本教学模式授课，学生普遍感到影像学既枯燥、又繁琐、抽象，不能真正理解影像变化的实质，教学效果明显不如二本学生。二本院校教学模式并不适合三本学生的教育。应探讨适合三本学生教学模式，针对临床三本学生的医学影像学实验课程，本系采用PACS网络与小组讨论法结合教学方法，取得较好效果。
1 资料与方法
1.1 一般资料 随机抽取遵义医学院科技学院（三本）2012级临床专业两个班级本科生共计106人，高考录取分为同一个层次，年龄18～20岁，男：女为57：49，106位同学随机分为试验组56人和对照组50人。两组的医学影像学理论课教学完全相同，实验教学由同一位教师担任，采用同一教材和同一教学大纲。试验组教学方法：56人每4人1组分为16个小组，对照组不分组。两组学生在相同多媒体影像学实验室，实验器材包括：计算机、PACS网络系统。
1.2 实验方法 试验组医学影像学实验教学方法：根据课堂内容，从影像科PACS系统选取4个典型病例（有完整影像资料），每个病例设5～7个问题，分配给试验组每个小组，小组成员通过PACS系统观察图像资料并相互讨论解决问题，中间有疑难问题或者讨论不能达成一致意见可以请教试验老师，下课前10 min每个小组讨论结果由小组长交给老师，最后老师对病例问题正确答案进行讲评，并对每小组讨论结果进行评比、排名。
对照组医学影像学实验教学方法：按照传统的教学方法，实验课开始20 min老师把实验课件（重点、难点影像征象）简单讲解一遍，并给1～2个病例图像让学生书写实验报告，不安排讨论内容，大部分时间学生自己在电脑上学习实验课件，有问题请教老师，下课前10 min上交实验报告，老师点评。
1.3 考核办法 教学效果评价采用考试成绩和问卷评价。试卷考试评价：由另一位不知情高年资教师依据教学大纲命题，采用相同试卷、相同评分标准对试验组和对照组实验内容进行考核。问卷评价：只针对试验组学生，内容包括激发了学习兴趣、调动了学习的主动性和积极性、培养了合作能力，新教学模式是否优于传统模式。考试成绩及问卷评价均采用百分制。
1.4 统计学处理 应用PEMS 3.1软件对数据进行统计学分析，计量资料以（x±s）表示，采用t检验，以P
2 结果
教学效果：试验组课堂气氛活跃，学生讨论热烈，学习热情大，学生、师生互动交流多，新教学模式锻炼了自学能力，又培养了综合影像学基本病理学征象对某一疾病进行诊断的能力。对照组课堂气氛较为沉闷，学生之间的缺乏互动交流，有少数学生打瞌睡，授课效果不佳。
两组学生考试成绩和问卷评价：试验组考试成绩为（82.3±14.7）分，对照组为（72.6±16.4）分，两组比较差异有统计学意义（t=3.36，P
3 讨论
3.1 传统医学影像学实验教学模式不适合三本学生学习 三本学生的特点：（1）缺乏学习积极性和自控能力较差，多数三本学生经济环境优越，且多数为独生子女，在家长宠爱、娇惯下长大，从小养成不爱学习的坏习惯，进入大学缺乏自主学习能力和吃苦耐劳的精神。（2）理解能力较一、二本学生差，三本学生考入院校普遍分数偏低，基础知识较差，进入大学后接受、理解新知识的能力较一、二本高校学生差，且大多数学生主动学习的意识和自主思考能力不强[2]，对自己学习要求不高，只求领会肤浅内容，而不能耐心的集中精力思考深层次问题。（3）缺乏专业兴趣，医学影像学是以图像为主课程，征象表现复杂，内容繁多，三本学生基础较差和对医学影像学认知不够以及对教学方法不满是导致兴趣不高的主要原因，文献报道有56.4%学生对自己所学专业没有兴趣或厌恶，有71.8%的学生认为教师的教学没有吸引力和启发性[3]。（4）三本学生具有较强的社会活动和人际交往能力，善于言谈，喜欢交际，思维活跃，动手能力强[4]。在活动中、同学交往中有展示自己的强烈意愿。
传统的教学模式不适合三本学生培养，我国三本院校多是依托一、二本大学建立起来的，师资力量和教学模式与母体学校共享，教师忽视了三本学生自身特征，采用与一、二本学生无差别的授课模式，让三本学生感到更大的学习压力，学习过程中很难跟上教师的教学进度，对于专业的学习也会出现越来越多的问题，最终丧失学习积极性[5]。教学中发现三本学生成绩明显低于一、二本院校的学生，教师也抱怨、鄙视三本学生，对其失去信心。其次独立的“三本”院校师资队伍多数呈一老一少的“哑铃”形状，老教师因为年龄关系，思维几成定势，年轻教师因为教学经验的不足，圉于书本讲解，都很少关注学生的兴趣需求[6]。总之，拷贝一、二本的传统教学模式培养三本学生，忽视三本学生个性，不能激发三本，学生学习兴趣，导致学生的情感厌倦，医学影像学教学中三本学生普遍反映影像学实验课累，看不懂病变影像学表现，搞不懂影像检查方法，久而久之，就会放之任之，抵触上实验课，学生厌烦情绪会影像辅导老师积极性和主动性，最终造成教师不会，学生不懂或不愿学的尴尬局面。
3.2 医学三本院校教学改革必要性 三本院校产生适应了我国市场经济发展，体现我国高等教育从精英培养向大众化教育转转变，办校的目的满足社会应用型高级技术人才的需求。三本院校是在一、二本母校基础建立起来的，由于惯性，教师会把精英教育的思想和方法带到大众化教育中来，甚至用它来指导大众化教育，一、二本院校教师以教授的方式对教学内容高度浓缩和概括，目的是在较短时间内使学生获得大量的系统的知识，缺忽视了三本学生与一、二本学生之间在理解能力、独立学习能力等方面差异，这必然对三本学生培养产生不良影响。比如，我校医学影像学教学中发现二本教学模式不能保持三本学生学习兴趣，因此三本院校应进行教学改革，建立适合自己学生教学模式，而不是一味继承抄袭[7]。教无定法，贵在得法。教师应深入了解三本学生学习的缺点和优点特点，努力提高教学能力的同时，积极探索出适合三本院校学生的教学模式，应该更多的使用“启发式”的教学方法，采取一切有效、直观的教学手段，使得学生既能保证学到知识，又能保持学习积极性，激发学生学习兴趣。
3.3 PACS网络与小组讨论法结合适合三本学生影像学教
学 图像存档和传输系统 （ Picture Archiving and Communication System，PACS）是应用在医院影像科室工作的局域网络系统，主要的功能就是把日常工作产生的各种医学影像图像信息以数字化的方式保存在计算机中，需要的时候在一定的授权下能够很快的调回使用，同时具有一些疾病检索、诊断管理等辅助功能[8]。PACS系统病例图像清晰、影像资料齐全，内容丰富，适合小组讨论，PACS系统病例来源于临床病例，实践性更强，更具有挑战性，为以后在医院实习与工作打下基础[9]。PACS系统教学缩短教师备课时间，教师很便捷的在系统内检索、挑选典型病例，在平时工作中还可以添加典型教学病例，建立起一套完善的教学图片库，极大缩减了教师备课时间。有利于提高实验课的阅片效率，学生们可以直接在与PACS网络联接的电脑上学习，通过查询功能，直接调取、阅读典型病例教学片，甚至直接阅读病例报告，极大提高学生学习效率，减少教师工作量[10-11]。医学影像实验课以图像为主，内容形式客观，适合多人观察、讨论。小组讨论法迎合三本学生“爱说话”特性，把小组讨论法引进影像学实验课堂，学生以主动参与者的身份融入学习中，让他们在交谈中、争论中轻松掌握影像知识，激发了学习兴趣，增强了学习主动性。有利于将医学影像学知识和自身掌握的临床医学多学科知识相结合，在学习中不断加深对基础理论的认识，发现新问题，自主解决新问题，培养独立思维能力。总之三本学生特点及影像学实验图像形式均适合采用小组讨论法教学。PACS网络与小组讨论法相结合的教学方式将医学影像教学改革推进到一个新的层次。
3.4 PACS网络与小组讨论法结合在影像学实验教学中的优势 医学影像学是以影像图像为主要内容的课程，过分依赖以理论的形式教学，学生感觉影像学枯燥、乏味，对影像学的认识较为抽象，学生解决实际问题能力较差。以观察图像、结合图像阐述理论知识为主这种教学模式适合人类认识新事物规律，教学效果明显优于前者，所以要重视影像学实验教学，增加实验课学时。PACS网络系统为医学影像学实验教学提供一个内容丰富、实用性强的平台，在方便老师收集病例、方便施教等同时，也利于学生识别影像征象、组织讨论，实验课学生以PACS系统提供病例为讨论内容，相互讨论中表达、校正自己观点和诊断思路，为以后临床打下坚实基础，对于培养实用型人才具有重要意义。教师从中也能进一步增强教学的成就感，学生的学习兴趣得到持续保证。PACS网络与小组讨论法结合在影像实验中优点总结如下：（1）激发三本学生学习兴趣，培养独立发现问题、解决问题的能力。在传统的教学模式中，教师是教学过程中的主体，学生往往是被动接受知识，这样教学效果往往不如人意。小组讨论法使学生变被动为主动，极大地提高了学生学习的兴趣，起到了良好的教学效果。实验课老师围绕教学内容，以PACS系统为载体给学生提供典型图像、经典病例，学生小组结合病史进行影像分析，针对正常脏器和病变影像学表现同学之间相互提问、讨论，对有争论的影像征象运用PACS放大、对比、测量等功能解决，学生之间、小组间交流意见，在生动活泼的气氛中激发学生的学习热情[12-13]，增加学生的感性认识和经验积累。让学生感觉学习影像很轻松、很有趣，渐渐对影像这门学科产生兴趣，针对教学主要内容学生自己发现问题并讨论解决，争论中为了个人自尊心、表现欲，他们会在乎发言的正确性，这种相互竞争促使他们自觉的去看书，认真去学习，自主学习的能力得到提高。（2）有利于学生相互学习，牢固掌握影像知识。传统实验教学易导致学生死记硬背，不利于对医学影像学知识的理解和牢固记忆，小组讨论法刺激学生学习的热情，经过辩论，对影像知识认识加深、记忆更牢，讨论法还培养学生应用影像知识解决临床病变的能力，加深对疾病影像学知识理解深度，有利于培养临床三本学生的综合素质[14]。（3）培养学生乐与人交往、善于与人交往的能力。小组讨论法有利于培养学生之间感情，增加友谊，改变部分学生内心封闭的倾向，形成开放的胸襟和民主的态度，培养相互合作的团队意识。PACS与小组讨论法教学法是以学生为中心、教学互动的一种提高学生参与积极性的教学方法，激发他们学习兴趣的同时，让他们掌握影像学基础知识和疾病诊断分析能力[15]。
关键词 HPLC；三七皂苷R1；人参皂苷Rg1；人参皂苷Re；人参皂苷Rb1；血竭素
收稿日期 2013-02-01
基金项目 国家“十一五”科技支撑计划项目（2008BAI53B072）
通信作者 *贾晓斌，Tel：（025）85637809，E-mail：
ZJHX橡胶膏是由人参、三七、血竭等药物，经过处理与软化剂、增黏剂、填充剂等基质采用热压法制成的中药橡胶膏剂，具有活血化瘀之功效，用于跌打扭伤、腰肌劳损、颈椎病、腰椎间盘突出等。其中人参、三七与血竭为主要药物，而目前只有文献[1-5]报道单独测定人参、三七、血竭的指标含量，对于采用HPLC同时测定人参皂苷、三七皂苷与血竭素的含量，未见文献报道。因此本试验采用HPLC双波长梯度洗脱法同时测定三七皂苷R1，人参皂苷Rg1，Re，Rb1和血竭素的含量，以期用于ZJHX橡胶膏的质量控制。
1 材料
Agilent 1200高效液相色谱仪（美国Agilent公司）；BP-211D分析电子天平（德国Sartorius公司）；DHG-9070A电热恒温鼓风干燥箱（上海精宏实验设备有限公司）；KQ5200超声波清洗器（昆山市超声仪器有限公司）。
三七皂苷R1，人参皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素高氯酸盐均购自中国食品药品检定研究院，批号分别为110745-200617，110703-20127，110754-201123，110704-200921，110811-200704；乙腈和磷酸均为色谱纯；水为超纯水；其他试剂均为分析纯；ZJHX橡胶膏（杨凌东科麦迪森制药有限公司，批号20120515，20120516，20120517）。
2 方法与结果
2.1 色谱条件
Agilent Zorbax SB-C18色谱柱（4.6 mm×250 mm，5 μm）；流动相乙腈（A）-水（B）梯度洗脱，0～35 min，19% A，35～55 min，19%～29% A，55～60 min，29% A，60～80 min，29%～50% A，80～90 min，50% A；皂苷检测波长203 nm，血竭素440 nm；柱温35 ℃；流速1.0 mL·min-1；进样量10 μL。
2.2 溶液制备
2.2.1 对照品溶液的制备 分别精密称定三七皂苷R1，人参皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素高氯酸盐对照品5.02，10.4，5.01，10.1，4.50 mg，加3%磷酸甲醇溶液5 mL稀释溶解，并用甲醇定容至10 mL的量瓶中，摇匀，即得0.502 g·L-1三七皂苷R1，1.04 g·L-1人参皂苷Rg1，0.501 g·L-1人参皂苷Re，1.01 g·L-1人参皂苷Rb1，0.327 g·L-1血竭素的混合对照品溶液。
2.2.2 供试品溶液的制备 取橡胶膏2片（5 cm×7 cm），剪碎置具塞锥形瓶中，精密加入3%磷酸甲醇溶液20 mL，称定质量，超声30 min，取出，置于冰浴中冷却30 min，用相同的溶剂补足减失的质量，摇匀，离心，取上清液，蒸干，残渣用甲醇溶解并转移至2 mL的量瓶中，并用甲醇定容至刻度，摇匀，用0.45 μm的微孔滤膜过滤，取续滤液，作为供试品溶液。
2.2.3 阴性供试品溶液的制备 人参皂苷、三七皂苷、血竭素分别来源于处方中的药材人参、三七、血竭，按橡胶膏的的处方比例和生产工艺分别制备得不含人参、三七、血竭的阴性对照样品，按2.2.2项下方法制备得阴性供试品溶液。
2.3 专属性试验
分别取混合对照品溶液、供试品溶液、阴性供试品溶液各10 μL，按2.1项下色谱条件进行测定，三七皂苷R1，人参皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素的保留时间分别为31.307，44.070，44.976，69.721，82.534 min，并且阴性对所测组分无干扰，色谱图见图1，2。
1. 三七皂苷R1；2. 人参皂苷Rg1；3. 人参皂苷Re；4. 人参皂苷Rb1。
图1 对照品（A）、供试品（B）、阴性供试品（C）在203 nm处的色谱图
Fig.1 HPLC chromatograms of the reference （A）、sample （B） and negative sample （C） at 203 nm
2.4 标准曲线与线性关系考察
取上述混合对照品储备溶液分别加甲醇稀释成不同浓度的对照品溶液，三七皂苷R1的质量浓度分别为0.502，0.201，0.100，0.050，0.025 g·L-1，人参皂苷Rg1的质量浓度分别为1.040，0.416，0.208，0.104，0.052 g·L-1，人参皂苷Re的质量浓度分别为0.501，0.200，0.100，0.050，0.025 g·L-1，人参皂苷Rb1的质量浓度分别为1.010，0.404，0.202，0.101，0.051 g·L-1，血竭素的质量浓度分别为0.327，0.131，0.065，0.033，0.016 g·L-1。精密吸
1. 血竭素。
图2 对照品（A）、供试品（B）、阴性供试品（C）在440 nm处色谱图
Fig.2 HPLC chromatograms of the reference （A）、sample （B） and negative sample （C） at 440 nm
取各混合对照品溶液10 μL，按2.1项下方法测定，以峰面积为纵坐标（Y），对照品浓度（C）为横坐标，绘制回归曲线。三七皂苷R1，人参皂苷Rg1，人参皂苷Re，人参皂苷Rb1，血竭素在0.251～5.020，0.520～10.400，0.251～5.010，0.505～10.100，0.160～3.270 μg线性关系良好，回归曲线分别为Y=2 107.1C-8.961 3，R2=0.999 8；Y=1 812.3C+4.211 7，R2=0.999 9；Y=2 143.5C-10.265，R2=0.999 7；Y=1 879.9C+4.549 2，R2=0.999 8；Y=17 012C+19.5，R2=0.999 9。
2.5 精密度试验
精密吸取混合对照品溶液10 μL，连续进样6次，按2.1项下色谱条件进行测定，三七皂苷R1，人参皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素峰面积的RSD分别为1.2%，1.0%，1.1%，1.2%，0.98%，表明仪器精密度良好。
2.6 稳定性试验
取同一供试品溶液，按2.1项下方法每隔6 h测定1次，连续测定4次。三七皂苷R1，人参皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素峰面积的RSD分别为1.7%，1.6%，1.4%，0.87%，1.6%，表明供试品溶液在24 h内稳定性良好。
2.7 重复性试验
取同批ZJHX橡胶膏，按2.2.2项下方法制备样品溶液6份，进样测定，计算得三七皂苷R1，人参皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素含量的RSD分别为1.3%，1.3%，1.5%，1.1%，0.98%。
2.8 加样回收率试验
取同一已知含量的橡胶膏样品9份，每份1贴，约1.012 g，按照高、中、低分别精密加入三七皂苷R1，人参皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素高氯酸盐对照品适量，并按2.2.2项下方法制备成供试品溶液，以2.1项下方法测定，计算回收率，结果见表1。
表1 ZJHX橡胶膏中三七皂苷R1，人参皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素高氯酸盐的加样回收率（n=3）
Table 1 Recoveries rate of five constituents in ZJHX paster （n=3）
2.9 样品含量测定
取3批样品，按2.2.2项下方法制备供试品，按2.1项下色谱条件分别测定，计算三七皂苷R1，人参皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素含量，结果见表2。
表2 不同批次ZJHX橡胶膏中三七皂苷R1，人参皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素的含量（n=3）
Table 2 The contents of five constituents in ZJHX paster of different batches （n=3）
3 讨论
据相关文献报道，在样品处理过程中，橡胶膏的基质（主要是凡士林、羊毛脂等）对一些指标成分的测定有干扰[6]，因此试验中采用了阴性样品。本试验前期比较了回流和超声提取2种样品处理方法，结果表明二者提取效率大致相同。回流法的提取时间较长，损耗溶剂，而超声提取法操作简便，耗时短，无需加热，故选用超声提取，并继续考察了超声15，30，45，60 min对含量的影响，结果发现超声30 min成分已提取完全；并比较了超声后自然放冷与放冷且冰浴的处理方法，发现样品经过冷冻处理之后，指标成分的分离效果更好。
在流动相的选择上，2010年版《中国药典》中血竭的流动相为乙腈-0.5%的磷酸二氢钠溶液，但是在其色谱条件下人参、三七皂苷目标成分无法较好的分离，并且使用高浓度的盐作为流动相，会减短色谱柱的寿命。因此试验中参考了药典中人参含量测定方法[7]，以乙腈-水为流动相，目标成分分离较好，但洗脱时间过长。为了优化试验条件，采用梯度洗脱，结果基线低平，各色谱峰分离度良好，保留时间适中。
本试验采用HPLC双波长同时测定ZJHX橡胶膏中三七皂苷R1，人参皂苷Re，Rg1，Rb1，血竭素的含量，该法简便易行，结果准确，重复性好，可实现对ZJHX橡胶膏的质量控制。
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[7] 中国药典. 一部[S]. 2010： 8.
Simultaneous content determination of notoginsenoside R1， ginsenoside Rg1，
Re， Rb1and dracorhodin in ZJHX rubber paste by double wavelength HPLC
HU Qin， SUN E， XU Feng-juan， ZHANG Zhen-hai， JIA Xiao-bin（1. Key Unit of Drug Delivery System under State Administration of Traditional Chinese Medicine，
Jiangsu Provincial Academy of Chinese Medicine， Nanjing 210028， China；
2. Pharmacy College of Jiangsu University， Zhenjiang 212013， China）
[Abstract] Notoginsenoside R1， ginsenoside Rg1， Re， Rb1 and dracorhodin from ZJHX rubber paste were analyzed simultaneously by HPLC， with acetonitrile-water as the mobile phase for gradient elution at a flow rate of 1.0 mL·min-1. The column temperature was 35 ℃ and the sample size was 10 μL. The detection wavelength was set at 203 nm for ginsenoside and 440 nm for dracorhodin， respectively. The results showed that all of notoginsenoside R1， ginsenoside Rg1， Re， Rb1 and dracorhodin could be were separated well by baseline， with the linear ranges of 0.251-5.020 μg （R2=0.999 8）， 0.520-10.400 μg （R2=0.999 9）， 0.251-5.010 μg （R2=0.999 7）， 0.505-10.100 μg （R2=0.999 8） and 0.160-3.270 μg （R2=0.999 9）， respectively. Each component showed a good linear relationship， with the average recoveries ranging from 99.39% to 100.5%. The established method was so simple， accurate and highly reproducible that it could be used for quality control of ZJHX rubber paste.
[论文关键词]《合同法》第六十四条 利他合同 第三人请求权
《合同法》第六十四条规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。在《合同法》颁布后，与合同法解读相关的书籍都将该条规定视为是对利他合同制度的确认。第三人是否具有直接的请求权是利他合同区别其他合同的主要标志。然而《合同法解释二》第十六条却规定“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人”。学界就该条规定的性质争议又起，本文也将围绕《合同法》第六十四条的性质展开论述。
一、目前对《合同法》第六十四条性质的解读
目前我国学界对于《合同法》第六十四条规定的阐述总的概括起来，有代表性的观点有以下几种：1.肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条规定了利他合同，这种合同是“双方当事人约定，由债务人向第三人履行，第三人直接取得请求权”。2.否定说。该学说细分起来主要有以下几种观点：第一，认为《合同法》第六十四条根本未赋予第三人任何法律地位，所谓“约定向第三人给付”，其性质只能认定为“经由被指令人而为交付”，认为无论从体系解释还是比较法的角度都可以得出我国《合同法》第六十四条否定了第三人的履行请求权；第二，认为《合同法》第六十四条位于“合同的履行”一章中，立法者将向第三人履行作为债务履行的一种方式加以规定，该条规定坚持了合同相对性原则，此类合同的效力仍限制在合同当事人间。依据该条规定，债务人对第三人不负任何直接义务，但债权人可请求债务人向第三人履行，该合同应发生作为普通合同所具有的效力。3.宽泛肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条实际包括了两种情况，一是利他合同，二是经由被指令人而为交付。此观点，他们认为，“《合同法》第六十四条非但没有否定第三人履行请求权，而且在法条语义上可容纳该第三人权利”， “另外，‘经由被指令人而为交付’”也“可以纳入第六十四条文义射程”。4.不足肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条就是利他合同，但该规定存在着一些不足，应加以改进，认为“承认较否认该条规定了为第三人利益的合同，更有利于第三人”。
二、《合同法》第六十四条中第三人请求权的解读
学者对于《合同法》第六十四条规定的阐述主要围绕利他合同、合同相对性原则以及“经由被指令人而为交付”而展开。利他合同与“经由被指令人而为交付”的最主要的区别就在于第三人是否有请求权。因此，对《合同法》第六十四条性质的阐述，关键是对该条款中的第三人是否具有直接请求权的解读。《合同法》第六十四条是否赋予了第三人以直接请求权，笔者将采从法律解释及司法实践的角度予以阐述。
（一）从法律解释的角度解读第三人是否具有请求权
1.文义解释
梁彗星先生论述“法律解释必须先从文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释的范围，而进入另一阶段之造法活动。”按照解释的尺度不同，文义解释又可分为字面解释、限制解释和扩充解释。从字面解释分析，显然《合同法》第六十四条的表述之中根本没有第三人有请求权或类似的表述。字面解释尚且无法得出《合同法》第六十四条规定了第三人请求权的内容，使用限制解释更不可能。在文义解释中只有通过扩充解释或许能够得出《合同法》第六十四条规定了第三人请求权。但是正如上文所述的，文义解释不得超过可能的文义。根据在《合同法》第六十四条的制定过程中，该条款中是否规定第三人请求权出现反复的情况，说明立法者对于赋予第三人请求权这项内容并不明确。因此，采用文义解释的方法不能得出《合同法》第六十四条规定了第三人对债务人的直接请求权。
2.目的解释
在合同法的几稿立法草案中曾有过第三人履行请求权的规定，但在合同法通过时该内容却被删除，而成为现在的表述。由于我国从未全面公开过合同法立法过程中所有讨论的资料，立法者的目的也无法通过立法史料得以了解。同时，从立法者在立法的过程中不采用草案中关于“第三人可以向债务人请求履行的权利”的表述，虽不能得出立法者否认第三人直接请求权的解释，但也不能得出立法者有赋予第三人对债务人履行请求权的立法目的。因此，通过该种解释方式也无法得出《合同法》第六十四条赋予了第三人以请求权。
情势变更制度是合同法非常重要的一项制度，旨在维护当事人的合法权益。我国合同法中的情势变更制度在立法和司法的适用过程中存在一些问题和不足，需要我们进一步的研究。因此，研究情势变更制度，对于完善我国情势变更制度具有理论意义和现实意义。
【关键词】
情势变更；制度；完善
情势变更制度是指合同有效成立之后，由于发生了双方当事人均无法预知的，而且不可归责于当事人的客观事实的变化情况，从而导致合同继续履行会显失公平或者无法继续履行时，当事人可以根据诚实信用原则，要求解除合同或者变更合同。情势变更制度是合同法也是债法中非常重要的一项制度，指导合同的有效成立饿依法履行。目前，我国正处于经济发展转型时期，情势变更制度在我国显得越来越重要，它对于快速解决合同纠纷，稳定市场经济秩序，促进我国经济发展具有重要作用。
一、我国情势变更制度的法律现状
（一）我国情势变更制度的立法现状
我国在20世纪90年代刚刚制定《合同法》的时候，立法者曾经试图把情势变更制度写入立法草案，但最终没有被采纳，这也是我国《合同法》的一大空白。事实上，早在20世纪90年代末最初制定《合同法》的时候，关于情势变更是否应该写进《合同法》之中，学者们和立法者之间就存在非常大的争议，出现两种对立的观点。其中一种观点认为，民法中的公平原则和诚实信用原则应该在合同法中得到贯彻落实，情势变更制度能够避免由于情势变更所导致的不公平现象，维护市场经济秩序，营造公平交易的市场环境，因此，我国应该在合同法中确定情势变更制度。梁慧星教授持该种观点，他认为，合同有效成立之后，如果发生了当事人无法预知的不可归责于双方当事人的客观情况变动，导致合同无法继续履行或者履行困难时，可以适用情势变更制度来横平双方当事人的利益，减少交易不公平现象。但是，由于当时立法者在制定《合同法》时并没有考虑到我国的国情和实际情况，因而没有确定情势变更制度，最终采纳了相对立的观点，没有确立情势变更制度。
（二）我国情势变更制度的司法现状
虽然我国立法现状比较落后，但是我国司法实践关于情势变更制度取得了较大进步和发展，主要体现为以下几个方面：
1.1993年，最高人民法院颁布了《全国经济审判工作座谈会纪要》，明确提出了情势变更的内容“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”
2.2002年，最高人民法院颁布了《审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，其中第27条明确规定了情势变更制度。
3.2009年，最高人民法院颁布了《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》其中第26条明确了情势变更制度的内容。该司法解释是在国际金融危机的背景下颁布的，更多的是为了化解金融危机，解决各种合同纠纷，维护我国市场经济的稳定和发展，促进社会公平。
事实上，司法实践中经常会出现各种无法预见、不能避免的客观事件，比如自然灾害、金融危机等等，这些都是在合同有效成立之后出现的，不能归责于双方当事人的重大客观情况，如果要求当事人继续履行合同会显失公平。所以，《合同法解释二》第26条的规定，确立情势变更制度，有力保护当事人的合法利益。
二、完善我国情势变更制度的对策
针对我国现阶段情势变更制度的现状，笔者认为可以采取以下措施进行完善：
（一）完善我国情势变更制度的立法建议
首先，我国应该将情势变更制度明确规定在《合同法》中，弥补立法空白，从立法上赋予情势变更制度的合法性。同时，规定相应的法律条款，具体明确、严谨，给人们提供强有力的法律保障，让人们和法院在处理情势变更情况时有法可依。
其次，立法者应该积极学习和吸收最新的法学理论研究成果，注重理论研究，完善情势变更制度。立法者应该立足我国国情，从实际出发，从我国国情出发，不断创新理论，符合时展潮流，顺应国际社会发展趋势，加大与其他国家之间的联系和交流，提高立法精神，提高情势变更制度的指导性和理论性。
最后，广发听取人民群众的意见和建议。立法者在制定情势变更条款时，应该深入人民群众进行广泛调查，加强与人民群众的联系和交流，善于听取广大人民群众的意见和建议，提高民众参与立法的民主性，为人民服务，提高立法的民主性，保证情势变更制度真正维护广大人民群众的切身利益。
（二）完善我国情势变更制度的司法建议
第一，注重司法解释的实践性。完善我国情势变更制度应该不断修正我国的司法解释。司法实践中所出现的问题是司法解释必须注重的方面。司法实践涉及到社会生活的各个方面，范围非常广泛，司法解释规定的情势变更条款应该具有明确性和可操作性，及时吸收和总结各级法院的审判经验和审判结果。司法解释的最终目的是指导司法实践，情势变更制度的司法解释也应该注重司法解释的实践性，才能更好的指导合同纠纷案件。
第二，司法解释应该注重国际性。合同纠纷通常涉及到涉外合同纠纷以及其他合同纠纷，覆盖范围广泛。因此，司法解释一方面要从我国国情出发，结合我国市场经济的实际情况，另一方面，也要纵观全球，结合我国加入WTO的实际情况。注重取长补短，学习和借鉴国外立法和司法方面的经验和案例精华，严格遵守国际公约和国际惯例，建立具有中国特色的情势变更制度，为我国现代化建设服务。
第三，司法解释应该注重群众性。人民法院的审判权来源于人民群众，因此，人民法院在进行审理合同纠纷案件时，应该以人为本，有力保护人民群众的切身利益，提高群众满意度，维护社会公平正义。司法解释在解释情势变更条款时，应该充分考虑人民群众的需要，用通俗易懂的语言，让人民群众感受到法律的公正。
三、结语
情势变更制度是现代法律体系中非常重要的一项制度，对于化解合同纠纷，维护当事人合法权益，稳定市场经济秩序，具有不可替代的作用。我国应该高度重视和不断发展完善情势变更制度，促进我国社会主义市场经济的繁荣发展。
参考文献：
[1]
孙秀.论合同法的情势变更制度[D].吉林财经大学硕士学位论文，2012年5月。
[2]熊雪莹.情势变更原则的适用研究[D].郑州大学硕士学位论文，2010年5月。
内容提要: 格式免责条款效力如何，合同法及其司法解释都有明确的规定。不过，这些规定之间大都相互冲突，矛盾重重。为了化解矛盾，有必要先区分格式条款提供方是否违反说明或提请注意义务。违反者应视为没有订入合同，若没有违反，则应区分4种不同情况而对效力进行规定。唯有如此，才能在格式免责条款上达成自由与公平的平衡。
自格式条款规定于《合同法》以来（《合同法》在第39条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。），学界和实务界对之尽是批评之言而鲜有赞美之意。（理论界和实践界在此方面有代表性的论文有:梁慧星先生在《中国法学》1999年第3期上发表的《统一合同法:成功与不足》、王利明先生在《政法论坛》1999年第6期上发表的《对《合同法》格式条款规定的评析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上发表的《格式条款实务问题比较研究》等。）为此，最高人民法院作出了司法解释，希望给逻辑相互矛盾的《合同法》第39条和第40条(以下分别简称39条和40条)指明一条适用上的道路。（2009年5月13日起实行的最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》在第6、9、10条规定了格式条款。第6条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第9条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第10条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。）本来，在最高人民法院司法解释作出以前，只存在《合同法》39条和40条之间的矛盾，可在司法解释做出以后，法条与司法解释以及司法解释之间又呈现出了冲突。于是，在我国规定格式条款的《合同法》及其司法解释之间存在以下三层矛盾:第一，《合同法》39条和40条之间的矛盾。若从字面理解，39条规定了提供方提请注意和说明免除与限制责任的义务，可40条无条件地认定这些条款一概无效，自然39条之义务毫无意义;第二，司法解释第9条规定违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权，而第10条却规定违反上述义务且落入《合同法》第40条的5种情形时无效。显然，司法解释第9条和第10条之间在效力种类的规定上存在严重冲突;第三，司法解释与合同法规定之间存在激烈冲突。司法解释第9条规定违反《合同法》第39条规定者可撤销，但《合同法》第40条规定的却是无效，即使按照司法解释第10条这些情形的无效也必须附加违反39条之条件，因此司法解释与合同法的规定实则大相径庭。鉴于上述三层冲突与矛盾的存在无论在课堂教学、实践处理和理论研究上都将产生巨大分歧并引发严重问题，因此，有必要将整个格式条款法律规制体系条理化，从而尽量减少理论和实践上的矛盾，最大限度地避免有法却无从可依的境地。本文正是基于此而展开。
一、格式条款与合理的不公平
从《拿破仑法典》在第1134条规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来，合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位[1]。随着工业化的推进，批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量。为了减少交易成本，基于对批量销售中合同模本的探索与总结，在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约，另一方不再具体参与单个条款的协商与制定，只具有附和与否的权利。（对于格式条款的定义，也有两点值得斟酌之处。根据现行合同法的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。首先，将认为格式条款界定为“当事人重复使用”颇值疑问。在现实中，很多格式条款并非当事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此时将定义严格限定在当事人怕与事不符;其次，格式条款制定出来后，是否重复使用只是其偶然属性，并非其必然特点。因此，建议立法在修订时将格式条款定义改为“格式条款是由当事人一方预先提供，对方当事人只具有附和与否权利的条款”。）如今，标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一，因为在标准化合同下，尽管需要双方当事人签字盖章，名义上似乃合意的结果，事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由。此时，持契约自由乃合同法根本的人会疑问:格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍。目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后，格式条款的普遍运用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敌人。（在德国法上，契约自由如何转向格式合同，罗伯特·霍恩教授等有精当的描述和梳理。(参见:罗伯特·霍恩，海因·科茨，汉斯·G·莱塞．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京:中国大百科全书出版社，1996:94－96．)）问题是，作为社会发展必然产物的格式条款，正如弗里德曼教授所总结的，其存在的合理性至少有以下两点支撑:降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险[2]。正因如此，以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本，其结果当然是节约了信息成本和再协商成本[3]。然而，尽管它在效率上产生的价值无与伦比，但从追求公平作为第一价值的法律而言，格式条款会否违背公平原则，似乎已不是一个问题。且看《欧盟债务条例与指令全集》“不公平条款”的第二种情形:“如果一个合同条款是事先起草的，而且消费者不能影响该条款的实质内容，则总是被视为没有经过逐一协商，特别是对于事先拟定的标准合同。”[4]实践中，更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”[5]。不过，格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实。因此，从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能，惟一的办法就是如何达成合理的不公平。对于规制格式条款的法律而言，合理的不公平正是其奋斗的目标。而要让格式条款本身的不公平成为合理，必然要以本来的公平作为坐标。
合同法应有的公平应从其根基开始。合同法的目的在于规制交易，而交易的前提是对财产权的处分。既然交易关联到对财产权的支配，因而谁拥有支配权、如何支配就成了这里公平性的基础。所以，财产权人如何处分财产必定成为认定合同条款具有公平性的来源。民法的私权神圣原则告诉我们，每个人都是自己利益的最大决定者，当然对自己的私权拥有最终决定权。财产权也概莫能外。双方协商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于当事人拥有对财产的支配权。易言之，合同条款之所以能产生合法义务而约束当事人，正在于它们是权利人自由处分意思的产物。因而，从本源上讲，自由才是合同公平的根基。丧失了自由，公平必定成为无源之水无本之木。格式条款之所以不公平，正乃不自由。李永军教授言，格式条款引起了人们对其公平性的怀疑，原由是它损害了契约自由[6]。那是否意味着自由达成的条款就必定公平?也不能作出这样的推断，否则《合同法》52条规定的5种无效情形以及《合同法》53条规定的两种免责条款无效情形将不会存在。在排除这些与当事人自由无关的情况后，自由应当是格式条款具有公平性的朝向。
那么，以自由来矫正格式条款的不公平性是否已在合同法及其司法解释中得到了体现?首先，从第40条来看，法律径行规定一律无效，显然对格式条款免责或限制责任的情形在处理上没有顾及自由。因为非提供方在面对这些情形时没有任何选择的权利，只能依循法律的规定使之无效。不过，从合同法第41条来看，合同法在矫正格式条款上遵照的价值有了重大转变。根据41条的规定，当格式条款与非格式条款不一致时，以非格式条款为准。这表明，当事人自由协商的非格式条款是矫正格式条款不公平性的依托。可见，合同法对格式条款的规定，在对待免责条款时完全不依据自由，而在解释上据情况不同可以采用意思自治来矫正格式条款。其次，按照司法解释的规定，其第9条主张完全根据自由来矫正，因为它规定对合同法39条第一款义务违反时的效力状态为可变更、可撤销。然而第10条却遵循了合同法第40条的规定，违反39条第一款、属于合同法40条那5项情况的统统无效。看来，司法解释同样采纳了不同的矫正标准。这些不同的标准在调整格式条款时是否能消除或尽力避免格式条款的不公平性?它们之间会否相互龃龉?这些都需要以对合同法及其司法解释的规定作出详尽的探讨为前提。
二、矫枉过正的《合同法》规定
《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39条和40条之间存在矛盾。他认为，按照第39条第一款规定，格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。可第40条却认定“免除其责任”的免责条款绝对无效，因而与第39条的规定相矛盾[7]。不过王利明先生认为，39条和40条之间不存在冲突。他说，39条规定的是对未来可能发生的责任予以免除，但第40条却是对现在应当承担责任的免除[8]。那《合同法》第39条和第40条之间究否存在抵牾?
这有必要先行阐释第39条的规定。根据39条的规定，提供方有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。显然，该条的规定只是就正面的应当性进行了规定，对于违反或不违反情形却全未涉及。亦即，对于违反或不违反39条第一款义务的情形究竟处于什么样的效力状态，至少从39条看不出来。不过，要想使39条成为一个完整的立法体系，必定需要上述两方面的补充规定。从体系化视角而言，《合同法》第40条必定是对第39条的完善性规定。否则，第39条根本没有意义而无从适用。按照第40条的规定，格式条款合乎这5种情形的一概无效。细观该条，似乎和第39条并无联系，因为它没有特别提及若违反第39条则无效。不过，根据立法逻辑而言，第40条应当是第39条的立法完善。问题在于第40条是否真的完善了第39条?这有两个考察标准。其一在于，看它是否完整了第39条的全部整体外延。上文已经指出，第39条要想得到真正适用，必须囊括以下两点:第一，当提供方违反规定的义务时，法律该如何处理;第二，当提供方没有违反而非提供方也愿意接受时应当如何处理。第40条没有进行区分，而是规定不管提供方有无违反，一概无效。若只从是否丰富了外延这个逻辑角度，它还是比较完整的。其二，具体内容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39条规定的对象是提供方免除或限制自己责任的格式条款，那作为完整的映射必定是对免除或限制其责任的条款进行完整规定。从《合同法》第40条规定的5类情形来看，第52条的规定是整个合同无效的规定，只要格式条款合乎52条的5项情况必定无效，不管格式条款内容如何;第53条是免责条款无效的规定，倘若格式条款落入其两种情形之一，必定无效。但第53条指向的只是免责条款，并不包含限制提供方责任的条款;免除责任种类概念过于宽泛，完全是第39条免除的照搬，当然是其完整的映射，不过对它的理解应当结合第53条进行，指向的必定是不包含第53条两种免责情形在内的一切免责类型;加重对方责任的规定，很多情况下可以说是限制自己责任的对立物。限制了自己责任，在利益对立的合同中必定加重对方责任;排除对方主要权利，这也可以当做限制自己责任的反映。可以这么认为，在具体内容上第40条也完整反映了第39条规制的对象。因此，第40条在外延上基本上完善地补充了第39条的规定。看上去在逻辑上相互补充和完善的法条，它们之间是否还有矛盾?
笔者以为，要确定39条和40条之间是否存在矛盾，首先需指认矛盾。梁慧星先生之所以认为这里存在矛盾，是因为若提供方不违反上述义务则有效，而40条却规定无效。概而言之，不违反39条第一款义务者有效是认定矛盾的前提。不过，无论从39条还是40条都不能作出这样的解释。根据当时的合同法立法草案第38条规定，“采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效”。（合同法立法草案文稿的引用，来自于《政治与法律》杂志于1999年刊登的《关于合同法草案的意见》专栏。(参见:徐士英．标准合同条款的三维规制思路[J]．政治与法律，1999，(1):7．)）后来，徐国栋教授拟订的《绿色民法典草案》里直接将这两个关系进行了阐明。（根据该草案第8分编之第40条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则，经与消费者协会协商后确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制自己一方责任的条款，按对方的要求对该条款予以说明，否则，该免除或限制责任条款无效。(参见:徐国栋．绿色民法典草案[M]．北京:社会科学文献出版社，2004:509．)）若从其某个反面意义理解，尽到义务者自应有效。由此，39条所隐含的意思和40条的明文规定存在明显冲突。因为提供方违反39条第一款义务者无效，而不违反则为有效，可40条却不问是否违反一律无效。其对立性显而易见。看上去40条对39条进行了完美补充，使得39条规定的义务无论何种情况都可以被调整。但40条无条件地认定所有39条对应的对象无效，实际上必然否定提供方具有义务的意义，因为“提示不提示、说明不说明，该条款本身都无效，提示和说明纯属多余。”[9]但有学者认为，39条的规制对象是格式条款的成立而非效力，属于订约的程序问题。因而，39条和40条之间不存在矛盾[10]。易言之，倘若违反39条规定的义务，那这样的格式条款根本就未成立，自然不存在生效与否的问题。至于40条则是涉及到效力评价，因而两者隶属于两个不同的领域，不能认定它们之间存在矛盾。这一观点的合理性本文将在下一部分予以阐述，但以此认定不存在矛盾深值斟酌。诚然，将提供方对39条第一款义务的违反定性为不成立确实改变了逻辑前提，但这不是认定39条和40条矛盾的基础。之所以两个法条之间存在冲突，是因为事先确认提供方不违反义务则该格式条款有效。而一旦将前提落在了提供方的不违反义务上，则讨论决定成立与否的订立程序就毫无意义。如果提供方没有违反义务而非提供方未表示反对或欣然接受，该条款必定已经成立而呈现于效力评价。若按照合同法立法草案和学界的一般观点而将之定性为有效，则必定和40条无效的规定相冲突。因此有学者认为，若否定两者之间存在矛盾，实际上是在回避问题，不敢面对合同法的不足。不过该学者在论证上却遵循了王利明先生的思路，认为将第40条的“责任”改成“义务”便会避免[11]。我们认为，责任既可以是将来可能发生的对义务的违反，也可以是现实的对义务的违反。第39条的义务肯定是指向将来可能发生的责任，因为那时尚在合同的签订中。但第40条对免责条款的规制却是不分情形的，因而无论是将来可能的还是现实存在的一概无效。因此有学者认为，格式条款免除的是现在的责任还是将来的责任，本质上并无不同，对其合法性也没有根本性的影响[12]。同时，若认为将“责任”变为“义务”会改观这一问题，这也是一种误解。作为合同而言，没有责任可以理解，但没有义务在绝大多数合同下是不可理喻的，这完全不符合合同的起码条件，这也是失权条款无效的原因所在。另外，现实中比比皆是的并非免除义务而是免除责任的条款，因而将“责任”改为“义务”将没有多少适用余地。
当然，这样的矛盾并不会给司法适用带来任何困难，甚至对司法适用而言更为简便、快捷。之所以学界和实务界对此批判之声不绝于耳，不是从其适用上方便抑或逻辑上的全面，而是从其价值上而言的。格式条款之所以不公平，主要原因在于未体现合同自由原则。因而，合同自由原则是调整格式条款问题一个最重要的指针。但第40条却不问情由一概规定无效，看上去是在保护非提供方的利益，实则取消了非提供方在某些情形下的选择自由。例如，倘若格式条款并非52条和53条规定的无效情形，亦非免除自己主要义务和排除对方主要权利的失权条款类型，而仅仅是显失公平，甚或免除的责任或限制的责任连显失公平都谈不上，此时为何还要否定非提供方对自己利益的处分自由?因此，第40条存在的最大问题便是替代了非提供方，完全取消了非提供方决定自己利益的自由。因而，第40条对格式条款的规定确乃矫枉过正，这也预示了修正第40条的方向所在。
三、难解的司法解释再度矫正
最高人民法院的司法解释正是沿着这个方向走的。司法解释第9条规定，倘若提供方违反《合同法》第39条第一款规定的义务，导致对方没有注意这些条款，对方当事人即可以撤销这些条款。亦即，提供方违反39条的义务产生了可撤销的效力。显然，这一规定是针对第39条的违反情形而言的，是为了完善合同法第39条的规定。可见，可变更、可撤销的规定表明了司法解释的倾向，即努力按照当事人最大自由来矫正格式条款。赋予当事人撤销权，相当于让当事人自己决定相关格式条款的效力。不过，对这一规定的理解有三点需要注意:其一，司法解释第9条没有改变39条任何具体情形，仍然针对提供方免除或限制其责任的形态;其二，提供方违反该义务的，格式条款为可撤销，即在提供方违反当时以及在非提供方撤销前这些条款皆为有效;其三，若提供方没有违反这些义务，此时并未赋予非提供方撤销权，那这些条款究竟是有效还是无效不得而知。正是因为司法解释第9条有这三种如影随身的无法摒弃的情形，才产生了后面诸多问题。
涌现出来的第一个问题便是司法解释第9条和《合同法》第40条的关系。第40条规定只要具有这5种情况的格式条款一律无效，且毋需虑及提供方是否违反了39条规定的义务。稍一比较便可发现，司法解释第9条在两个方面改变了第40条的规定，即添加违反条件和将效力变更为可撤销。假若司法解释可以合法适用，那第40条的空间将只能是:提供方没有违反义务但格式条款合乎第40条规定的5类情况的，一律无效。如此一来，在司法解释和合同法规定所遵循的价值上出现了一个较为奇特的现象:违反义务者非提供方有撤销权，而不违反义务者却必定无效。从博弈论视角，格式条款提供方必定选择对39条第一款义务的违反，因为不遵守第39条第一款的义务必然使得格式条款发生效力，即使对方当事人撤销尚需撤销权的行使且还有除斥期间的限制。显然，司法解释第9条鼓励了提供方对自己应尽义务的违反，只因这一违反能给他带来利益。同时，司法解释作为最高人民法院的观点，其对抗《合同法》第40条的合理性在哪?为什么凭空赋予非提供方撤销权?这些都是司法解释无法说清楚的。
产生的第二个问题是司法解释第10条与《合同法》第40条的关系。司法解释第10条明显是针对《合同法》第40条而来的，但对第40条有重大改变，即附加了提供方对39条第一款义务的违反。如果适用司法解释第10条，必须是提供方违反了义务且格式条款属于第40条规定的情形。可见，司法解释第10条严格限定了第40条的适用范围。倘若提供方没有违反或虽然违反了但不属于《合同法》第40条规定的5项情况也不无效，但具有何种效力却不得而知。从法律适用上而言，司法解释第10条明显不如《合同法》第40条，因为它规制的范围极其有限。一旦出现上述两种情况法院该如何处理，尚无法可据。因此，若认定司法解释出台后即可取代合同法的规定，必定出现适用上的漏洞。
第三个问题乃司法解释第9条和第10条之关系。司法解释在针对《合同法》第39条和第40条作出解释时统一附加了“违反第39条第一款义务”条件，但在对待提供方违反义务时却有着天壤之别。第9条规定明显是以相对方是否知悉为主，倘若因为提供方对义务的违反而不知悉，则非提供方可以撤销这些条款。正如上文所述，这些格式条款的种类仍然是免除或限制其责任的条款，而这些条款主要反映在合同法第40条的5项情形中。可司法解释却在第10条明确规定违反这些义务且落入《合同法》第40条情形的格式条款一概无效，显然与第9条存在激烈的冲突。因为第9条的格式条款在现实中主要表现为40条的5项情况，因而与第10条在调整对象上存在重合，但针对同样的对象在相同的条件下却有着不同的效力，这是匪夷所思的。可以想象，实践中一旦出现提供方对《合同法》第39条第一款义务的违反且又属于合同法第40条情形时，将导致法院抉择的不知所措。
可见，最高法院司法解释在法律适用上不但没能真正意义上解决问题，反而使得问题更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的问题继续存在，还带来了司法解释本身之间的严重冲突以及司法解释与法律之间难以化解的矛盾。当然它的功绩在于尝试着打破铁桶一块的《合同法》第40条的规定，希望从意思自治视角给格式条款的矫正注入新鲜血液。
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四、格式免责条款下应有的公平
综上分析可知，格式免责条款之所以存在诸多问题，主要在于未进行分类规定。首先，合同法及其司法解释并没有真正按照“是否违反《合同法》第39条第一款义务来进行区分”。《合同法》第40条完全不管是否违反义务，一概规定无效;司法解释第9条和第10条只是讨论了违反时法律该如何处理问题，至于没有违反应当怎样适用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解释没有就格式免责条款可能侵害的价值进行排列。合同法不分青红皂白一律规定无效，乃是将强行性条款、合同根本性条款以及任意性条款统一对待。合同法一刀切的作法与合同法本身的立法理念不相符合。从《合同法》第三章有关“合同效力”部分可以看出，合同效力划分为有效、无效、可变更、可撤销以及效力待定。格式免责条款同样作为合同条款为何要脱离一般性合同效力的规定?为何不能区分具体条款的不同情形而分别进行规定?最后，合同法及其司法解释都没有区分开第40条规定的5项情形，不清楚为何将加重对方责任、免除责任、排除对方主要权利与《合同法》52条、53条的强制性规定并列在一起。因此，要想使格式免责条款具有起码的公平，需要依据这三个分类重新界定。
从第一个分类而言，倘若提供方违反了第39条第一款规定的义务，亦即没有提请注意或予以说明，此时格式免责条款效力如何?根据合同法40条的规定，这样的条款一律无效;而按照司法解释的规定，则为可撤销或无效。显然，合同法及其司法解释遵循了我国在此方面立法的传统。如《保险法》第17条规定:保险合同中有保险人责任免责条款的，保险人应当向投保人说明，未明确说明的，该条款不产生效力。《消费者权益保护法》第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。问题是，这一传统是否可行?从法律逻辑上而言，无效应是对已经成立合同的评价。倘若合同尚未成立，则谈不上生效与否。可见，立法与司法解释将之作无效情形处理是以格式免责条款成立作为前提的。但格式免责条款成立了吗?这涉及到提请注意和说明义务的意义。倘若提供方未提请注意或未作说明，此时对方当事人签字盖章，该如何进行认定。假若法律事先推定只要对方签字盖章，当事人对这些条款就达成了一致，那提请注意的义务何在?说明的义务何在?也许，现行《德国民法典》第305条第二款规定可为我们提供借鉴:只有在下列情形，合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款始构成合同的组成部分:1、使用人在订约时明确地向另外一方当事人指明一般交易条款……[13]。根据王全弟先生等进行的概括，德国的一般交易条件法从两个层面对一般交易条件进行了规制:第一，就一般交易条件是否纳入合同条款之要件进行规定;第二，在第一层面的基础上就这些条款进行法律规制，确定其效力[14]。可见对这些特别的格式条款而言，法律之所以规定提请注意和说明义务，正在于给这些条款设定一个准入的门槛。其实在德国，从旧的一般交易条款法到《德国民法典》的新债法，都遵循了这一原则[15]。易言之，倘若没有提请注意或说明，将视这些条款没有经过相对方同意，因而该条款不得被订入合同。在我国也有学者对此进行了尝试性探讨。如聂铄、胡克敏先生认为，格式条款提供方对这些条款若违反第39条第一款义务的，应当认定为没有订入合同，自然不会发生效力[16]。陈鸣先生认为，若格式条款的内容不为对方所了解，就不得进入对方意思表示的范围，不能进入合同而成为合同的条款[17]。喻志强先生亦认为，违反合同法39条第一款之义务，仅产生不订入合同条款的效力，关涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以赋予提供方对于这些条款如此特别的义务，是因为这些条款对当事人双方权利关涉甚大。假若提供方违反而相对方并未知悉，此时强行认定相对方已经同意，违背了法律依据意思自治对格式条款进行的公平矫正。基于此，笔者以为，只要提供方违反合同法第39条第一款之义务，即使他有足够的证据证明相对方知悉这些条款，也不能认定相对方已经进行了同意的意思表示。因此，提供方对自己义务的违反导致的必定是这些条款不被订入合同，因而在这些条款上双方当事人并未达成一致。依此理论，司法解释第9条和第10条的存在并无合理性。因为这两条的前提都是提供方对39条第一款义务的违反。
由上，合同法及其司法解释对格式免责条款的规制只能发生在提供方没有违背提请注意和说明义务的前提下。问题是，是否违反义务者皆无效?司法解释对此没有规定，而合同法规定为一概无效。其实，这样一刀切的作法过于武断，因为它无视格式免责条款的实际情况。为此，必须区分5种情形。第一，格式免责条款隶属于的合同为《合同法》52条规定的无效合同，此时，格式条款必定无效;第二，若格式免责条款合乎《合同法》53条规定的无效免责条款种类，理当无效;第三，若格式免责条款指涉失权条款，即免除自己的主要义务或排除对方主要权利，此时合同一开始丧失了根基，应当认定为无效;第四，若格式免责条款涉及到的仅仅是上述以外的情形，但合同显失公平的，应当认定为可变更、可撤销;第五，若不属于上述五种，应当为有效。
至于第三个分类，对它们的区分从明晰类型而言甚为重要。根据第二个分类提供的价值标准，我们可以将40条的5项情形进行这样归纳。首先，《合同法》52条和53条规定的情形无效，这无可置疑;其次，对于“免除其责任”而言，应当界定为《合同法》53条规定外的免责条款，同时这一免责条款理当被限缩解释为“免除自己履行主要义务而来的责任”。之所以要进行这样限缩性的解释，一方面与后面的“排除对方主要权利”相对称，另一方面将“免除责任”与“限制责任”区分开来，否则“限制责任”没有适用的空间。基于此，可以将“免除其责任”与“排除对方主要权利”合并为“失权条款”;最后，在对“加重对方责任”理解时，应当与39条第一款的“限制其责任”相对应（有学者已经对此表明了看法。该学者认为，限制或减轻自己责任就相当于加重对方责任，而加重对方责任就等于限制或减轻了自己责任。(参见:任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49．)）。同时，有必要对“加重”两字进行限制性解释，只有导致“显失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的责任无关痛痒，尽管严格从字义而言必定加重，但不能理解为法律意义上的“加重”。因此，只有加重对方责任到显失公平的程度，才叫作这里的“加重对方责任”。有疑问的是，“加重对方责任”与民法上的“显失公平”之间，并不具有必然联系。因为“显失公平”尚需订立合同时双方优劣势明显作为前提。那么格式免责条款双方在签订时是否具有如此不对称的地位?本来，根据合同自由原则，合同义务应当基于当事人平等的交易能力而来的合同条款[19]，但现实中格式条款提供方往往为了规避自己的风险而将其进行单方面的转移，此时对方当事人无力抗拒[20]。正如学者言，使用格式条款的工商业组织虽将消费者尊称为“上帝”，但也通过格式条款将消费者驯服为奴隶，以至于消费者“上帝”的尊严只能从沿街叫卖的小商贩那里才能获取[21]。因此，由于格式条款提供方在专业知识、经济地位和信息掌握上的明显优势[22]，若“加重对方责任”至显失公平的程度，则完全合乎“显失公平”的构成要件。基于上述分析，我们可以结合《合同法》第40条的规定将格式免责条款的情形分为三类:第一，《合同法》52条和53条规定的情形以及失权条款;第二，“加重对方责任”这一显失公平情形;第三，其它。而对于这三种情形的效力认定，理当将第一种情况确定为无效，第二种认定为可变更、可撤销，第三种为有效。
五、结论与修法建议
基于上述分析，笔者以为对格式免责条款的规制应当按照以下步骤进行。第一，规定格式免责条款提供方有提请注意和说明的义务，若违反这一义务视为双方并未就该条款达成一致，因而这些条款不被认定为合同条款;第二，假若提供方没有违反这些义务而对方当事人接受的，若这些条款合乎《合同法》52条和53条情形，应强制性地认定为无效;倘该格式条款符合失权条款情形，即属于“免除自己主要义务”和“排除对方主要权利的”，亦应定为无效;如果上述格式条款只是“加重对方责任”的显失公平条款，即应按照可变更、可撤销来对待;不能被归类到上述三种情况的，则统统有效。因此，笔者建议我国将来在修订《合同法》时可以对格式免责条款进行这样规定:
《合同法》第××条:格式条款是当事人一方预先提供，对方当事人仅享有附和与否权利的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。违反上述义务者，该条款不被视为订入合同。其它法律有特殊规定的，遵照其它法律进行（之所以设定兜底条款主要是参考《德国民法典》第305a条的规定。(参见:德国民法典[Z]．2版．陈卫佐，译注．北京:法律出版社，2006:100．)）。
《合同法》第××条:格式免责条款提供方尽了《合同法》第××条规定的义务，对方当事人未表示反对的，提供免责条款情形符合《合同法》第52条和第53条规定的，无效;提供的免责条款旨在免除自己主要义务和排除对方主要权利的，无效;提供的免责条款加重对方责任致使显失公平的，可变更、可撤销;其它情形的，有效。
注释:
[1]拿破仑法典[Z]．李浩培，吴传颐，孙鸣岗，译．北京:商务印书馆，1979:152．
[2]大卫D弗里德曼．经济学语境下的法律规则[M]．杨欣欣，译．北京:法律出版社，2004:185．
[3]柯武刚．史漫飞．制度经济学:社会秩序与公共政策[M]．韩朝华，译．北京:商务印书馆，2000:233．
[4]欧盟债法条例与指令全集[Z]．吴越，李兆玉，李立宏，译.北京:法律出版社，2004:69．
[5]PS阿狄亚．合同法导论[M]．赵旭东，等，译．北京:法律出版社，2002:16．
[6]李永军．合同法[M]．北京:法律出版社，2004:57．
[7]梁慧星．统一合同法:成功与不足[J]．中国法学，1999，(3):108．
[8]王利明．对《合同法》格式条款规定的评析[J]．政法论坛，1999，(6):9．
[9]胡志超．格式条款实务问题比较研究[J]．人民司法，2001，(1):19．
[10]王宏军．论格式条款的无效情形[J]．云南财贸学院学报，2004，(6):64．
[11]王素芬．格式条款效力评析[J]．辽宁大学学报:哲学社会科学版，2000，(4):44．
[12]任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49．
[13]Otto Palandt．Bürgerliches Gesetzbuch[M]．Bd2．verlag．München:CHBeck，2005:415．
[14]王全弟，陈倩．德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁[J]．较法研究，2004，(1):63．
[15]杜景林，卢谌．德国新债法研究[M]．北京:中国政法大学出版社，2004:259．
[16]聂铄，胡克敏．对格式条款两个问题的思考[J]．汕头大学学报:人文社会科学版，2004，(6):76．
[17]陈鸣．略论格式条款的几个问题[J]．甘肃社会科学，2004，(1):128．
[18]喻志强．格式条款及其订入合同[J]．云南法学，2000，(4):49．
[19]罗伯特A希尔曼．合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判[M]．郑云瑞，译．北京:北京大学出版社，2005:10．
[20]罗伯特霍恩，海因科茨，汉斯G莱塞．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京:中国大百科全书出版社，1996:94－96．
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