时间：2022-04-20 01:01:46
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法律文本论文，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
经济法在我国作为一个新兴的法律部门，产生于70年代末80年代初，它是同我国的市场经济同步发展起来的，随着市场经济的不断完善和发展，经济法在法学中的独立地位已经得到大家的认可，随之关于经济法理论和实践的各种探索和研究也逐渐繁荣起来。作为一个法学分支，同其它部门法一样，必然具有一定的价值，而且由于其调整对象和调整方法的特殊性，其价值目标也和其它法律部门有一定的差异存在。在这里探讨经济法的价值本质，笔者认为可以遵从这样一种逻辑谈起：价值――利益――法的价值及价值本质――经济法的价值及价值本质。
一“价值”的阐述
“价值”一词被广泛应用于哲学、经济学等各个学术领域，对价值的概念，有多种认识，我国学术界普遍认为有如下两层涵义：1、是指凝聚在商品中的社会必要劳动。2、是指客观事物的有用性或具体的积极作用，在这里，笔者认为作第二种解释较好。
“价值”作为客观事物一种有用性或积极作用，笔者认为应是客观事物的一种特性，这种特性基于物的根本属性产生，包括其自然属性和社会属性，它外在的表现为物的有用性或具体的积极作用，即对人有用的、有利的、能够满足人类某种需要的东西。这里的物应作哲学范畴理解，即其不仅指物理意义上的物，还包括一切社会观念性的东西，如：正义、秩序、平等、安全等。有学者认为：“价值首先表现为一种关系”，“它产生的前提是人的需要”，对此，笔者不敢苟同。物的价值是基于其根本属性产生的，客观事物所固有的属性多种多样，可以在不同的方面满足人的需要，每个人可能只会同其中一个或几个方面建立起价值关系，而且，这些有用的属性，有的会自动暴露于人们面前，为人们感知而满足人们，而有些则不会自动的暴露出来直接展现于人们面前，不能为人们意识到，或即使意识到它们有用，但未能掌握它们的使用方法，人们不能主动的和客观物建立起一种价值关系，那在这种情况下，该物是否就失去了其价值的存在？如果失去了价值，是否就意味着该物所具有的客观属性不存在了呢？如果是这样，那是否更进一步意味着该物的灭失呢？很显然，是不可能的，由此可见，价值具有一定的客观性，它离开客观事物的根本属性，就失去了赖以存在的客观基础和源泉。所以，笔者认为：价值是客观事物的一种特性，这种特性基于物的根本属性而产生，它外在的表现未一种有用性或具体的积极作用。
此外，价值虽然具有客观性，但它又与人们受一定社会历史条件所制约的需要、利益、兴趣、愿望密切相关，受当时社会历史条件的制约，人们的物质生活条件变化了、发展了，人们的价值标准或所追求的价值及其构成迟早也要发生变化，而且，作为客观事物根本属性的社会属性也会随之变化，同样也造成价值的历史变化。所以，价值还是一个历史范畴，根本不存在永恒的价值规范和价值标准。
二“利益”的阐述
利益是和价值相近的一个概念，有些人则完全把利益等同于价值，忽略了二者的区别，在笔者看来，二者虽意义相近，但与价值相比，利益还是具有自己显著特征的，依然可以区别开来。首先：利益表征的是一种关系，建立在人与客观事物之间，这里的客观事物也包括作为利益主体的人。利益产生的前提是人的需要，产生的基础是客观事物所具有的价值，所以，笔者认为利益就是一定程度上物的价值的实现。其次：利益具有实践性，利益作为主体对客体的一种主动关系，是通过人的实践建立起来的，即人在某种需要的驱使下，作用于客体，同客体建立起价值关系，这时才产生利益。第三：利益具有主观性，客观事物对主体有无利益、利益的大小，一方面取决于其自身的价值，而另一方面，则取决于人的主观需要，及需要程度的大小。利益不会脱离于客观物存在，更不会脱离于主体存在，而且是相对于主体而言的，没有利益主体的利益是不存在的。最后：利益具有相对性，利益产生的基础是客观事物的价值，其外在的表现为一种有用性或积极作用，但这种有用性只对有需要的、并通过实践与之建立起价值关系的主体发生作用，并非对所有社会主体都发生作用，只相对于特定主体而言。所以，笔者认为，利益是客观事物的价值的实现，这种价值实现是作为利益主体的人基于自身某种需要通过社会实践与客观事物主动的建立起的一种关系，这种关系产生的基础是客观事物的价值，产生的前提是人的需要，产生的方式是社会实践。
利益根据不同的标准可以划分为不同的种类，如根据内容性质的不同，可以分为物质利益、政治利益、精神利益，根据利益主体的不同，可以分为个人利益、国家利益、社会利益等。
三法的价值及价值本质
对法的价值这一概念，可以从以下几个方面来理解，1、法所要实现的价值，也有学者将其表述为法所中介的价值，即法的目的价值，包括公平、正义、秩序、效率、安全等。2、法自身所具有的价值，指法律在形式上所具备的值得肯定的或“好”的品质。3、法所具有的工具性价值，即法作为一种工具，在各种利益发生冲突时，它所发挥的一种评价性作用。对法的价值的认识，学术界基本上是一致的。
对法的价值的本质，笔者想谈一谈自己的认识。就法的产生来看，法是阶级利益分化的产物，从这一视角分析的话，可以说利益是法产生的基础，利益的分化是法产生的前提。而法作为一种政治上层建筑，它所体现的首先是统治阶级的意志，统治阶级作为一个社会阶层，它的意志必然要体现和反映该阶级的利益。“法的功能则在于调整各种社会关系，实质上也即调整各种利益关系”，统治阶级将法作为一种制度、一种工具，在与被统治阶级之间做出一种有利于统治阶级的利益界定和利益分配，同时，在统治阶级内部，协调各方的利益，维护一定的利益秩序，通过法这一制度来降低执政成本，巩固其统治地位，其最终目的也是实现其自身的利益。在这两种利益界定和分配得以实现的同时，法的价值也得以实现。法的诸多目的价值，如正义、平等、秩序、安全、效益等，在笔者看来，都无一例外的可以视为一种利益，而且它们也正是一种以社会观念形态存在的利益，这种利益可以相应的划入物质利益、政治利益、精神利益等范畴。而正义、公平、秩序、效益等不过是披着“美丽外衣”的各种利益在不同社会生活领域的反映和表象而已。所以，笔者认为：法的价值的本质，即是一种利益，但具体是何种利益，则需要具体问题具体分析对待，根据利益冲突的双方、冲突发生的社会背景、冲突利益的类型等具体情况考虑。
社会的发展，社会主体的多样性、主体需求的多样性，客观事物根本属性的多样性等这些都决定了利益的多样性，更造成了利益在各主体间的剧烈冲突，同时也决定了各种利益的必然冲突，而且，这些冲突是在所难免的，在冲突发生的情况下，如何取舍，取何方利益或何种利益，舍何方利益或何种利益；在制定、适用、解释法律时，必然会产生一些根本性的问题，对这些利益如何评价？用什么原则来决定它们相互之间的分量？在发生冲突的情况下，那些利益应该让位？成为人们必须面对的现实问题，而这也就是我们通常所说的法的利益本位问题，或者说法律在调整个人利益、社会利益、国家利益的关系方面发挥作用时，调节的前提是什么的问题。
不同的法律是建立在对个人利益、社会利益与国家利益相互关系的不同认识之上的。因此，对于法的各目的价值，笔者认为应当做出一定的价值梯度的划分，而且，法的各目的价值是应该具有价值梯度的。如果从法的整体性或抽象性来看，正义、平等、秩序、效益等各法的目的价值应是平等的，都作为法共同的价值取向而地位平等的相互依存，但法作为利益调整的工具，其作用体现在“社会失灵”的情况下，也就是在出现利益冲突的情况下来发挥其作用的，而且，作为抽象概念上的法在社会生活中是不具体发生作用的，它的作用的实现则要靠具体的各部门法来实现，而各部门法，都有其独立的调整对象，每一部门法如果都将这些目的价值作为其平等的价值目标而存在的话，则会陷入一种自我纠缠、难以自拔的困境中。所以，笔者建议在各部门法中，根据其调整对象等具体情况对法的目的价值做出一定梯度的划分，这样有利于目的价值的系统化，有利于各部门法的立法和实施。有学者认为由于不能对法的目的价值足够精确的量化，因而不能建立和划分价值梯度。但笔者认为：该论断理由是正确的，但结论却绝对化了。诚然，作为社会观念形态的正义、秩序、安全等法的价值是无法量化的，但是，无法量化并不意味无法进行比较。在利益冲突没有发生时，冲突双方和利益类型是不确定的，但在具体利益冲突发生时，冲突利益的类型及冲突双方就确定了，这时，作为法的价值本质的利益就可以相对量化进行比较，“两利相较取其大，两害相较取其小”，并不是要将其绝对数量化以后才可比较。也并不是要拿出一套绝对顺序化的书面的1、2、3、4……的东西来展示给大家。所以，价值梯度的确立应作为一种原则性的指导，不能陷入教条之中，更不能死搬硬套，而且，这种划分，要根据冲突发生时的具体情况而定，切忌“一刀切”。
四经济法的价值及价值本质
经济法作为一个独立的法学部门，它的价值如法的价值一样有如下三层含义：1、经济法所要表现的价值，即经济法的目的价值，它要表现和促进哪些价值。2、经济法自身的价值，即经济法作为调整社会关系的手段本身的特殊价值。3、经济法所具有的工具性价值，即经济法在其所调整的领域内发生利益冲突时，它所发挥的评价作用如何界定各方利益。
对经济法价值的分析，可以从以下两个方面来加以分析，一是经济法产生的背景，二是经济法的体系。
一经济法产生的背景
早期的资本主义是一种完全竞争的社会，社会的每个主体在经济生活中都是完全自由的。这种社会模式的形成与建立受到了古典政治经济学代表人物亚当·斯密、重农主义思想和边沁的功利主义思想的影响。亚当·斯密基于资产阶级的人性论和自由主义提出：“人类的一切活动都是为了追求个人利益，它是人们从事经济活动的唯一动力，是人的天性，凡是人都有这种要求，人类的利己心促成了变换”，他认为，每个人虽然追求的是个人利益，而没考虑到他人的利益，但是追求个人利益同社会利益不是矛盾的，而且是一级的，“每个人改善自身境况的一般的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富及私人财富所赖以产生的重大因素”。在斯密看来，政府对自由秩序的干预都几乎是有害的，抽象为“经济人”的个体在自私追求个人利益的同时，他们好像为“看不见的手”引导而实现公众的最佳福利，这是所有可能出现结果中最好的。产生于18世纪中叶的法国的重农主义，把农业中的“自然秩序”推崇到了整个社会领域，崇尚“自然秩序”，反对政府对经济的干预，主张自由放任。边沁的功利主义思想认为：“社会是一个个人的总和，社会利益是个人利益的总和。只要每个人真正追求他自己的最大利益，最终也就达到了社会的最大利益”。在这几种思想的影响下，早期的资本主义举行完全竞争，国家在社会生活中只充当了“守夜人”的角色，对社会经济生活完全放任，相信其可以遵循“自然秩序”。这种思想在当时占据了主导地位，政府也就作为一个“夜警政府”，除赋税外不再承担任何经济职能，因为他相信，他所统治的“经济人”在追求自身利益最大化过程中，可以自动实现整个社会利益的最大化，同时也就达到国家利益的最大化。
这几种思想在早期的资本主义发展中起到了积极的作用，但它们犯了一个共性的错误，他们都忽视了社会关系的存在，割裂了人与人之间的关系，把人看作是绝对独立的个体，而社会是一张“关系之网”，每个人都处在这张网之中，牵一发而动全身，个人利益最大化过程中，不可避免的会与他人利益、社会利益、国家利益发生冲突。但随着经济进一步发展，生产和资本进一步集中，不可避免的导致了严重的后果。19世纪末20世纪初席卷整个资本主义世界的经济危机打破了“自然秩序”的神话。社会经济过度集中，各种形式的经济垄断大量出现，工人大量失业，社会贫富差距悬殊，市场秩序遭到“理性经济人”的严重破坏，整个社会处于近乎瘫痪状态，这时，充当“守夜人”的政府发现，他们所推崇的“自然秩序”原来只是一种理想，放任主义非但没有促进社会利益的增加，反而对其造成了破坏，于是，应运而生的凯恩思主义通过主张国家对经济的全面干预，不仅拯救了资本主义世界，也促成了实质意义上的经济法的诞生。同时资本主义集团为了各自的利益，发动了第一次世界大战，“战争经济法”也应运而生。所以，从这一时期看，经济法在诞生之初，就承担了维护社会经济秩序，维护国家利益，抑制贫富差距的扩大，实现社会公平的职能，而作为国家干预经济之法的经济法，它最后所要维护的仍然是一种社会利益和国家利益。
二经济法的体系
经济法经过长时期的发展，已经形成了一个多层次。门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。其主要内容包括市场管理和宏观调控两大部分。
市场管理法究其本质是国家权力对市场交易活动的依法适度干预，而其根源则是市场失灵。它的宗旨在于重现和复制公平的市场交易活动，自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力，要发展市场经济必须促进和维系市场自由竞争，而要实现这一点，最根本的在于赋予和保障市场自由竞争权，作为市场管理法核心和基础的市场竞争法很好的承担了这一职能，它的建立旨在维护公平的市场竞争，通过禁止不正当的竞争行为和限制竞争行为，为社会各主体创造一个良好的竞争环境，提供给大家公平竞争的机会，在全社会实现竞争民主。
宏观调控法其本质是国家通过经济政策间接影响市场主体经济行为的法律手段，和市场管理法不同的是他的干预是间接的，他主要通过一些诸如货币政策、财政税收政策等经济性的政策来影响市场主体的具体经济行为选择。市场经济不是放任自流的无政府主义经济，宏观调控可以校正市场经济的发展方向，协调市场经济的总体平衡，调节市场经济的发展态势，维护市场经济的宏观秩序，抑制市场主体的贫富差距，促进社会的可持续发展。
【关键词】法律文本 法律救济 条款分析
法律文本中的“法律救济条款”是指在法律文本中规定的对被侵害人的权利进行救济的条款。我国现行法律有关救济条款的设置有其必要性，同时也存在若干不足之处。本文拟对我国法律的救济条款进行实证分析，指出法律救济条款存在的缺陷，以及笔者对相关条文修改的设想，以就教于有关专家。
权利的法律救济
权利的救济是指国家有关机关或个人在法律准许的范围内，对受到侵害的权利人的实体权利进行的消除侵害、补救或赔偿的活动。法律救济是指公民、法人或者其他组织认为自己的人身权、财产权因行政机关的行政行为或者其他单位和个人的行为而受到侵害，依照法律规定向有权受理的国家机关告诉并要求解决，予以补救，有关国家机关受理并做出具有法律效力的活动。
权利的法律救济的方式主要有：司法救济。司法救济又被称为诉讼救济，是指权利人行使诉讼权，通过诉讼的方法实现权利救济的机制①。司法救济由司法机构作为主导，通过公开的审判方式来完成，具有独立性、公正性、不可课减性和终局性的特征。司法救济是法律救济的核心，是现代社会最重要的救济方式。行政救济。它是指在行政主体对公民、法人或其他组织的合法权益造成了损害以及可能造成损害的情况下，行政机关作为权利救济主体对权利人提供的一系列补救的法律制度的总称。行政救济以损害为前提，按照法定的程序进行，其主体只能是法定的国家机关。仲裁救济。它是根据当事人的合意，把基于一定法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方法或制度。仲裁救济是一种最重要的诉讼替代方式，具有灵活性、便捷性、自主性和民间性等特点。仲裁既有契约性，又具有司法权性，是一种具有双重法律性质的争议解决办法②。国家赔偿。它是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担责任并对受害人予以赔偿的制度。国家赔偿一般包括行政赔偿、刑事赔偿和司法赔偿。调解制度。调解是一种传统的非诉讼程序，根据调解人的身份和性质，通常将调解分为法院调解、民间调解、行政机关调解、律师调解和仲裁调解。作为一种法律救济方式，本文所指的调解仅限于法院调解。
法律救济条款的涵义
法律救济条款是在行政管理法律中规定当事人诉权的条款。尽管我国分别制定有《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》，但为了使行政管理相对人更好地维护自己的合法权益，有的法律、法规仍设定了法律救济条款，明确规定行政管理相对人的诉权。这类条款的大体内容是：当事人对有关机关的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，向有关机关申请行政复议或者提起行政诉讼。
法学专家佘绪新认为，法律救济一般是指为了保障行政相对方的利益，对行政机关实施具体行政行为的后果设置补救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政诉讼制度和行政复议制度。地方设置法律救济条款应当根据行政诉讼法的授权和原则进行，不应超过相关规定而设置。笔者认为，法律救济条款不仅包括行政诉讼和行政复议条款，法律法规中所规定的一切对权利人被侵害的实体权利进行救济的条款均属于法律救济条款。
法律救济条款设置的缺陷
法律救济条款主体的缺陷。法律救济主体也就是实施法律救济的机关和组织，如法院、行政机关等。按照现行《仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议效力有异议，可以请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁定，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。这一规定表明，仲裁委员会和人民法院同时享有对仲裁协议异议的决定权。由于在仲裁协议中当事人明确表达了由仲裁委员会解决纠纷的意愿，因此，基于尊重当事人意思自治原则的考虑，不宜将仲裁协议异议决定权交给人民法院。
法律救济条款内容的缺陷。目前各国通行的行政诉讼受案范围的文本规定主要有三种方式：概括式、列举式和混合式。我国现行行政诉讼法对行政诉讼受案范围的规定被普遍认为采取了混合的方式③。首先，通过《行政诉讼法》第二条和第十一条，原则上对行政案件的受案范围作出了规定。其次，《行政诉讼法》第十一条和第十二条分别列举了法院应当受理的行政案件的范围和四种不受理的事项的范围。《行政诉讼法》在确立受案范围方面，采取了两个重要的标准，具体行政行为和人身权、财产权以及其他法律所保护的权利，只有这两个条件同时具备，才符合行政诉讼的受案范围。④这使得非具体行政行为或者法律规定的权利以外的权利被排除在行政诉讼受案范围之外，即使受到侵害也难以通过《行政诉讼法》得到救济。
法律救济条款程序的缺陷。我国《仲裁法》第六十三条规定：“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行”。同时根据《仲裁法》第五十八条的规定，当事人提出证据证明裁决有相关法定情形的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。可见，即使仲裁机构做出了仲裁裁决，相关当事人也可以通过法律的规定使既定裁决被撤销或者无法执行，从而置已生效的仲裁裁决处于一种效力待定的状态，使得权利人的利益难以得到及时有效的保障。
解决问题的设想
规范法律救济主体的设置及权力范围。应当明确划分救济主体的权限范围，使之各司其职。在现有法律规定存在冲突的情况下，应当按照经济、高效、符合立法原意和当事人合意的原则，由最高人民法院作出相关的司法解释，明确冲突条款的适用方式。同时，由于立法文件种类繁多，数量巨大，应当要求规范性法律文件的制定主体定期进行法规清理，以保证法律规范的内容简洁明确⑤。对于法律救济主体缺位或者虽不存在职权冲突但是其存在已经难以适应形势发展的需要、效率低下严重不符合经济效益原则的情况下，可以设立新的法律救济主体或救济机构。
完善法律救济条款的内容。我国法律救济条款在内容上存在的问题主要有：救济范围不够广泛，许多法定的权利没有得到有效的法律救济，部分被侵害的主体无法通过相关途径寻求法律救济⑥。以《行政诉讼法》为例，可以作出如下改进：首先，用概括的条款来界定可诉行政行为的范围，用列举的条款界定不可诉的行政行为的范围。从而使得无明确规定不可诉而又属于概括规定的可诉范围的行政行为都有可能受到法律的救济。其次，将《行政诉讼法》保护的权利范围不仅限于人身权和财产权，我国宪法规定的公民的其他基本权利，如劳动权、受教育权和政治权利等都纳入《行政诉讼法》的可诉范围。
优化法律救济程序。同样以《行政诉讼法》为例，进行以下完善：首先，提高行政级别管辖。所有一审行政诉讼案件均由中级人民法院管辖，基层人民法院不再享有管辖权。同时，对于以省级人民政府和国务院工作部门为被告的案件，由高级人民法院管辖。其次，灵活选择地域管辖。我国目前将行政诉讼的地域管辖原则地规定为“原告就被告”，使本来就处于弱势地位的原告处于更为被动的地位，因此应当赋予原告适当的选择权，由原告选择管辖的法院。如果原告与被告属于同一法院管辖区域，则应当赋予原告申请管辖地法院的上级法院指定管辖，新的管辖法院的确定应当按照行政效率原则进行，通常为最邻近区域的法院。通过以上规定可以使原告更为充分地行使其诉讼权利，促进司法公正的实现。
（作者单位：山东大学威海校区法学院）
注释
①贺海仁：《谁是纠纷的最终裁判者》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第76页。
②沈恒斌：《多元化纠纷解决机制原理与实务》，厦门大学出版社，2005年，第169页。
③杨小君：《我国行政诉讼受案范围理论研究》，西安交通大学出版社，1998年，第5页。
④刘武俊：“中国仲裁制度的实证研究”，《郑州经济管理干部学院学报》，2007年第1期，第45页。
（一）职业教育说
法学职业教育以法律职业为基点，是一种重点培养法律职业伦理与基本技能的实务性法学教育。其目标定位于培养与当代社会、经济、文化与政治等各方面发展相适应的职业法律人才。
（二）素质教育说
法学素质教育又称之为通识教育，是一种以培养学生的法律专业知识、思维模式、共同职业信仰和处理实际问题的技能等职业品质的教育。其目标定位于培养部分拥有较强的法律素质的法律通才。一般地，理论界关于法学本科教育培养目标的定位主要集中于“职业教育”与“素质教育”两个方面。
二、法律职业化趋势下地方院校法学本科教育目标定位的反思
法学本科教育目标的定位是法学教育发展的基础与核心，它不仅提供了课程设置的思路与方向，还会对法律人才的培养质量和法学教育的发展方向产生直接影响。我国地方院校法学教育目标的定位应与经济社会的发展需要、民主法治的要求以及建设中国特色社会主义和社会主义市场经济体制相适应。21世纪是集素质、能力与知识于一体的时代，在这种时代背景下所培养的法律人才必须是知识、素质与能力全面发展的高层次人才，这就决定了我国地方院校法学本科教育既要注重素质教育，也要注重职业教育，要有机结合素质教育与职业教育，使其培养的人才体现为“通才”与“专才”的结合。一方面，法学教育肩负着培养具备基础法学知识扎实、专业面宽、能力强和素质高的现代化法律人才的历史使命，该使命决定了其培养目标应定位为素质教育与职业教育的有机结合。另一方面，当前我国各个区域尤其是广大西部地区急需社会管理型的通用法律人才，因此，地方院校要有机结合素质教育与职业教育，将普及化与大众化教育向培养政府与学术精英转变。
三、法律职业化趋势下地方院校法学本科教育的改革措施
法律职业化趋势下地方院校法学本科教育目标的实现需要将国际法律教育与中国法律教育进行有机的结合，需要更新和转变教学理念，设置科学、完善的人才培养课程体系，并建立科学、灵活地法学培养教学制度和教育评价机制，具体的改革措施体现在以下三点：
（一）转变教学理念，完善司法考试制度
一方面，地方院校应依据学校的实际情况和特点以及经济社会的发展需要，把培养具备应对国家司法资格教育的综合素养和职业能力、并为市场输送合格的法律人才作为本科法学教育的重要目标。另一方面，司法考试是法律职业准入制度的核心环节，因此要不断完善司法考试制度，要改革司法考试的内容与题型以科学考察学生的思维方式、逻辑推理能力、分析能力和语言表达能力等，采取笔试与口试相结合的方式重点考查学生对法律条文与知识的理解程度以及运用法律条文解决实际问题的能力。
（二）构建综合素养高和专业技能强的优秀法学教学团队
法律职业化趋势下地方院校法学本科教育培养目标的实现需要建立一支既拥有合理的学历、年龄、职称与学缘结构，又具备团队协作精神和联合作战能力的优秀法学教学团队。团队中的每一位法学教师都要具备良好的师德、渊博的法学理论知识、过人的技能和丰富的实践经验以培养学生的逻辑思维、辩论能力和人际交往技能等。要建立教师、司法实务部人员和法律研究人员三者之间的合理流动机制以强化法学教学团队的师资力量，不断提升教学的质量与水平，进而促进教学培养目标的实现。
（三）设置科学、完善的法律人才培养课程体系
当前我国法学理论课程主要由宪法、法理学和中国法制史，外国法制史是选修课。其中，法理学主要教授学生关于法的概念、特征与本质等等基础法学理论知识以奠定后续法学学习的基础，中国法制史则主要让学生了解和掌握我国法制的演变发展历程以推进现代法律知识的学习。但是，当前我国法律制度大多是舶来品，因此，在开设法学理论课程时有必要添加德国民法典、英美法的相关法律制度以及罗马法的课程以了解这些法律制度的立法宗旨和价值取向。为了保证法学本科毕业生进入法院、监察员或律师事务所等实务部门后能适应处理案件和各种法律事务的需要，地方院校应增加法律实践课程以培养学生的收集、审查、判断与运用证据认定事实的能力。一般地，学校可以组织大一学生到法院旁听和访谈，组织大二、大三学生参加模拟审判、法律案件评析、书写法律文书等比赛来锻炼其处理具体案件的能力、语言表达和书写能力以及人际沟通能力，针对大四学生可以采取法律援助和毕业实习的方式将其培养成一名合格的法律人士。此外，地方院校还应开设法律职业伦理道德教育、社会学、政治学、经济学与哲学等相关学科，从而使学生具备作为未来法律人士所必须拥有的职业精神和自律意识，强化学生深入研究问题、解决问题的能力。
四、小结
一、我国公司法禁止人力资本出资
新公司法即将于2006年1月1日正式实施，与旧公司法里保留较多计划经济痕迹相比，新公司法更多地还原了公司法作为商法部门的特色，充分地体现了私法自治的理念，减少了强制性规范，增加了任意性规范，把公司法的一些强制性规范变为任意性规范，减少法律的强制性干预。在公司的设立和出资方式的规定中，新公司法为鼓励投资，大大降低了公司设立门槛，使设立公司更加简便。但是，在新公司法对股东（发起人）出资方式的规定上，之前各方呼声很高的“人力资本出资”却仍然未被写入新法，甚至我们在一定程度上可以认为，新公司法其实禁止公司股东（发起人）以人力资本这种方式出资。
根据新公司法第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资：但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”第八十三条规定：“股份有限公司发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。”从新公司法的规定中我们可以看出，相比旧公司法严格限制出资方式为货币、实物、产权、非专利技术或者土地使用权这五种类型，新公司法大大放宽了出资方式的范围，代之以“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”这样的表述。然而，从新公司法的这一规定来看，它实质上禁止了股东采用人力资本这种出资方式。
根据法律规定，作为出资方式的非货币财产，必须是可以用货币估价并可以依法转让，人力资本即使可以通过种种复杂繁琐的手段来进行评估作价，但是，它是否能够转让，在法律上和实践中仍然存在着非常大的问题。
人力资本与知识产权不同，知识产权作为人特殊的智力成果的表现形式，它可以在物化后脱离产权人的控制和占有，成为一项与权利人人身相分离的财产性权利。人力资本却不限于特殊的智力成果，诸如人的普通的知识、经验、技能、劳务都可能成为人力资本，但是前提是它们要和具体的特定的人相联系。可以说，人力资本具有极强的人身依附性，离开了特定的人，人力资本毫无疑问将一文不值或者贬值。既然这样，那么具有极强的人身的人力资本是否可作为纯粹的物力意义上的财产权进行转让？如果转让，是否会到出资人的人身权？转让的真正标的是什么？归根到底，人力资本是因为人才成为资本，而人，在我国法律上是不能成为物权的标的。这样的话，即使转让人力资本，用只能转让与人所脱离的知识、经验、技能。离开了人，这些的贬值，肯定会为公司、股东、转让人和受让人带来一系列法律上的难题。因此，从这些方面考虑，新公司法规定的出资方式中为人力资本出资设立了禁止性规定，无疑是为了避免由此可能产生的法律风险。
不管在旧的公司法还是新公司法中，都未给人力资本出资留下丝毫空间，然而在知识经济，经济运行已从对货币、土地、厂房、机器、设备等物质资本要素的倚重转向对知识、管理技能等人力资本要素的倚重。对新公司法而言，硬性禁止以人力资本出资终非长远之策。
二、人力资本内涵界定及引入的必要性与合理性
人力资本是指凝结在人身的知识、体力、技能的总合早在1676年英国古典经济学创始人威廉配第在生产要素创造劳动价值的过程中，曾把人的“技艺”列为除了土地，物力资本和劳动以外的第四个特别重要的要素。其后，著名的古典政治经济学家亚当斯密明确提出了人力资本的概念，他在《国富论》中指出：“工人增进的熟练程度，可和便利劳动，节省劳动的机器和工具同样看作社会上的资本。”到20世纪的知识经济时代，由于物资资本的供给日益充裕，不在是“稀缺的”资源，而人的智力因素逐渐成为生产中起决定作用的因素，人力资本的重要性得到了前所未有的彰显。1960年，美国著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者西奥多舒尔茨在美国经济年会上以主席的身份发表了题为《论人力资本投资》的演讲，轰动了西方经济学界。西奥多舒尔茨认为，“资本”有两种存在形式：其一是物质资本形态，即通常所使用的主要体现在物资资料上的那些能够带来剩余价值的价值；其二是人力资本形态，即凝结在人体中的能够使价值迅速增值的知识、体力和价值的总和。
人力资本是指人力资本主体以其自身的知识、体力和技能等进行出资的行为。承认人力资本出资的合法性是顺应时展之潮流的措施，是非常必要和合理的。
（一）促进人力资本所有者的积极性。与传统企业相比，
高科技企业是一种知识、技术和人力密集性的企业群体，以追求创新为其核心经营内容。随着高新技术企业的成长、发展和重租，人力资本产权等一系列问题也逐渐浮现。虽然由于人力资本与其载体的不可分割性，而使之不能转让其所有权，但追求利益最大化的动机，会促使人力资本所有者通过交易主动出让其部分权利，如人力资本的使用权、支配权等。高新技术企业的物资所有者（如股东）往往不是企业的经营者，所以他们往往拥有企业的所有权却没有直接的控制权，而另一方面，人力资本所有者（如经理）将其知识、技术、才能等投入企业，却没有像企业其他生产要素所有者一样获得企业的所有权。人力资本所有者为追求利益最大化而通过交易将部分产权让渡给企业所有者（股东），股东拥有对经营者人力资本的占有权、所有权、支配权甚至收益权。这对人力资本所有者是不公平的，会挫伤他们的积极性。
为扭转这一局面，让人力资本所有者拥有企业所有权，创建有效的激励机制能够对企业的经营发展起到极大的作用。况且高新技术企业是以人力资本为主要支撑的企业，其人力资本效益的提高，对企业的自下而上发展有着举足轻重的意义。如果让人力资本所有者拥有企业的所有权，使得人力资本的收益与企业的收益与企业的经营绩效挂钩，对人力资本所有者的激励作用将是十分显著的。
（二）人力资本具有资本性，可量化折股。公司法意义上的资本，通常是指公司的注册资本，其特征是：第一，它是股东对公司的投资；第二，它是公司法人对外承担民事责任的财产担保。由此可见，公司法意义上的资本主要有两大功能。具体表现在：其一，它是股东对公司的投资；第二，它是公司法人对外承担民事责任的财产担保。由此可见，公司法意义上的资本主要有两大功能。具体表现在：其一，对公司而言，它既是公司获得独立人格的必要条件，又是公司得以营运和发展的物资基础，即营运功能；其二，对债权人而言，它是公司债务的总担保，是债权人实现其债权的重要障碍，即担保功能。1.从功能角度而言，人力资本的营运功能早已为经济学界的学者们多次以理论和经验的证据所证实，如西奥多﹒舒尔茨认为：“人力资本是资本，因为它是未来满足或未来收入的源泉或者是两者的源泉”，尤其是在知识经济时代，人力资本在高新技术行业已反映出比传统的物力资本更强的营运增值能力。2.担保功能和信用功能。根据现行公司法的规定，公司在设立时的资本总额必须达到法定资本最低限额，并制定了“资本三原则”（即资本确定、维持、不变三原则），以作为公司对债权人履约的信用担保。然而，在很大程度上公司资本的这种担保功能是虚构出来的，因为公司成立后，公司实有资本的数量将随着经营状况的好坏而不断变化，公司的履约能力也不断变化。从法律角度来看，它也并不能完全起到立法时的预期目的。实际上，人力资本出资的这些功能“虚拟化”现象并非人力资本
所独有，在非现金的物力资本出资中也同样存在，如技术等无形资产而形成的“掺水股”。鉴于此，许多学者认为应该放宽对公司资本限制，并允许人力 资本拆股作为资本出资。
三、人力资本出资中出现的
人力资本具有无形性和人身依附性特质。无形性使人力资本很难通过物质载体加以外化，因而难以评估。人身依附性决定了人力资本与其所有者人身不可分离，不能作为抵押的标的，也不能变现用于清偿债务。但是，无形性和人身依附性并未抹杀掉人力资本具有与物质资本同质的经营功能即营利性，人力资本使用权不仅可以通过劳动表现出来，也可以转让并可被其他主体支配。人力资本作为公司出资方式的最大缺陷在于其评估困难和担保能力的欠缺，而这完全可以通过一系列的制度设计加以克服。
人力资本出资立法主要应解决以下四个问题。
（一）人力资本出资价值的评估。人力资本与物力资本有本质的区别，即人力资本与其所有者具有不可分性。离开了人这个载体，人力资本就不能存在。其实，人力资本的价值仍然可以确定，因为人力资本作为资本的一种，它与物力资本具有相通之处，它们都是由过去的投资形成的。西奥多舒而茨进一步到人力资本的五大要素：一是医疗和保健；二是在职人员培训；三是正规的初等，中等和高等；四是成人继续教育；五是个人和家庭适应于变换就业机会的迁移。对这些投资加以。再将其融入人力资本的市场动态供求关系中考察，就可以正确评估人力资本的价值的。由此，人力资本出资就具有了现实的可操作性。
人力资本的价值体现具有两种特性：即：其一，人力资本的专业性使得同样的人力资本在不同的环境中可以有完全不同的价值判断；其二，人力资本的价值无法在事先完全确定下来，而需要在使用过程中或使用后加以确定。总之，人力资本的价值评估受许多非所有者所控制的外部因素的影响。实际上，人力资本出资所面临的以上问题在以产权、非专利技术出资时亦同样存在，但这并不妨碍工业产权和非专利技术资本化的过程。因此，我们也没有理由以此排斥以人力资本作为出资。但是人力资本评估问题得不到解决，则会影响人力资本作为出资的可能性，归根结底该问题时立法技术所要解决的问题。
针对人力资本的评估规则，我们可以借鉴知识产权的评估办法，并结合人力资本的特殊性予以制定：第一，强制性评估原则。即如果以人力资本出资，则必须由法定评估机构以法定规则对此进行评估，杜绝以自制契约的形式自行评估。第二，评估因素法定原则。即必须以立法形式确定评估人力资本所依据的各种因素。当然确定该因素，其难度要远远大于工业产权，非专利技术的评估因素。毕竟人力资本基本上表现为一种无形的管理资源或生产。鉴于此，我们可以借鉴已经以立法形式允许人力资本出资的国家或者地区的现行法律规范，并结合我国的具体情况，的需求而制定法律规范。
另外，就人力资本的特殊性，在评估制度中还必须注意以下问题。基于人力资本是凝聚在人身上的知识、体力和技能的总合，并且人力资本在各个公司的不同阶段，不同时期所体现的价值亦会发生变化。因此，如果以人力资本出资，其价值的稳定性更为重要，对此我们需要建立一个定期的评估机构，每经过一定年限，经出资人请求，对人力资本进行重新评估，重新确定其价值，并且由此造成的评估结果变化，以公司法的有关规定予以处理解决。
（二）人力资本出资对交易安全的威胁及对策。以人力资本出资组建从事交易可能对债权人权利产生威胁，因此以人力资本出资而获得股权（份），实质上是一种“搀水股”，与这种公司从事交易，产生不安时正常的。然而法律功效的发挥取决于合理的责任机制的构建，这已经是一个制度公理。由于人力资本出资者并未以实有财产向企业出资，可能难以产生对公司经营的关切，并且人力资本存在主观性贬值的可能性，人力资本所有者可能会利用其对人力资本的使用环境，使用绩效的天然控制优势，而产生消极怠工。为防止这种经营惰怠和道德危险的发生，应对人力资本出资者可能造成交易威胁进行检讨。资本股东出资填补责任或强制减少或注销其股份的责任。二是针对在公司清算时人力资本不能变现要求人力资本股东承担相当于剩余年限人力资本使用价值的债务清偿责任。三是针对人力资本与其所有者人身不可分离而受到健康、意外风险等因素的影响较大，要求人力资本股东承担强制人身保险责任，该保险以其人力资本折股价值为投保额，以公司为受益人。
（三）关于人力资本股份的转让。从股东平等和营业自由笔者以为，一是对人力资本出资缩水或因自身原因贬值的人力的角度讲，荣立资本股份的转让与物资资本股份一样，是股东权之一，只要其他股东同意，可自行转让。但是，荣立资本出资设立的公司的信用往往更多地建立在人力资本股东的个人能力之上，一旦其在公司成立后迅速退出公司，可能会有损公司外部人尤其是债权人的利益。因此，有必要要求人力资本股份转让时不仅应获得一定比例的其他股东的同意，还应获得一定比例的债权人的同意。也可以仿照股份公司关于发起人转让所持股份限额的规定，要求人力资本在持有股份后一定时期内不得转让。
（四）关于人力资本股东的多次出资与竞业禁止。人力资本出资折股可能与其全部人力资本并不完全等价，就像某人可以将其资产分成两份向两个公司投资一样，法律不宜禁止人力资本的多次出资。但是，人力资本股东兼具公司者和公司股东身份，公司利益与其人力资本的使用密切相关，因此人力资本股东应承担竟业禁止义务，即不得以其人力资本向与其所出资公司的业务相竞争的企业出资。
〔1〕朱慈蕴：《职工持股立法应注重人力资本理念的导入》法学评论，2001，（5）
〔2〕将大兴：《人力资本出资观念障碍检讨及其立法政策》法学，2001，（3）
绿色化工就是要在对环境污染严重的地区，进行技术上的加工，使得与环境相协调的可持续发展的化学化工。重视“科学是第一生产力”，要坚持发展可再生资源的使用，以多种多样的高超技术加以研究。绿色化学前景的探索对于我们还任重道远。
【关键词】绿色化学化工；绿色概念；绿色化工产品；绿色环境；友好化学
引言
政府只有深入研究和发现各种绿色产品，探讨绿色化学化工，才能使出现的问题得到很好的解决，对每一个问题的发生我们都要追根溯源，从根本上根除问题。绿色化学化工技术的应用，正在不断增多，我们要设计研究低公害，经济效益高的绿色产品，这就要求我们在一定程度上选择适当的材料，例如新型的催化剂，溶剂，油漆等。利用自然界中存在的可持续发展条件，以废弃物作为原始原料，生产一些绿色化学化工产品。国家要想改变传统的生产模式，就不要有自给自足的传统思想，否则将可能出现很严重的结果。在宣传方面要倡导绿色化学化工产品，这些产品的新生将会给化学史上增加一笔新的光彩。
环境与绿色这两个词是分不开的，绿色环境就是要把环境好好经营，建设社会主义和谐社会。改革开放以来各种污染物大量出现，同时还有一部分人为了暴利不惜破坏环境，所以要研究出符合经济条件的绿色化学化工产品，取得一定的经济效率。
一、绿色化学化工的重要性
（1）世界各国在发展建设过程中不断造成对环境的影响，例如泥石流，地震的频频发生，以致于对绿色化工越来越重视。
（2）绿色化学化工基本的问题是技术与人才问题，绿色化工可以很好的保护环境和带动一系列的化工产业的飞速发展，在工业上起到经济效益好，实用性强的理念，还可以消除化工工业对社会和环境的各种影响。
（3）绿色化学化工具有一定的循环利用性，工业的加速发展，使得一些资源的利用率得到百分百的提高，绿色化学在国际上被称为是解决污染物的科学杀手。从目前看来，绿色化学化工前景广阔。
（4）化工上要解决一些技术上的难题，从观念上强化，在制造绿色产品方面，要有好的建设，制度要明确。
二、政府重视绿色化工技术和人才的教育培养
政府要主导绿色化工的技术发展，优化政策对于绿色环境的要求，要树立“以人为本的原则”，观念上要高效，经济实惠，简洁，建立一系列的新形势下政企的合作关系，国家政府要落实和扶持这一方面的有关条例。其中还要结合对高新技术产业发展的绿色化学化工产品，优化环境等有利条件。
加快建设对于绿色化学化工方面的人才，在国家的扶持下开发绿色化工的发展和服务。
国内先前在冶金、钢铁、矿类上的开发导致了很多问题的发生，现在需要绿色化学化工产品的加入为这一类企业注入新的血液。在绿色化学化工产品的设计和建设中加入高技术的含量。
化学与化学工业有着本质上的差别，以前的原料，不可再生资源的危害，相信大家有目共睹，这些问题制约了国家化学工业和环境的协调发展，充分利用可再生资源，是绿色化学化工的首要解决的问题之一。对于这一方面，人才上要遵循科学发展的道路，要有着对未来前景的预测，人才具备这些才能很好的为国家和人民服务。学校培养人才研究，绿色化工的规划，研究论文，环保意识上，要深入到骨髓里。绿色化学代表了化学和化工学科的共同发展趋势和目标之一，即无论是化学还是化工，不仅要面对社会发展对环境、健康和能源等方面日益严格的要求。
三、绿色化工的前景预测
（1）我国企业主要是以工业化为主，所以绿色化学工业在国民经济中占有主导作用，对推动我国加速发展社会主义和谐社会做出了巨大贡献。
（2）化学工业在教育方面，虽然有很多不完善的地方，但还是可以培育一代代优秀工业人才，这些人才使得绿色化学化工业的发展加速。
（3）绿色化学观念上实施科学主义发展观，贯彻落实以人为本的原则。
（4）绿色化学含义的这种变化不仅得到各国政府的高度关注，而且也使它所涉及的内容也越来越广，越来越丰富。从它现在代表的意义来看，还可用环境友好化学、可持续发展、清洁生产等词汇来描述，在当今社会，环保，政治，国际上多方面的推动下，我们绿色工业发展前景相信会越来越广阔，也将会越来越好。
四、我国对于绿色化学化工上采用的战略
1、国家研究院建立了专门的机构，目前我国有很好的合成、催化绿色化学技术。如研究院的基础研究绿色化学合成，有机化学产品的检测和研究。
2、在战略实施上重视可再生资源，自然界中含有最多的木质素和纤维素的植物，有着一定的可再生资源，总结方案，在绿色化学化工的问题上采用更好的方案。
3、战略上要重视解决资源浪费的问题的发生，迅速推动国内的科学化工业的发展等，国际上对于绿色化工工业产品的溶剂，反应条件，催化剂等化学使用方法，对于高原子的组合，目标分子的研究，使绿色化学工业上保持了有效的功能外，同时让有害影响降到最低，体现了经济效益、环境效益和社会效益的统一。
结束语
从绿色化学化工的定义，原理研究的方向下，我国慢慢的展现了完整的绿色化学化工体系，以及国家人民对于绿色化学化工意识上的加强，但是目前还有很多方面不够健全，如发展速度很快，导致一些内部问题的发生，还有对于绿色化学化工的产品定位，望日后有更多推进绿色化学化工的方案。
参考文献
[1]麻生明.环境友好的合成化学.1999年科学发展报告[J]北京：科学出版社，1999.101-105
一、案情简介
2012年6月25日,被害人黄某在某工商银行柜员机插入自己的银行卡、输入密码后取款,取款后离开柜员机时,忘记取回信用卡,犯罪嫌疑人林某某在被害人黄某取款时,在后面排队等候,等待黄某离开后,犯罪嫌疑人林某某走到柜员机前准备插入自己的信用卡取款时,发现无法插入银行卡,且柜员机屏幕显示取款界面,嫌疑人林某某意识到可能是前一名取款人在取款后忘记将银行卡取走,于是继续利用被害人黄某的信用卡在柜员机上操作,将卡内的8000元人民币取出,随后将信用卡取出,离开柜员机,并将被害人黄某的信用卡丢弃。
二、观点与反驳
(一)嫌疑人的行为构成侵占罪
持这一观点的主要理由在于:被害人遗忘在柜员机内的信用卡属于遗忘物,嫌疑人先侵占了被害人的信用卡,而后才有使用信用卡的行为,适用行为是侵占信用卡的后续行为,应当以主行为的性质认定犯罪的性质。
该观点值得商榷,第一,信用卡虽为有体物,但没有达到侵占罪的定罪标准,不能评价为侵占罪中的财物,占有信用卡也不等于占有信用卡所记载的现金,具有社会危害性的侵犯财产的行为不是嫌疑人占有信用卡的行为,而是使用信用卡的行为。第二,被害人遗忘在柜员机内的信用卡不属于遗忘物,柜员机对于被遗忘在机内的银行卡具有自动吞卡功能,这说明对于被害人遗忘在柜员机内的信用卡银行柜员机具有保管功能,该卡并非出于完全失控状态,即使被害人将卡遗忘在柜员机内,该卡也属于银行保管之下的物品,而非遗忘物。第三,侵占罪的客观方面是对于合法占有的财物拒不返还,本案中嫌疑人利用他人遗忘在柜员机内的信用卡进行操作取款以获得现金的行为本身不具备合法性。
(二)嫌疑人的行为构成信用卡诈骗罪
1国内外高技术产业成功关键因素的调查
同传统产业相比，高技术产业内部技术要素的集约化程度高，产业发展的特征深深烙着高技术产业的特征，主要表现为智力密集、范围经济、高风险、高投入和高收益等，这可以说在某种程度上决定了高技术产业发展的内在规律。为总结出高技术产业发展的基本规律，我们分别对美国、北京、上海和深圳等地的一些专家、学者和高技术产业界的人士进行面访和问卷调查，让他们分别结合该地区发展高技术产业的经验，从问卷中列举的与高技术产业发展相关的22个因素中选择出认为最重要的5个。调查结果如下。
1.1美国高技术产业成功的关键因素调查结果
美国的调查对象主要是麻省理工大学、哈佛大学、斯坦福大学和加州大学等从事科技和创新管理的一些知名专家和教授，被调查人数为26人。调查结果中出现频率较高和集中的因素有企业家（选此因素的人占调查总人数的52%）、创新文化(51%)、研究型大学(48%)、生活与工作环境(46%)、风险资本(40%)、人才的可流动性(38%)和中介机构(36%)。调查结果见图1。
附图
图1美国高技术产业成功因素调查结果统计直方图
1.2北京、上海和深圳三地高技术产业成功关键因素调查
考虑到高技术产业发展的不同阶段，起作用的关键因素不同，所以在国内调研中分别就起步和成长阶段的成功关键因素向各地官、产、学界的专家进行面访和问卷调查。各地区被调查的人数在20～30人左右。调查结果经处理后见图2(a)，(b)，(c)（处理方法同上，图中百分比为选择此项因素的专家占调查专家总人数的百分比）。
附图
图2高技术产业成功因素调查结果
(a)北京；(b)上海；(c)深圳
2基本规律总结
从国内外调查结果看，各地在发展高技术产业方面的成功因素具有很大的相同性和近似性。这些因素，基本上反应了高技术产业发展的一些内在规律，因此，我们可以根据这些因素，以及国内外的成功实践，总结出高技术产业发展的基本规律。主要有：技术创新与制度创新、文化创新相统一的规律；分散经营与企业集群相结合的规律；起步阶段的政府扶持与成长、成熟阶段的市场选择相统一的规律；风险资本市场相配套的规律。
2.1技术创新与制度创新、文化创新相统一
2.1.1技术创新是高技术产业发展的基础高技术产业是建立在高技术基础之上，技术的高低是相对的概念，今天的高技术在明天就可能成为普通技术。技术、知识要素的高密集是高技术产业的突出特点，当前国际上划分高技术产业的一个通行标准就是R&D的投入强度或研发和技术人员占整个从业人员的比例。由此可见，技术创新是高技术产业发展的基础，是高技术上水平、经济持续发展的基础与核心。区域高技术产业的发展程度同当地技术创新的成果和技术的发展水平息息相关。据调查，深圳高技术产业持续、快速高质量地发展一个很重要的原因就是企业的自主创新能力。在深圳，企业创办的研发机构占深圳研发机构总数的93%左右，全市研发人员约有90%集中在企业，研发经费中的90%来自企业。2000年深圳拥有自主知识产权的产品产值占全部高技术产业产品产值的50.22%。前面的国内外调查结果中，创新文化、研究型大学、产业技术的选择等被认为是高技术产业成功的关键因素所暗含的正是强调以技术创新为基础的创新活动在高技术产业发展中的重要性。技术创新为高技术产业的发展提供源源不断的技术源。美国硅谷、台湾新竹等地的高技术产业的发展无不是伴随着大量的技术创新得以实现的。在技术创新中，方向的选择极端重要，国内三地的调查中，专家都将产业技术的选择作为高技术产业成功的一个关键因素之一。进入80年代后，美国硅谷的迅速崛起和128公路的逐渐衰落，一个根本性的原因就是产业技术的选择不同。硅谷产业技术的基础是半导体和PC机，而128公路的产业技术基础是大型机。技术生命周期决定了产业的循环（如图3），这一点对我国和各地发展高技术产业具有极强的借鉴意义。
附图
图3128公路与硅谷的产业技术基础与产业发展示意图
2.1.2制度创新是高技术产业长足发展的前提如果说技术创新解决的是生产力层次的问题，那么制度创新解决的就是生产关系层次的问题。高技术产业的发展是一个复杂的系统工程，是科学、技术和商业的完美结合过程，是一种全新的商业和经济发展与运作模式。这一模式的正常运转是需要相应的制度予以保证，以解决高技术产业发展中诸如技术创新的动力机制、产业化的资金筹集、知识产权的保护等问题。这些制度是传统产业发展下所不曾有的，这需要根据高技术产业发展中遇到的实际情况，不断地进行制度设计和创新，为高技术产业提供发展空间。如美国风险投资公司的有限合伙制、二板市场，以色列的技术孵化器等都是制度创新成功的典范，这些制度的出台，使得该地区和国家高技术产业的发展水平发生了质的飞跃。
从国内高技术产业发展较好地区的经验来看，制度创新水平同当地的高技术产业的发展水平是相辅相成的。如上海和深圳的高技术产权交易所；深圳的高交会；北京的高新周，中关村风险投资公司的有限合伙制等制度形式都极大地刺激了当地高技术产业的发展。
高素质的人才是高技术产业发展一个必备要素，这在调查中都有所体现。在对人才的认识上，是专家意见较为集中的一个要素，并且这一要素贯穿于高技术产业发展的所有阶段。在激烈的人才争夺战中，如果缺乏制度创新，沿用原来的人事制度，必定无法吸引和调动人才的积极性。如当前的知识产权入股、期权股权激励等制度必定是高技术产业发展中常用的制度形式。
2.1.3文化创新是高技术产业发展的保证创新是高技术产业发展的主旋律，无论是技术创新还是制度创新，从根本上讲都离不开观念和文化创新，可以说文化和观念创新是高技术产业发展的保证。在对国外专家学者的调查中，51%的学者认为，创新文化是美国高技术产业发展成功的一个主要因素。国内调查中，深圳和北京学者中有相当高比例学者认为一个健康的创新文化是当地高技术产业发展成功的一个重要经验。高技术产业是一个高风险的领域，这就需要一个容忍失败、鼓励创新的文化氛围。世界各地都在移植硅谷模式，但都不成功，其中一个主要原因就是硅谷的创新文化没法移植，硅谷鼓励创新，容忍失败的文化氛围不是靠简单的模仿能够学得到的，这需要观念上的根本革新，需要一定时间的蕴育。
2.2分散经营与企业集群相结合
2.2.1分散经营是高技术产业发展的基本经营模式国内外的调查中，企业家的数量和质量被国内外专家一致认为（美国52%，北京60%）是高技术产业发展中的一个极为关键的因素。企业家意味着敢于冒险、勇于创新的开拓者，高技术产业正是由一大批执着、不畏艰险、具有远见卓识的企业家所造就的。高技术产业中的企业主体是中小型企业。这些企业往往都是由一个创新思想开始的，知识资本是这些企业的主要资本。在高技术领域中，技术进步的速度极为迅速，这就需要这些企业具有较大的灵活性和对外部环境变化的敏锐性，善于捕和技术发展中的各种商业机会，而这一切只有靠分散经营才能获得。硅谷同128公路的一个明显不同就是硅谷是以中小型企业为主体构成的生态群落，而128公路边上的企业规模相对较大，企业官僚习气严重，作风过于保守，缺乏灵活性和对动荡环境的适应性。由此也可看出，以中小型企业为主体是发展高技术产业的基本思路。而拥有大批高素质的企业家队伍是分散经营的前提。
2.2.2企业集群是高技术产业发展的生态特性较传统产业而言，高技术产业具有更明显的集群特性，这主要是由高技术产业的知识密集、信息密集等特征决定的。建立在最新科技成果基础之上的高技术企业，要生存和发展，需要有把握市场信息，持续研发和知识创造的能力。而大多数高技术企业，规模都比较小，无法在孤立状态下准确地把握市场信息，也没有力量单独培养出高素质的知识员工和进行大范围的基础研发，这一矛盾促使高技术企业集群的产生。这是因为集群内企业地理上的彼邻，一方面使得集群内企业信息收集成本的节约。集群内企业之间形成的协同效应和叠加效应使得集群具有敏锐和庞大的信息加工、解释能力，企业间的正式抑或非正式的关系网络又使得信息在集群内的传递低成本和高效。另一方面，集群具有很强的知识溢出效应，同单个处于孤立状态的企业相比，集群内的高技术企业很容易找到自身发展所需的高素质熟练员工。集群内的企业分工与合作也大大提高了研发的效率和成功率。集群内企业间的模仿学习加速了技术创新成果在高技术企业中的应用。一项新的技术创新成果一旦在集群内某一企业中首次使用，这一成果会立即“传染”给集群中的其他企业，从而促使整个集群整体水平的提高。
在当前国内的许多高新园区，我们可以看到高技术企业集群的现象，如基因群落、软件园、通信城等，就是高技术企业集群的很好例证。
2.3政府扶持与完善市场机制相结合
现有的许多市场机制是应传统产业发展而产生和形成的。高技术产业的发展具有许多与传统产业不同的内在规律，如产权、融资等。按这些规律来发展高技术产业，是高技术产业健康快速发展的前提。在高技术产业发展的初期，服务于传统产业的市场机制，在短期内还不能提供高技术产业发展所需的生产关系。如果依靠市场机制的自然演化，高技术产业的发展速度势必相当缓慢。另外，国家、地区间高技术产业发展的水平极为不平衡，全球化的国际竞争势必会使高技术产业发展水平较为成熟的国家和地区对发展水平相对较低国家和地区发展的压制。所以在高技术产业发展的初期，政府扶持是完全必要的。从北京、上海和深圳的调查中可以看到，多数专家（北京35%，上海66%，深圳60%）都认为这些地区高技术产业成功的一个关键因素是起步阶段政府的扶持。这一点在上海和深圳发展高技术产业中表现得尤为突出。政府扶持既可是财政和税收的政策倾斜，也可以是资金的直接支持；既可是制度的规范完善，也可以是基础设施的建设；既可是直接以经济主体的身分参与高技术产业的发展活动，也可以是高技术产业发展所需环境的营造。从国外发展的成功经验看，各国在高技术产业发展的初期，政府都起到了重大作用。如美国在高技术产业发展初期成立的中小企业管理局(SmallBusinessAdministration)，政府通过为中小企业投资公司(SmallBusinessInvestmentCompany)提供1:4配套低息贷款的形式，解决新成立的中小高科技风险企业的融资难问题。通过政府采购的方式，支持科技企业的发展。在国内，从北京、上海和深圳等高技术产业发展水平较高的地区看，在发展的起步阶段，地方政府在高技术产业中都扮演了重要角色。如为解决起步阶段民间风险资本的不足，三地政府部门都成立了政府背景性质的风险投资公司，直接进行风险项目的投资；为吸引投资和增强处于创业期和成长期的高技术企业的自身积累能力，三地的政府都实行了幅度较大的税收优惠、减免和财政补贴政策，如深圳市政府1999年出台的新22条等都体现了政府在发展高技术产业中的重要角色。
但高技术产业的发展，最终是一种经济行为、市场行为。高技术产业的健康发展，要靠市场机制来组织和协调，不能长期依赖政府的扶持。因而，政府的扶持应同完善市场机制相结合。随着高技术产业发展的逐步成熟，政府对高技术产业的扶持应逐步让位于市场，在市场机制健全的环境下让高技术企业在市场中优胜劣汰、生存、发展和消亡。从国内的调查结果看，在高技术产业发展的成长阶段，政府扶持这一因素已让位于其他因素。在北京和深圳的调查结果中，政府扶持这一起步阶段处于前4位的关键因素在成长阶段已不再在前5位关键因素之列，在上海，政府扶持这一起步阶段处于第一位的关键因素（占调查专家人数的66%）在成长阶段已退为第6位（占调查专家人数的35%）。高技术产业发展中，建立和完善适合高技术产业发展的市场机制是政府的一项职能，政策供给职能逐步替代政府在高技术产业发展初期的扶持职能。由此可见，在高技术产业发展的不同阶段，政府和市场在高技术产业发展中的作用，是动态变化的，初期政府的扶持作用较为重要，随后逐渐让位于市场。
2.险资本市场相配套的规律
一项高技术成果商业化，会面临着技术风险、财务风险和市场风险。高技术产业投资风险大、投资周期长的特点决定了服务于传统产业的投融资方式无法适应高技术产业发展的要求，需要一种基于新运作模式的资本市场来服务和推动高技术产业的发展。这种新的融资制度就是风险资本。风险投资给高技术风险企业提供的不仅是资金，更重要的是增值服务，这对新成立企业的发展至关重要。可以说一个国家和地区风险投资业的发展程度直接决定着该国家和地区高技术产业的发展程度，风险投资是高技术产业的孵化器和助动器。从发达国家发展高技术产业的经验看，风险资本市场的建设和完善在发展高技术产业中处于突出重要的地位。对国外26位专家的调查结果证明了这一点。26位专家对风险资本在发展高技术产业中的作用认识有较高的集中度。风险资本成为集中度位居第5的关键因素。正如前英国首相撒切尔夫人所说的那样，欧洲高技术产业发展大约滞后美国10年，主要在于欧洲风险资本市场的发展滞后于美国10年。我国国内高技术产业发展较好地区的经验也恰好证明了这一点。国内三地的调查结果表明，无论是在高技术产业发展的起步阶段还是成长阶段，风险资本一直是高技术产业发展的关键因素之一。
风险资本市场的建设和完善是一个巨大的系统工程，涉及到风险投资中的融资、投资运作和资本退出等诸多环节。为此，要设计有利于风险资本市场发育和完善的市场机制，如风险投资公司的组织形式、风险资本的退出机制等。只有具有一个健康、完善的风险资本市场同高技术产业的发展相配套，高技术产业才能真正取得长足、快速和健康的发展。
【参考文献】
[1]浙江大学管理科学研究所课题组.杭州市高技术产业发展对策与高新技术产业开发区空间拓展研究报告[R].杭州：浙江大学，2001.
[2]RossCDevol.America''''sHigh-techEconomy-Growth,Development,andRisksforMetropolitanAreas[R].MilkenInstitute,1999.
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一）法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。（2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃”。
（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理”为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。超级秘书网
3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
购物车(0)
