时间：2022-05-01 10:02:52
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关键词：一人公司法律规割完善措施
一、一人公司的法律特征
股东的唯一性。不论是一人发起设立的一人公司，还是股份公司或有限公司的股份全部归一人持有的一人公司，在其成立或存续期间，公司股东仅为一人，或者虽然形式上或名义上为两人以上，但实质上，公司的真实股东仅为一人。
股东责任的有限性。一人公司具有独立的法人人格，唯一股东的人格与公司的人格相互分离，一人公司的股东以其出资为限对公司债务承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司债务独立承担责任。
治理结构的特殊性。由于一人公司只有唯一的股东，传统公司股东大会、董事会、监事会的法人治理结构不能机械地加以运用，需要在机构设置、运作程序等方面重新设计，以使其在内部治理上能如同传统公司一样显现出公正性、科学性、合理性，并体现出一人公司的简单性、灵活性。
二、新《公司法》关于一人公司法律制度规定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明确承认了一人有限责任公司，设了规制交易风险的制度，引入了公司法人格否认制度，规定了一人公司的内部治理结构，规定了一人公司的财务监督制度，禁止设立一人股份有限公司，可谓是《公司法》立法方面的一大进步。但是，与世界先进立法相比，新《公司法》对一人公司制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足，不利于切实保护债权人利益，保障公司的健康发展。具体而言，新《公司法》关于一人公司的不足主要表现在四个方面：其一，规定一人有限责任公司的最低资本金为1O万且须一次缴足，比普通有限责任公司最低资本金为3万的规定更为苛刻；其二，没有针对一人公司特征规定特殊的内部治理结构；其三，在对一人公司运营的规制方面，规定的过于原则；其四，在对一人公司责任的规制方面，规定一人股东在不能证明其个人财产独立于公司财产时要对公司债务承担连带责任，但这一规定并不能解决一人公司股东在实践中滥用公司人格的所有问题。
三、完善我国一人公司法律制度的措施
(一)切实完善资本制度
强化资本充实义务。我国新《公司法》已规定了最低资本金制度。此外，为了使最低注册资本额具有实际意义，还应重视公司注册资本金的充实，强化资本充实义务，要求股东完全或适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资。日本在l990年全面确认一人公司设立和存续之后，为了有效地保护公司债权人的利益，在其修改后的商法、有限责任公司法中，特别加强了发起人、原始股东、董事等对出资承担担保责任和价格填补、责任的规定等。再如，根据德国《公司法》的有关规定，一个公司在申请商事登记时，股东仅付清资本额的四分之一(但最低不少于25000马克)即可。当该公司为一人公司时，则单一股东应担保其余出资。若单一股东不能提供担保，则商事登记机关可以拒绝该公司登记。对此，我国也应适当借鉴，严格资本充实制度可以保证最低资本金在实际中真正发挥作用。
严格资本维持制度。公司资本是公司从事经营活动和获取信用的基础，尤其是在一人公司，公司的资本极易流失，使公司成为空壳，所以自公司成立后至解散前皆应力求保有相当公司资本的现实资产。公司对外责任能力直接取决于公司资本的多少，一人公司资本的多少，对于保证债权人的利益是至关重要的。因此，应当要求保证公司资本金与其经营规模相吻合。为了贯彻资本维持制度，通常需要确定的法律规则主要有：公司的股票不得低于其面值发行；单一股东在一人公司存续期间，不得抽逃出资，不得侵占、非法处置公司财产；在公司无盈利或上一年度亏损未弥补之前不能分配红利或对外无偿捐赠；公司不得借款给股东或为股东及他人债务提供担保。
适时建立储备金制度。一人股东滥用公司人格的最典型做法是自己谋取非法利益后让公司出现资不抵债而破产，使公司人格归于死亡。对公司来说，其生命在于资产，只要有资产存在就不能使公司人格归于死亡，因此，除在设立时严把验资关外，还可以规定在公司的运作过程中，若账上的资金减少到某一下限时授权银行对该款项予以冻结，当公司出现了非支付不可的债务，等到审计部门对公司财务进行全面审查，证明确实没有滥用公司人格行为后，方可解冻基本储备金，付款后公司仍未破产，在以后的业务进款中重新建立基本储备金。这样不会让公司轻易破产，加上严格的财务检查，可以从一定程度上阻止股东滥用公司人格。
(二)建立健全严格的财务监管制度
加强独立会计制度。我们不能在债权人利益受到损害时就一味地否认公司人格，而应该在事前就尽量明确责任。加强财务会计制度就是一个有效的方法：一人公司的会计必须由公司所在地的会计事务所选任，会计的报酬按统一标准由一人公司支付，无正当理巾不得减少或拒付；赋予会计充分的权利参与公司的绛营，一人公司的业务执行者不得无故隐瞒或妨碍；会计有不正当的行为，损害一人公司的利益的，一人股东可要求更换，但要陈述理由。会计事务所拒绝更换的，一人股东可诉请有关部门或法院强令其更换。这样可保证会计一定的独立性并运用专业知识来使股东账户与公司账户分立，将公司发生的每一笔业务登记在册。
加强独立审计制度。审计机构即注册会计事务所必须参加一人公司的年检，提交审计报告，而且在破产、歇业、停业程序中，也要有审计机构的参与，未经审计不得破产、歇业、停业。审计机构在执行职务时，有权对公司重要财务状况进行审查，审查公司账簿、账户、凭单及其他一切与公司财务状况有关的资料，当公司财务出现疑点时，审计人有权要求公司上层对此做出解释。一人公司应与审计人员密切配合，不得对审计人员的工作设置种种障碍，否则应负一定的法律责任。一经发现一人公司有脱离正常价格的交易、无限制支付给股东巨额报酬、隐匿资产等行为，审计机构应当立即向有关部门报告，有关部门可根据情况勒令受益者退回不正当所得，同时按比例对公司课以罚款，以保证公司支付行为合法。
(三)构建一人公司的内部治理结构
在一人公司中，单一股东享受着传统公司中股东会的全部权力，甚至还控制着董事会与监事会，出现严重的权力倾斜，因此必须对一人公司的组成与运行规则做出调整与修正，建立起一套对单一股东的监督制约机制，这对于维护有限责任制度，并借此加强对一人公司的风险防范，具有至关重要的作用。我国可考虑借鉴国外立法，规定一人公司不设股东会，而由单一股东行使股东会的权限，但单一股东不得将该权限委托给他人行使，任何股东会决议都必须以书面形式记人公司记录簿。一人公司可以由单一股东、职工代表和外部人士共同组成董事会，也可以不设董事会，而由单一股东或外部人员担任执行董事，董事会或执行董事可以聘任单一股东或职业经理人担任公司经理。由于外聘经理是公司的特殊雇员，参与了公司的重大决策和业务执行，我国法律可确立外聘经理与单一股东对公司债权人的连带赔偿责任制度，让经理承担一定的监督义务与赔偿责任，从而更有利于保障债权人的利益。充分发挥银行的监督与指导作用。作为金融机构的银行，可以充分运用其本身具有的专业知识，来确定一人公司的合理负债指标。银行可以运用公司资产负债率、流动比率、速动比率等财务指标来评价公司负债情况，揭示公司负债中存在的问题，如果负债过高，说明公司的利息支付高，财务风险加大。反之，负债过低，表明公司没有发挥适度负债对公司经营的调节作用。在大量调查和科学论证的基础上，使一人公司决策层有针对性地做出借贷决策，适时注入资金，以增量促转化，增加公司的造血功能，改善自身状况，合理搭配长期、中期和短期债务结构，防止还债高峰的过早到来，切实提高公司的偿债能力。如果经过论证和科学分析，认为该一人公司没有起死回生的希望，银行就应及早向法院申请公司破产还债，防止债权人的损失继续扩大。
(四)完善法人人格否认制度的适用
明确“揭开公司面纱”原则与公司独立法人人格的关系。独立法人人格是公司的基本制度，这是不可动摇的；而“揭开公司面纱”原则则是在特殊情况下，为了公平与正义而采用的例外原则，这一关系必须明确，否则可能会导致“揭开公司面纱”原则的滥用，从而背离了采用这一原则的初衷。通过司法解释的形式具体规定适用“揭开公司面纱”原则的情况，并严格按照这些具体情况援用这一原则，不得类推适用。一方面，在立法的重要性上，“揭开公司面纱”原则不能和独立法人和股东有限责任原则相提并论；另一方面，“揭开公司面纱”的内容非常繁杂，结合本国的公司特点，总结规律需要长时间的积累。严格规定这一原则只能适用于审判程序，而不得适用于执行程序和仲裁程序。这是为了确保这一原则不被滥用，从而危及到公司法的基本原则和制度。:
美国公司合并概观
在美国合并以合并方针为基准分成三类——水平的合并、垂直的合并、混合的合并。在这里，我们先概观混合的（联合大企业）合并。在美国，与合并有着一样的意义的行为叫联合大企业。所谓联合大企业是指互相没有关联，根据合并来吸收没有直接关联的异行业企业，复数行业被吸收进入一个企业体，形成跨事业公司。主要异行业企业期待相乘效应而反复合并成立。工业、金融业、广播通信等大量地进入与其通常有业务关系的公司，合并，子公司化，或事业部根据业务的内容把没有关联或者有直接关系的企业收购等，完全不同的行业结合成一体，成为特别的经营效果，为企业集团所发挥。这种企业形态就是联合大企业。其次关于反托拉斯法概观。反托拉斯法的基本目的是为了保护自由竞争这个理念。这是美国成立的基本经济哲学。反托拉斯法作为目的被制定了促进竞争防止并且与这个基本的经济哲学触犯的反竞争的行为。因此反托拉斯法是被认可为竞争经济社会利益的国家政策。反托拉斯法的基本目标是消除反竞争的协定等不正当地限制竞争的行为。
关于中国公司法的合并
企业通过合并收购扩大企业的规模，并且在公司章程中规定的事业以外的事业也能展开。现在国内很多的企业利用合并收购的方法扩大事业，也可以很好地运用合并收购的方法进入海外的大公司，应对那个国家的现状发展事业。在中国的公司法里，关于“公司的合并分割增加的资本减少资金”已经设立了独立的章节，而且关于合并的规定有具体条文。公司的合并由公司的董事会提交决议方案，然后再必须通过股东大会以特别决议的形式进行决议。在旧公司法中股份公司间的合并是要得到国务院授权的部门或省级人民政府的许可。在2005年的修正案里，这个条文已被取消。公司合并后，合并当事者的债权、债务必须由合并后的继存公司或新设公司而继承。关于债权人的保护，法律上有非常严厉的规定设置。在公司合并的时候，合并的当事公司必须签订合并协议书，并且制作资产负债中国民表及财产清单。公司必须从进行合并决议的日期开始10日以内通知债权人，并且在30日以内在报纸上公告三次以上。债权人从收到通知书的日期开始30日以内，或没有收到通知书的情况下从最初的公告日开始90日以内，拥有对公司债务的偿还或请求适当抵押的权利。有不偿还财务的情况及不提供适当抵押的情况下，公司的合并是不能成立的。一般兼并与吸收合并属同类，吸收兼并方取得被吸收的一方的全部的股票和资产，被吸收的一方清算消灭。收购是收购者取得对方公司可能支配股票51%以上，而获得控制权。实际上，一般情况下签订对象公司的大股东要在股票转让所进行，这个情况要得到对方公司管理层的了解和赞同。对方公司被收买的前后将进行重大的购买、出售、资产调换等重组。重组（reorganization）这个言词不包括在集团公司或是公司内部的资产、债务、有价股票或新的重组上的处理。这被称为M&A。
[关键词]融资制度制度创新短期融资渠道权益性融资债务性融资
一、整体制度演进下的证券公司融资制度创新
中国资本市场经过十多年的发展已跨过了制度奠基阶段，进入了市场化的转轨阶段。（注：参见陈红：《制度创新——中国资本市场成长的动力》，《管理世界》2002年第4期。）转轨时期的中国资本市场在发展的过程中要面对各种历史遗留问题与市场化要求之间的剧烈而又无法绕开的矛盾和冲突，而要逐步化解这些矛盾和冲突，整体制度演进就成为我国资本市场可持续发展的必然选择。
在中国资本市场整体制度快速演进的背景下，伴随着市场化步伐的不断加快，制度创新已成为资本市场发展的主旋律。与此相对应，作为资本市场重要金融中介之一的证券公司，其制度创新的步伐却一直停滞不前。与获得跨越式发展的资本市场相比，（注：我国资本市场经过短短十多年的发展，迈过了西方发达国家数百年的历程。）由于融资机制的缺失，我国证券公司的发展面临着极大的制度困境，突出的表现之一是证券公司资本金规模偏小、资产质量差、资产扩张基础薄弱。截至2004年3月底，我国共有券商129家，注册资本总额1250亿元，平均注册资本9.67亿元，（注：参见《我国共有证券公司129家券商注册资本达1250亿元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中规模最大的海通证券注册资本仅为87.34亿元。相比之下，西方发达国家投资银行的平均资本规模为几十亿美元，而一些著名投资银行的资产规模更是庞大，如美国最大的投资银行之一摩根士坦利，其资产总额折合人民币为6万亿元，净资产总额为3551亿元，收入总额为2457亿元，分别是我国所有证券公司资产总额的12倍，净资产总额的3倍，收入总额的10倍。（注：参见巴曙松：《证券公司渴盼融资补血》，.）由此可见，资金实力弱小可以说是我国证券公司的最大弱势。不仅如此，我国证券公司还普遍存在着资产质量差、资产流动性低的问题。过少的资本金和较差的资产质量直接限制了券商的资产扩张能力和业务拓展能力。我国证券公司的发展面临着制度困境的另一突出表现是券商的机构数量过多、行业集中度低，难以形成规模效应。目前，我国有129家专营证券业务的券商，兼营证券业务的信托投资公司、财务公司、融资租赁公司和证券经营部则数以千计。各机构分散经营，各自为战，导致了低效的无序竞争。据测算，我国最大的三家券商的注册资本总额占行业总额约10%，利润占行业总额不足20%，（注：参见夏勇、盛艳华：《我国投资银行存在的问题及对策建议》，《计划与市场探索》2003年第7期。）虽初步显示规模效应，但与西方发达国家的几大投资银行相比，仍有很大差距。
资本金是金融中介机构实力的象征，也是公众信心的基础，更是防范经营风险的最后一道防线。而规模化意味着成本的降低、效率的提高和竞争力的增强。证券公司能否在较短时间内实现经营规模的高速扩张，是一个亟待解决的问题，它关系到我国证券公司未来能否在竞争日益激烈的环境内生存和发展。为扩充资本、实行规模化经营，证券业必须打造业内的“航母”。面对如此迫切的市场需求，在资本市场整体制度创新加速的背景下，证券公司融资制度创新就显得尤为重要。在中国目前的金融体制下，证券公司融资制度的创新，具体是指券商融资渠道的多元化和融资机制的市场化。这是针对我国传统计划经济体制下企业非常单一的融资方式和行政化的融资机制以及证券公司融资渠道仍较狭窄、融资机制仍带有较多行政色彩的现状提出来的金融改革深化问题之一。在金融创新之后，随之而来的往往是法律制度的创新，法律制度的创新可以为金融创新提供必要的条件和空间。证券公司融资制度的创新，即融资渠道多元化和融资机制市场化绝不只是一个技术层面的问题，它首先而且主要是制度层面的问题。因为融资渠道多元化、融资机制市场化必须以整个宏观金融管理体制和银行金融机构的改革为前提，同时还要以政府管理职能的改革为前提，而且在很大程度上还受宏观资本市场的发育和完善状况的制约。由于这种创新不仅有利于资本市场的发展与壮大，而且更有利于金融体制的创新，同时对金融市场也起着重要的补充作用，因此它实际上包含于金融创新这个范畴之中，是金融创新在资本市场领域内的具体体现。证券公司融资制度创新同时也是法律制度的创新。在开拓证券公司多样化融资渠道和推进融资机制市场化的改革进程中，我们必须修订现行法律体系中对券商融资的种种不合理限制，以立法促发展，为证券公司的发展创造更广阔的发展空间和更宽松的发展环境，进而为我国资本市场培育真正意义上的国际化投资银行创造条件。
二、证券公司融资法律规制分析
分业经营背景下的谨慎监管、货币市场与资本市场的界线分明、法律制度上的融资障碍等，这些都一直是证券公司融资机制缺失的主要原因。要打造证券业内的“航母”，关键是要解决券商融资渠道短缺的问题，而准确认识阻碍证券公司融资机制变革的法律障碍，是我国证券公司融资机制变革的前提条件。以下容笔者对目前规制我国证券公司融资制度的重要法律法规加以简析。
（一）《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）对证券公司融资资金来源的规制
《证券法》上有关证券公司融资渠道的条款有很多，如第36条、第73条、第124条、第132条、第133条和第142条等。这些法条的内容概括起来有三：一是规定证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动；二是规定客户交易结算资金必须全额存入指定的商业银行，严禁证券公司挪用客户交易结算资金；三是规定证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金，严格禁止银行资金违规流入股市。由此可见，《证券法》严格禁止资本市场上的证券信用交易，同时只是对证券公司几种非法的资金来源作了界定，但并没有规定证券公司合法资金来源的种类。虽然这给证券公司融资的实际操作带来了一定的难度，因为证券公司现在占用资金的法律地位还有待明确，但毕竟为以后具体细则的制定留下了一定的制度空间。
（二）证券公司进入银行间同业市场的法律规制
1999年10月13日，中国人民银行总行的《证券公司进入银行间同业市场管理规定》（以下简称《管理规定》）指出，经中国证监会推荐、中国人民银行总行批准，符合条件的券商可以成为全国银行间同业市场成员，进行同业拆借和国债回购业务。该规章的出台，对于进一步发展货币市场、适当拓宽证券公司的融资渠道、促进货币市场与资本市场的协调发展发挥了重大的作用。《管理规定》规定了证券公司进入银行间同业市场的准入条件。主要有：（1）资本充足率达到法定标准；（2）符合《证券法》要求，达到中国证监会提出的不挪用客户保证金标准；（3）业务经营规范、正常，按会计准则核算，实际资产大于实际债务；（4）内部管理制度完善，未出现严重违规行为。除符合以上基本条件外，还有特别的资格认定，包括：（1）在任何时点上其流动比率不得低于5%；（注：流动比率=流动资本/公司总负债×100%.流动资本包括国债、可在全国银行间同业市场流通的其他债券、自营股票、银行存款和现金（含交易清算资金），已被用于回购融资的国债和其他债券不得计入流动资本。公司总负债取其前12个月末的负债额的平均值。）（2）公司净资本不得低于2亿元；（注：净资本=净资产-（固定资产净值+长期投资）×30%-无形及递延资产-提取的损失准备金-中国证监会认定的其他长期性或高风险资产。）（3）负债总额（不包括客户存放的交易结算金）不得超过净资产的8倍；（4）达到中国证监会关于证券经营机构自营业务风险管理规定的其他有关标准。从上述规定来看，由于较高的市场准入门槛和资格的限制，一些具有历史问题的老证券公司和大量的经纪类证券公司无法进入银行间同业市场。而央行允许这些未能进入同业市场的券商所做的隔夜拆借业务，（注：《管理规定》第13条规定：“未成为全国银行间同业市场成员的证券公司，仍按原规定，由其总部进行一天的同业拆借业务，在双方交易前须报所在地人民银行分支行备案，否则按违规处理。”）尽管其利率低于同期银行贷款水平，但由于受融资期限短、融资用途固定两项因素限制，目前基本很少被这些券商用作融资渠道，所以上述这些证券公司的短期融资渠道十分狭窄。少数有幸进入银行间同业拆借市场的证券公司，在具体的融资业务操作上仍有相当多的约束，主要的限制条款有：（1）期限的限制：成为全国银行间同业市场成员的证券公司的拆入资金最长期限为7天，拆出资金期限不得超过对手方的由人民银行规定的拆入资金最长期限；债券回购的最长期限为1年。同业拆借和债券回购到期后均不得展期。（2）融资额度控制：成为全国银行间同业市场成员的证券公司拆入、拆出资金余额均不得超过实收资本金的80%，债券回购资金余额不得超过实收资本金的80%.（3）资金使用途径的限制：如自营股票质押贷款只能用于营业部网点建设等等。因此，在这些条款的限制下，《管理规定》虽然开辟了证券公司的短期融资渠道，但由于种种原因，通过这一渠道所融得的短期资金仍无法满足证券公司的实际资金需要，不少证券公司对这些短期融资渠道的实际使用频率并不高。
（三）证券公司有关增资扩股的法律规制
1999年3月，中国证监会的《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》规定券商增资扩股应当具备严格的条件，如：（1）距前次募集资金1年以上；（2）申请前3年连续盈利，且3年平均净资产收益率不低于10%；（3）申请前2年公司无重大违法违规行为，财务会计文件无虚假记载；（4）新增股本的5%以上为公积金转增。2001年11月，中国证监会出台了《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》，放宽了券商增资扩股的条件限制，认为：“证券公司增资扩股属于企业行为。凡依法设立的证券公司均可自主决定是否增资扩股，中国证监会不再对证券公司增资扩股设置先决条件。”与原有政策相比，此次出台的政策取消了对券商增资扩股的限制性规定，简化了程序，增资扩股的申报、审核也更透明公开。由于证券公司的增资扩股相对于改制上市来说，程序较为简单，过程也不太复杂，广大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增资扩股一度成为证券公司募集中长期资金的主要捷径。虽然私募增资扩股融资方式为券商的发展作出了巨大的贡献，但2001年6月以来，由于证券市场行情疲弱、证券行业亏损面提高，（注：以2002年为例，我国券商的亏损面高达85%，亏损金额总计逾400亿元。）目前券商增资扩股出现了相当大的困难，甚至有些原来参股证券公司的机构也退出了证券行业。因此，开辟新的中长期融资渠道，是证券公司生存发展的燃眉之急。
（四）证券公司有关股票质押贷款的法律规制
2000年2月，中国人民银行和中国证监会联合《证券公司股票质押贷款管理办法》，允许符合条件的综合类券商经批准可以自营股票和证券投资基金券作抵押向商业银行借款。但借款人通过股票质押贷款所得资金的用途，必须符合《证券法》的有关规定；股票质押贷款期限最长为6个月，到期后不得展期。质押率由贷款人依据被质押的股票质量及借款人的财务和资信状况与借款人商定，但股票质押率最高不能超过60%；贷款人发放的股票质押贷款余额，不得超过其资本金的15%；对一家证券公司发放的股票质押贷款余额，不得超过其资本金的5%.该办法允许符合条件的券商以自营的股票和证券投资基金券作抵押向商业银行借款，从而为券商提供了新的融资来源。但是证券公司对此并无太高的积极性。这里除去申请手续烦琐外，（注：证券公司向银行申请抵押贷款的程序比较复杂，从立项申请、资信调查、逐级上报、审批下达、证券冻结到资金拨付，周期比较长，估计会超过一个多月，因此这种融资方式一般只有在证券公司需要获得长期资金的情况下才会加以运用。）主要原因是这种方式在现阶段还存在许多问题。首先，根据《证券法》的规定，券商股票质押贷款所得资金——银行资金是不能流入股市的。也就是说，券商无法通过这种融资方式来扩大自营资金的规模，因此其融资热情有限。其次，只有综合类券商自营的股票才能用于质押贷款，证券公司出于保密的原因也不愿采用质押方式获得贷款。再次，券商以股票质押贷款，如遇上股票市价下跌，超过了商业银行规定的警戒线，将被商业银行要求强行平仓，从而会造成券商所不愿看到的实际亏损，这也挫伤了证券公司参与股票质押贷款的积极性。最后，管理层对该项业务作了较严格的资格认定，目前我国只有部分券商获准进行股票质押贷款业务。
（五）证券公司发行金融债券的法律规制
2003年10月8日，《证券公司债券管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）正式实施。该《暂行办法》允许符合条件的证券公司在报经中国证监会批准的前提下，向社会公募或向合格投资者定向发行债券。《暂行办法》的出台，对于拓宽券商融资渠道、改善券商资本结构、提高证券业规范经营水平都将发挥重要作用。不过我们也应看到，《暂行办法》具有明显的阶段性特征，主要体现在：（1）《暂行办法》对融资主体的约束性规定、对券商债券融资合约某些内容的规定，显示出监管者对券商与投资人具体契约的深度介入，从而使券商与投资人签订的具体融资合约的公共部分增大。虽然在《暂行办法》中也有这样的规定：“中国证监会对本期债券发行的批准，并不表明其对本期债券的投资价值作出了任何评价，也不表明对本期债券的投资风险作出了任何判断”，但这还是会使部分投资者对债券质地的判断依赖于中国证监会对债券发行的“把关”。（2）比较国外关于券商发行债券的法律，《暂行办法》对我国证券公司发债主体的规定更为严格，对发债的具体条件也有较强的硬性规定。（3）券商发债资格认定仍较多地使用传统的财务指标硬性规定。如证券公司发行债券应符合《公司法》的有关规定，即：累计债券总额不超过公司净资产额的40%；公开发行债券的证券公司应为综合类证券公司，最近一期期末经审计的净资产不低于10亿元，最近一年盈利；定向发行债券的证券公司最近一期期未经审计的净资产不低于5亿元；等等。这样的规定，往往不能及时有效地揭示券商的财务风险，达不到事中监管的目的，也不符合国际化的趋势。（4）《暂行办法》对券商发债时机的选择没有作出灵活规定，不利于券商根据市场情况和自身条件，灵活选择发债时机，以规避发行失败的风险。同时，按照现行有关规定，证券公司债券融资的利率浮动区间为同期存款利率之上的20—40%，发行手续费率一般为2.5%，债券融资的成本相对最高。但对于券商而言，债券融资方式的最大优点是融资期限长、融资规模大，更能顺应目前我国证券公司业务周期长期化、业务发展多元化趋势，因此债券融资方式比较适合综合类券商中规模大、信誉高、经营好的证券公司采用，但不适合作为所有券商的常规融资手段。（注：参见巴曙松：《拓展券商融资渠道获重大突破》，《中国证券报》2004年2月4日。）
三、拓宽证券公司融资渠道的法律思考
2004年1月，国务院的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（以下简称《若干意见》）在涉及中国资本市场改革与发展的一系列重大问题上取得了重要突破。其第3条明确提出：“拓宽证券公司融资渠道。继续支持符合条件的证券公司公开发行股票或发行债券筹集长期资金。完善证券公司质押贷款及进入银行间同业市场管理办法，制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在健全风险控制机制的前提下，为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。”这是迄今为止，法律法规首次对证券公司融资渠道予以清晰的界定，这也标志着监管当局对证券公司融资的态度发生了转折性的变化。笔者认为，全面修改限制证券公司融资的法律制度迫在眉睫。
（一）《证券法》面临重大修改
1998年通过的《证券法》在当时严格的分业经营与分业监管的背景下，在证券公司融资渠道上设立了货币市场与资本市场之间的“防火墙”，严格限制证券公司开展融资与融券的信用交易。在证券市场的起步阶段，如果允许信用交易，将会助长投机，不利于培养理性投资者，同时会加剧市场的波动和风险，并可能引发市场危机。因此，《证券法》禁止证券公司开展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保证市场稳定和保护交易者利益。但随着时间的推移，西方发达国家金融混业经营的潮流逐渐影响到我国，货币市场与资本市场之间加强协调的呼声也越来越高。在此背景下，自2002年11月起，《证券法（修改稿）》的第二稿开始在业内部分机构中征求意见。据了解，此次征求意见的《证券法（修改稿）》在多处作了重大修改。现行《证券法》中限制“银行资金入市”、“股票质押贷款”、“国有企业炒作股票”的有关条款皆在拟定删除之列。有关客户融资、质押贷款的多条限制条款得到原则性修改。例如，禁止证券公司向客户融资、融券的《证券法》第35条拟修改为：“证券经营机构可以为客户提供融资融券服务，具体方法由国务院证券监督管理机构制定。”《证券法》的重大修改，特别是涉及证券公司融资、融券条款的修订，将为证券公司的发展提供更广阔的空间，有助于国际化大投资银行的构建。同时，在我国证券市场上引进证券融资、融券交易制度是我国证券市场稳定发展和改革开放的一项基础性制度创新，是完善证券市场机能的积极举措，是进一步推进金融产品创新的重要环节，对投资者、证券公司、商业银行以及证券市场的长远发展都具有积极作用。
（二）完善证券公司短期融资渠道的法律规制
在现有的法律规制下，证券公司可以通过同业拆借、国债回购和质押贷款等方式进行短期融资。但由于种种制度障碍，我国券商的短期融资渠道利用效率并不高，也无法满足广大券商对短期流动资金的渴求。管理层应考虑逐步放宽对短期融资渠道的限制，并完善相关法律法规，使短期融资渠道发挥最大效用。首先，在银行间同业拆借市场，应逐步降低证券公司的准入门槛，让场外半数以上券商中的合标者（注：在全国129家券商中，获准进入银行间同业拆借市场的资格券商只有55家，场外券商占到半数以上。）进入银行间同业拆借市场扩充融资渠道；适当延长拆借期限，允许同业拆借到期后可适当展期，同时可考虑增加7天至6个月同业拆借品种；放宽证券公司同业拆借余额的最高限额，扩大同业拆借的资金规模；适当放宽拆借资金的使用范围，提高拆借资金使用效率。其次，在国债回购市场，应考虑在银行间债券市场（注：我国国债回购市场被割裂为两大市场，即银行间国债回购市场与两大交易所场内国债回购市场。）引入开放式债券回购；建立和完善经纪人制度、做市商制度以活跃市场，并考虑逐步建立统一的托管清算制度和交易管理办法，打通交易所和银行两个市场，逐步向统一市场过渡，让商业银行充足的资金供应和证券公司旺盛的资金需求通过国债回购市场连接起来，达到短期资金融通的效果。再次，在质押贷款方面，应考虑扩大质押有价证券的范围，在条件成熟时允许证券公司以固定资产、存单、其他有价证券等进行质押融资；放宽对现有股票质押贷款的限制，简化贷款手续；放宽借贷主体的范围，允许满足一定条件的经纪类证券公司从事质押贷款；放宽股票质押贷款的时间限制，适当延长贷款期限，允许到期后继续展期；将股票质押率大大提高；等等。最后，在完善现有同业拆借、国债回购、质押贷款等融资渠道的基础上，还可考虑尝试建立并逐步放开信用贷款、项目融资、票据融资等渠道。当前，在法律制度建设上贯彻落实《若干意见》的当务之急是：制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在中国的证券市场上建立起合规的“过桥贷款”，（注：过桥贷款（BridgeLoan）又称搭桥贷款，通常是指公司在安排中长期融资前，为公司的正常运营而提供所需资金的短期融资。过桥贷款在国内多应用于券商担保项下的预上市公司或上市公司流动资金贷款，以及企业兼并、重组中的短期贷款等。）为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。
（三）完善证券公司权益性融资的法律规制
在证券公司的长期融资渠道中，外部权益性融资和外部债务性融资是证券公司最经常使用的融资方式。其中，外部权益性融资又包括私募增资扩股和公开上市。自2001年11月中国证监会出台《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》以来，增资扩股已成为我国券商壮大资本实力的一条重要途径。但完全依靠增资扩股这一个手段，国内券商要发展成规模庞大、实力雄厚和拥有优质客户群的超大型投资银行为期甚远。而对于公开上市这一外部融资渠道来说，如果参照普通企业的上市标准，符合条件的证券公司又非常之少。仅从连续三年盈利这一标准来看，在市场进行调整的大环境下，能够盈利的证券公司本来就十分有限，更何况要保持三年连续盈利，这对于证券公司来说更是难上加难。因此，如果不从证券行业的实际出发，考虑证券行业盈利波动性大的特定因素，并有针对性地适当降低证券公司的上市门槛，那么公开上市渠道在短期内对绝大部分证券公司来说不过是一大“画饼”而已。为解决这一难题，笔者建议修改相关法律法规，制定证券公司上市标准，调整上市门槛，推动证券公司整体上市。笔者认为，可采用相对排序法确定证券公司的上市门槛，对全部证券公司近三年来的资产规模、业务价值量、盈利能力等单项指标按一定方式进行综合排名打分，得分在某一水平以上的证券公司即具有上市资格；也可以行业平均水平为基准，凡高于行业平均水平一定幅度的证券公司即具备上市资格。这些方法，由于涉及对《证券法》等法律法规的调整和细化，在短期内很实现。因此，目前推动证券公司外部权益性融资的另一可行方法是对证券公司进行分拆上市，即允许证券公司把某一业务单元分拆出去，对其经营业绩的计算，采用政策扶持性的会计计算方法，使其满足普通公司上市标准。
关键词：股权转让限制
持有公司的股票，便成为公司的股东，对公司享有股权。有限责任公司股权是财产权的一种，无论那种公司，股东的股权都可以转让，由于公司性质等因素的不同，对于股权转让的限制也就有所不同，有轻有重。股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式，我国《公司法》规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。本文重点对有限公司的股权转让限制问题进行深入的分析与探讨。
一、股东在制定公司章程时，对股东转让股权的问题进行限定
有限责任公司股东在制定公司章程时，一般会对股东转让股权的问题进行规定，这些规定有时与公司法一致，有时相异。其原因有两种，一种是股东故意要求作出这样的制度，主要是考虑到以后的股权转让顺着自己的意思发展；还有一种就是对公司法不太熟悉，不知其间的冲突，是无意造成的。当公司章程与公司法规定不一致时，公司章程中规定的转让条件能否有效，还要看具体的情况，以区别对待。
如果公司章程对股权转让的限制性规定高于公司法规定时的效力，应当被视为有效。这主要是由于公司章程的性质决定的。有关公司章程的性质目前学界还没有统一看法，有契约说、自治规则说，综合说。契约说是指公司章程是由股东或者发起人共同商议协定的，在公司成立后对股东或者发起人具有法律约束力，总的来说具有契约性质；自治规则说是指公司章程不仅对参与制定规则的股东有约束力，对后来加入的以及持反对意见的股东也有约束力；综合说是指既认为公司章程对发起人权利，义务等出资方面的规定具有契约性质，在其他方面又具有自治规则性质。公司章程的性质多采用综合说，对于股东自治规则如果不与公司法发生冲突，应该生效。另外还与有限公司的性质有关。有限公司注重的是股东之间的稳定以及长期合作关系，公司章程规定的股东转让条件高于公司法的规定时，则对于股东之间的稳定性有益。《公司法》第35条第二款规定，即必须经过一定比例（过半数）的股东同意，若公司章程的规定达不到这一比例要求，就违反公司法的强制性规定，则属于无效条款，若达到（包括超过）公司法规定的比例要求，即满足了公司法规定的条件，应属有效。考虑到有限公司的性质问题，《标准化法》第六条规定：“已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。”
如果公司章程对股东转让股权的限制性规定低于公司法规定的效力。公司章程规定，股东向非股东转让股权时，必须经过全体股东三分之一或者更低比例的股东同意，这样的规定应当是无效的。因为《公司法》第35条第二款规定“必须经全体股东过半数同意”属于强制性规范。其中，过半数是最低要求。
如果公司法没有涉及，公司章程对股东转让股权的限制条款效力。对于公司章程中规定的，公司法没有涉及的，公司章程规定股东转让股权要考虑的因素，一些人认为公司章程不该超越公司法的规定，对股东转让股权问题作出限制，股东转让股权是自由的。还有一些人认为公司章程是在不与公司法发生冲突的前提下作出的特别规定，则是可以的；主要是因为，在公司法对股东转让问题已经做了规定，公司章程就不应该再作出高于公司法的规定，但是考虑到我国公司制度实行时间较晚，股东法律意识还不是很强，公司章程在不与法律发生冲突的前提下对股东转让股权的问题作出进一步的明细补充是对的。在市场经济情况下，公司法也要活用，要考虑公司股东的意愿。
二、公司法对股东转让股权的限制
公司法对股东转让股权的限制是有很多理由的。有限责任公司是一种资本的联合，股东人数有上限规定，资本也有封闭性特点，体现出来的有限公司具有“人合”和“资合”的双重性质。有限责任公司具有很强的人合公司性质，股东之间愿意投资成立公司，他们之间往往是有一定的信任因素的，外人很少愿意进入有限责任公司，成为其中的股东。有限公司的人合性质，主要表现在股东向股东以外的人转让出资作出决议时的限制态度。这种限制主要是为了维护股东间的紧密关系。股东之间成立有限公司时，其间的合作不仅仅是资金问题，在一些高新技术公司中，多方合作可能是互补关系，比如，一方具有充实的资金，主要出资，另一方拥有专利或者非专利的高技术，其他方则擅长管理运作等，如此的互补，有利于提高公司的经营，提高公司的效益。这样的公司股东是紧密结合的，任何一方要退出，都会给公司造成很大的损失，所以，对股东转让股权进行限制也是必要的，是有利于公司发展的。
股东转让股权的限制方式主要有过半数股东同意。《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。”根据该法第38条第一款第（十）项规定，股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。因此，股东会的召开是必要的。股东会对股权向非股东转让进行表决，必须通过“全体股东过半数同意”，这里的过半数应该是说股东人数超过一半同意即可以通过表决，实行的是一人一票制而非持股多数决。:
三、股东变更登记对股权转让合同的影响
我国《公司登记管理条例》第23条规定，公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。该条例第31条同时规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。我国《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”根据法律规定，股权转让有两个变更登记，但是这两个变更登记与股权转让合同的成立没有联系，也不会发生什么影响。我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。比如中外合资企业的股权转让合同必须经过原批准机关的批准，未经批准的，股权转让合同不发生效力。这里面牵涉到股权变更问题，其实股东未办理变更登记是不影响股权转让合同的效力的，因为股权转让是当事人的一种自治结果，是当事人自己愿意的。而对于变更登记，则主要是对于权利的转移来说的。
总之，有限责任公司的股权转让问题是受到很多限制的，公司法对其有所规定，公司章程根据公司的实际情况，又做了比较细化的补充，很多规定对股东转让股权来说是更高限制。一般情况下，这些限制是为了加紧股东间的关系，是为了让公司向着更有利的方向发展。
【参考文献】
[1]解学智.国外税制概览：公司所得税[M].中国财政经济出版社，2003。
关键词：经纪人证券公司投资者法律关系
在证券市场中，证券商以其特有地位，发挥着促进证券流转的枢纽功能。各国证券法对“证券商”一词的界定与使用不同。美国证券法律没有直接规定证券商的概念，代之以经纪人（brokers）、自营商（dealers）、人（agent）和“broker-dealer”等概念。韩国、日本的证券交易法通过对证券公司和“证券经营业务”内容的界定间接明确证券商的概念。我国台湾和香港地区的证券法律则明确规定了证券商的概念。我国证券法未直接采用证券商这一概念，而是规定了证券公司等概念。根据我国证券法第119、129条的规定，我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类，二者均可从事经纪业务，也就是说，我国的证券公司都可以成为证券经纪人。根据<中华人民共和国证券法）第137条规定：“在证券交易中，客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人。”作为证券经纪人，证券公司具有法人资格，本文暂且将具有法人资格的证券经纪人称为证券公司经纪人，以别于其他经纪人。
由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情，广大投资者很难作出合适的证券投资选择，且根据我国证券法第103条的规定，一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易，加之作为自然人（以佣金为收入来源的一类证券从业人员）和非法人的经济组织形式存在的证券经纪人不能独立存在，必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能，因而，证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量，直接与证券投资者发生广泛的接触和联系。在证券交易市场上，证券公司经纪人与投资者之间关系处理的好坏直接关系到投资风险的承担、投资者利益的保护和证券法立法目的实现，证券公司经纪人与投资者之间的关系显得尤为重要。
关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题，世界各国规定不一，但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。由于英美法系和大陆法系在民事相关概念和制度上的差异，英美法系国家和地区将证券公司经纪人与投资者之间的关系规定为关系，大陆法系国家和地区将这种关系规定为行纪或居间法律关系。先让我们看看他们之间的差异及其成因，再论我国的实际情况。
一、英美法系国家或地区证券公司经纪人与投资者关系之考察
现代社会，英美文化对各国影响极大，在证券业界这种影响更是凸现耀眼，其中尤以美国的证券立法走在世界前例，为各国所效仿。
理论上，“英美法认为，经纪人是为获得报酬被雇于进行讨价还价和订立合同的人”，“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的人。[1]法律上，（1934年美国证券交易法）第3条第A款第4项把”经纪商“广泛地定义为”任何他人从事证券交易业务的人，但不包括银行。“该法注释中说明，经纪商”纯粹是代客买卖，担任委托客户之“。[2]美国法院判断一个人是否经纪商的标准有，（1）该人他人买卖了证券，从事了证券业务。活动不一定是全日的；（2）在从事证券买卖中，该人收取了佣金或者其他形式的补偿；（3）该人向公众视自己为经纪商；（4）该人代顾客保管了资金或证券。[3]英国1889年<经纪人法）规定经纪人是人之一。根据有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种人。[4]可见，英美法系国家法律规定，证券公司经纪人与投资人的关系是关系。也就是说，投资者作为委托人委托证券公司证券买卖业务，证券公司经纪人在证券交易中是投资者的人。那么，英美法系中”“概念的内涵和外延是什么呢？一般意义上的，是由一人代另一人为法律行为，产生的法律效果归于被人（本人）。[5]概念可分为广义和狭义。各国民法关于的规定并不一致。英美法系与大陆法系的内涵和外延各不相同。在英美法系国家，法自成一体，其涉及范围比大陆法系广泛得多。但英美法中的主要是委托，有关立法、判例和学说很少涉及法定。这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定的职能。在英美法中，有关商事都是委托，而且都是有偿的[6].其法包括以下两个方面：第一，团体成员的内部关系。合伙被认为是法的一个分支、合伙人之间、合伙人与合伙企业之间互为关系；雇员与雇主的关系是人与被人的关系，雇主对雇员在业务范围内的一切活动向第三人承担责任。第二，企业与相对人进行交易时形成所谓”企业交易“。无论交易以企业的名义，还是以企业成员的名义进行，企业本身须对自由交易产生的侵权之债与合同之债负责。于是英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论法律行为的效果直接归属被人，还是间接归属被人都是。前者就是直接，后者是间接。用一位美国法学家的话来说：”广义乃是多种法律制度之综合，其所以范围渺无穷尽，自由世界的一切事物无不籍此而推进。一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让，与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力。众所周知，假如没有制度一切企业都将无法存在。“[7]为什么英美法系国家或地区的制度是这样呢？弗里德曼说：”任何声称是关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是的核心。“[8]普通法强调的核心是委托人与第三人的关系，并为了维护这样的确定性质而付出了代价，就是委托人与人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。故在英美法系国家和地区采广义概念，不仅承认大陆法中的”直接“关系，也承认大陆法中所谓”间接“关系[9]，其间接（或隐名）主要指各种行纪关系及商、经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开人身份的关系[10]，居间人、行纪人、拍卖人等都处于人的法律地位，具有同样的权利、义务，没有独立存在的行纪、居间制度。经纪人、人、中间人成为同义词。无怪乎，《牛津英汉百科大辞典》将英文”Agency“译为商、业、居间介绍、媒介等，基本上与中介同义（《中华大辞典》谓中介为媒介之意。），因此，在广义概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人与投资人之间的关系规定为关系是完全正确的，由证券公司经纪人客户买卖证券符合实务，保证了概念在法律制度中的同一。
二、大陆法系国家或地区证券公司经纪人与投资者关系的考察
大陆法系与英美法系的国家和地区在许多法律概念和制度上都存在着差异，有关证券公司经纪人与投资者关系的不同法律规定就是明显的一例。
英美法系国家或地区的系广义，由委托所生之业务大多，产生委托的法律关系。而在大陆法系国家或地区，由委托所生的法律关系有委托、行纪和居间等。在大陆法系国家或地区，如德国、日本、我国台湾地区，所称仅指人以被人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人，系狭义的概念。<日本民法典》第99、100条规定：“人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。”“人未明示为本人而进行的意思表示视为为自己所为。”台湾地区民法上所称之是人在权限内依本人之名义为意思表示，其效力直接及与本人，学说上称之为直接。我国台湾学者王泽鉴先生认为，与之应严予区别者，系所谓间接。所谓间接，系指以自己之名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接人发生，然后依间接人与本人之内部关系，而转移于本人之制度。由是可知，间接非属民法上所称之，只可谓为类似之制度而已。关于间接，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之。[11]“证券经纪商系接受客户委托，为他人计算买卖有价证券，乃以自己名义为他人计算之交易”，“此所谓以自己名义为之，系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖，均以证券经纪商名义为之，而与该相对人订立契约即可。”[12]可见，在大陆法系狭义概念的基础上，证券交易中证券公司经纪人不是投资者的人。在日本证券交易制度中，始终坚持了狭义制度。为了贯彻民法典中狭义制度，在证券交易中，将证券公司接受客户委托，以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金”，以区别于民事制度中的“一般”[13]，并规定佣金适用日本商法典关于行纪的规定。我国台湾地区证券交易法第15、16条更是明确规定，从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商。很明显，在大陆法系国家和地区，证券经纪人与人不是同一法律地位，证券公司经纪人与投资者的关系不是关系，而是行纪、居间法律关系。这是由大陆法系国家的、行纪、居间概念和制度决定的。所谓行纪是指当事人约定一方接受他方的委托，以自己的名义用他方的费用，为他方办理动产和有价证券买卖等业务，并获得佣金。行纪制度源于古罗马时代。现代意义上的行纪制度可见于法国、德国和日本的商法典，瑞士债务法也有规定。（日本商法典）第551条规定：“行纪是指以自己的名义为他人买卖物品为业。”由于行纪行为的后果，需由行纪人另为转移行为，转给委托人，故行纪实为间接。所谓居间是指当事人约定一方按另一方的要求，向另一方提供与第三人订约的机会或作为他们之间订约的媒介，并获得佣金。居间制度在古罗马时代已有之，近代居间合同始见于1900年生效的德国民法典。法国商法典、德国民法典和商法典以及瑞士债务法中都有居间的规定。日本、德国和我国台湾地区的证券制度允许证券商从事行纪、居间业务。证券公司与投资者的法律关系是行纪或居间关系。
当然，由于英美证券法律制度领导着世界的潮流，大陆法系的国家或地区也不免深受其影响，最明显的一例是上文提到的日本证券法律制度规定的“佣金”，日本商法典明文规定它实质是行纪，却仍沿用“”一词称谓它。
三、我国证券法规定的证券公司经纪人与投资者关系的法律思考
关于证券公司经纪人与投资者的关系，我国理论界说法不一。有观点认为，“从实际运作来看，经纪行为从本质上具有行为的基本特征，确切指民事行为中的委托行为，”[14]即委托关系。有观点认为，他们之间的关系是证券交易行纪法律关系或证券交易居间法律关系[15].有观点则认为是信托关系[16].还有观点认为二者的关系是经纪法律关系[17].立法上，对二者关系的规定一定程度上存在着矛盾和混淆。首先，证券法第137条在规定证券公司经纪人时，条文本身就存在弊病。该条将证券公司经纪人规定为“客户买卖证券，从事中介业务”的证券公司。在法律上讲，中介的含义并不明确，需要进一步溯源。如前所析，在英美法系国家和地区，与中介基本上是同一概念。在大陆法系国家和地区，和中介是两个完全不同的概念，其内涵和外延都不同。有人认为中介业务就是接受委托，进行竞价、促成成交，通知委托者办理清算、交割、过户手续等等[18]，这与同为本条规定的业务有何区别呢？如何理解该条中规定的与中介的概念及其关系呢？其次，同为，民法通则与证券法的规定有出入。根据证券法第137条的规定，证券公司经纪人的主要业务之一就是客户买卖证券。我国法律深受大陆法系的影响，民法通则沿袭了大陆法系的传统，采狭义的定义。依据我国现行民商法之根本大法-（民法通则）第63条的规定，民商法上的“必须是以被人名义实施民事法律行为”，“人以自己名义（而不是以被人名义）实施民事法律行为，而使其法律效果间接归于被人，则不得称为”[19].也就是说在证券交易中，证券公司经纪人必须以投资者的名义在证券交易所进行交易，才为。然而，根据我国证券法第103条的规定，在证券交易过程中，证券公司经纪人执行客户委托须以自己名义进行。由此，我国证券法上的与民法通则规定的制度不一致。若用英美法系的概念解释我国证券法规定的概念，不但于法无据，而且与中介的概念属同浯反复。若采民法通则规定的概念，与民法通则规定的概念一致，在规定证券公司经纪人时就不应该采用的概念，规定为“代为”客户买卖证券似乎更为适当。再次，证券法的有关规定同合同法的规定不一。合同法中专章规定了行纪和居间制度。这些规定将证券公司经纪人的业务界定为行纪、居间，与民法通则的有关概念和规定保持了一致，与证券法的相关内容有别。如（合同法）第419条“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人”的规定将证券公司经纪人与投资者的关系规定为行纪关系。上述种种不同规定导致证券公司经纪人和投资者之间关系难以确定，使证券公司经纪人在证券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我国现在的法律环境下，他们二者的关系应如何定位呢？香港证券及期货事务监察委员会主席梁定邦先生说过“民法的范畴是证券法赖以建立的基础”，“没有任何专门的证券法可以独立存在，所以他们亦要考虑民法及其他关于金融产品的法律的发展。”[20]其言下之意乃在于证券法应建立在民法的范畴之上。我们赞同这一观点。从法制系统工程来看，性质相同此相近的法律、法规使用的法律概念和词语及其含义应该保持一致。否则，将使整个法律体系混乱，给执法者和受法者的执法和受法造成巨大困难。从基本法与特别法的关系而言，虽然特别优于基本法，但在法律概念上应保持一致。因此，有必要从几种相近的民法范畴的比较中探寻之。
1.委托和行纪的不同
根据我国民法通则的有关规定，分为法定、指定、委托。委托是基于当事人意示表示而发生权的。委托和行纪在我国古已有之，民法通则中只明文规定了委托制度，却没有规定行纪制度，也就是说，只规定-厂委托法律关系，没有规定行纪法律关系。但现实生活中行纪大量存在，尤其是改革开放以来，行纪业蓬勃发展，延至今日，已成规模。我国实务对行纪是肯定和保护的。合同法第22章，共10个条文，对行纪合同进行专章规定。就我国有关委托和行纪的有关规定与实务以及国外立法规定来看，二者存在以下区别：
（1）身份不同。委托的人无须特殊身份，只要是一般民事主体即可。行纪人是多为具有特定行为能力的经济组织，一般都具有商号身份，如信托商店、证券公司等。
（2）名义不同。委托的人以被人的名义从事民事活动。而行纪人则是在委托人授权范围内，以自己的名义进行活动的。如，我国合同法第414条中规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。
（3）行为效果不同。委托的法律效果直接由被人承担。行纪的法律效果直接归于行纪人，间接归于委托人。委托人与交易的相对人之间并不存在法律关系，交易中的权利义务均由行纪人和相对人直接承担，然后再由行纪人转移给委托人。如我国合同法第421条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。日本商法典第552条和台湾民法典第578条也有类似规定。
（4）行为的范围不同。作为一般民事制度，委托的范围没有具体的限制，而行纪人只能从事法律允许从事的业务。如我国合同法第414、419条规定行纪人只能“从事贸易活动”、“卖出或者买入具有市场定价的商品”等。日本将行纪限于为物品的买卖或其他非买卖行为。德国的行纪限于为商品或有价证券的买卖行为。我国台湾地区将行纪限于动产的买卖行为及其他商业上的交易行为。
（5）有无偿性不同。委托可以无偿，也可以有偿，由当事人协商确定。行纪行为是有偿法律行为，委托人应该支付报酬。
可见，在我国的法律环境下，委托与行纪有着明显的区别。根据我国证券法规定，证券公司经纪人接受投资者委托后，是以自己名义入市交易、清算、交割并承担责任，这实属行纪行为，二者之间形成行纪法律关系，而不是委托法律关系。合同法第419条的规定正说明了这一关系是行纪关系。区别和行纪的意义在于分清当事人及其责任。在行纪关系下，投资人只能与证券公司经纪人直接发生法律关系，不涉及交易中的对方。集中交易时直接交易双方是证券公司经纪人。若发生证券交易纠纷，投资者无权直接向对方当事人求偿。此种法律关系之弊病在于，如果证券公司经纪人不行使求偿权，投资者则会因不是当事人，没有求偿权，导致无法及时保护自己的合法利益。为避免此种弊病，我国台湾地区进行了特殊规定。“为使交易之效果在涉及民事责任或诉权时归于真正下单之投资人，证券交易法在1977年修正时，在第20条第4项规定：委托证券商以行纪名义买入或卖出之人，视为前项之取得人或出卖人，”[21]也就是说，将投资者视为证券交易的直接当事人，有权超越证券商，直接要求对方当事人承担责任。台湾地区的这一修正弥补了将证券公司经纪人与投资者之间的关系处理为行纪关系的不足，值得我们参考。若将二者的关系确定为委托，那么，一旦出现交易纠纷或事故，权利、义务完全归于委托人（投资者），与证券公司经纪人无关，证券公司经纪人对证券市场和交易不负任何责任，届时投资者不但找不到相对交易人，而且更难于举证，其利益必将无法得到及时合法的保护，此与证券法的相关规定及实务相谬。我国证券法将二者的关系规定为关系令人费解，与民法通则规定的委托不符，与合同法相冲突，与我们的法律体系不合。
2、委托与居间的不同
在我国古代，居间早已存在，称居间人为“互郎”、“牙行”或“牙纪”。古罗马也有居间制度。民法通则没有明文规定居间，但我国实务上一直承认居间。合同法第23章专章共4条规定了居间合同。合同法第424条规定，居间是指居间人向委托人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务，他方委托人支付报酬。从有关立法和实务上看，委托和居间虽都建立在委托和信任的基础上，但二者区别很大。
（1）行为的内容不同。委托人本人与第三人签定合同，并可决定委托人与第三人之间合同的内容，处理的事物一般具有法律意义。居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不直接参与委托人与第三人的关系，办理的事务本身不具有法律意义。
（2）行为的名义和目的不同。委托人以被人的名义为其服务，对被人负责。而居间人则是以自己名义从事媒介行为，对双方当事人负有诚实居间的义务。
（3）有无偿性不同。委托可以有偿也可无偿，由当事人选择决定。居间则是有偿的，但只能在有居问结果时才得请求报酬。
可见，委托与居间有着本质的不同。证券法律制度允许证券商从事居间业务，就是说，允许证券商接受委托，为他人报告订约机会，介绍买方和卖方，或为订约媒介促成其成交。我国证券法对此未有明确规定，而是在第137条规定了“中介”二字。<中华大辞典）谓中介为媒介。从法律上讲，证券法规定的“中介业务”实际上就有：述的居间业务。交易中证券公司经纪人的居间业务为数不少，理应受法律保护。有观点认为证券经纪商是居间人的观点与现代各国证券交易的实际情况不甚相符[22].我们认为在一段时间内，随着行纪人提供的服务越来越全面，可能会大量出现居间人和行纪人重叠的现象，单纯居间业务减少，似无存在之必要，但长远看来，随着交易制度的完善、交易方式的科技化和市场的国际化，证券交易的方式呈多样化，证券公司经纪人作为居间人仍有存在之必要。
3.行纪与信托的不同
我国理论界曾经称行纪为信托，因英美法上另有与行纪涵义完全不同的信托制度，为了区别，而不再称行纪为信托。英美法上的信托制度，起源寸：中世纪英国衡乎法的用益权制度，其实质是一种转移与管理财产的制度。信托是指委托人（信托入）将财产权转移于受托人，受托人则为受益人的利益管理处分信托财产。在行纪和信托关系中，行纪人和受托人虽都基于信任关系，以自己的名义，为他人利益而管理和处分特定财产，但二者之间存在许多不同。
（1）性质刁；同。合同法414条明确规定行纪关系是一种合同关系，信托则是一种财产管理关系，英美法上的信托类似于大陆法中的某些他物权制度。
（2）当事人不同。行纪的当事人为委托人和行纪人，信托的当事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托关系中，信托财产的所有权与利益相分离，所有权属受托人，利益属受益人，且受益人不一定是委托人，通常为第三人。行纪关系的委托财产的所有权和利益均归于委托入，无分离的可能。
（3）行为的内容不同。行纪人主要从事代客买卖等业务，而且必须服从委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理财”，其行为范围远大于行纪人所能为。
（4）成立要件不同。信托须以财产交付给受托人为成立要件，行纪则不以交付财产为成立要件。
（5）法律责任不同。违反行纪合同主要承担违约责任，而在英美法上的信托制度中则有完全不同于合同责任的信托责任[23].（6）享有介入权不同。在委托人无相反的意思表示的情况下，对于受托出售或购入的物品，行纪人可以自己作为买受人或出卖人购入或售出，这就是行纪人的介入权，合同法第419条给予了规定。在信托关系中，为防范利益冲突，禁止受托人拥有介入权，受托人不得将信托财产卖给自己，不得用信托资产购买自己的财物。
可见，在行纪与信托之间，证券公司经纪人接受投资者委托，代客买卖证券，实属行纪性质，非为信托。
关于证券经纪商在接受投资者委托进行证券买卖时与投资者形成的法律关系为经纪法律关系的观点[24]，从其对经纪的界定来看，经纪即为我们所说的行纪。“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”[25]我国台湾学者陈春山在论述台湾证券交易法时认为，所谓经纪依民法第576条之规定乃是以自己名义为他人计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。所谓经纪商，依证交法第15条、第16条之规定，乃是指经营有价证券买卖之经纪或民间之业务者。对经纪的这种解释及其引用的有关法律条文规定，实际上都是对行纪的定义和有关规定，甚至条文中采用的字眼原本就是“行纪”。我们认为，该观点所说的经纪法律关系实际上就是行纪法律关系。目前，我国的法律规定和实务中，并没有规定经纪法律关系，而是将行纪法律关系确定了下来。既然已经有了行纪法律关系，再无必要规定一个与行纪法律关系基本相同的经纪法律关系，“画蛇添足”，造成不必要的混乱和麻烦。
因此，我们认为，在证券交易中证券公司经纪人与投资者的关系是行纪或居间法律关系。这是由我国的民法范畴决定的。一位知名的法学家曾经提及，如果要执行法律，法律的条文必须准确，以防止不法者在法律漏洞中运作，削弱法律的公信力。对于证券法第137条的规定与民法的有关规定相脱节之处，极有必要由立法机关将证券法第137条规定的“”解释为适用行纪的有关规定，“中介业务”解释为居间业务等，以求法律、法规的准确性、完整性、严密性，以满足金融市场发展的要求，更好地发挥证券法的作用。
注释：
[1]吴弘主编：《证券法论》，世界图书出版公司1998年版，第53页。
[2]潘金生主编：《中外证券法规资料汇编》，中国金融出版社1993年版，第771页。
[3]张育军：《美国证券立法与管理》，中国金融出版社1993年版，第99页。
[4]董安生主编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第188页。
[5]杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社1995年版，第184页。
[6]陶希晋、佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第259页。
[7]王利明等：《民法新论》（上），中国政法大学出版社，第415页。
[8]何美欢：《香港法》（上册），北京大学出版社1996年版，第6页。
[9]罗伯特。霍恩等：《德国私法与商法》，1982年英文版，第226页。
[10]陶希晋、佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第265页.[11]王泽鉴：《民法实例研习民法总则》，台湾三民书局1996年版，第364页。
[12]吴光明：《证券交易法》，台湾三民书局1996年版，第113页。
[13]参见JapaneseSecuriticsRegulation，p.138.[14]陈学荣：《中国证券经纪制度》，企业管理出版社1998年版，第263页。
[15]韩松：《证券法学》，中国经济出版社1995年版，第181-191页。
[16]李由义主编，《民法学》，北京大学出版社1988年版，第430页。
[17]吴弘主编，《证券法沦》，世界图书出版公司1998年版，第54页。
[18]李双元、李晓阳主编：《现代证券法律与实务》，湖南师范大学出版社1995年版，第199页。
[19]梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，第87页。
[20]梁定邦：《证券法的领域》，载中国证监会主编《证券立法国际研讨会论文集》，法律出版社1997年版，第21页。
[21]余雪明：《证券交易法》，财团法人中华民国证券市场发展基金会1990年版，第128页。
[22]吴弘主编：《证券法论》，世界图书出版公司1998年版，第55页。
[23]王家福等：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第301页。
[关键词]法治，法律职业，共同体，构建
罗马法时期，随着社会经济的发展和法律专业化程度的增强，出现了一批法学家和法律顾问，他们专门负责解答诉讼当事人或者司法行政部门提出的问题，并通过回答这些实践中的问题对法律进行解答的分析和研究，提出一些一般性的理论，形成了一套关于法律的系统知识。这一批法学家和法律顾问就成为历史上最早的法律职业共同体的原始内涵，法律职业共同体的概念由此滥觞。它是经济的快速发展和社会分工明细化的必然结果与体现，随着社会经济的进一步发展以及人们观念的变更，法律职业共同体的内容也随之有所变化。我国在法制改革和法治进程中，强调法律制度律构的同时。，也更加重视法律运作者的职业化造就，使法律职业内部不同部门的法律工作是各自独立的完全不同类型的法律工作，从而承担法治的重托，实现法治现代化的目标。
一、法律职业共同体的内涵和性质界定
1.法律职业共同体内涵的界定
对于职业，韦伯在《法律与价值》一书中指出：“职业不仅是一个赖以谋生的手段，它也成为一个人在社会上找到并保持一个位置的根本方式，成为他/她的安身立命之本。”[1]现代汉语词典把“共同体”定位于：人们在共同条件下结成的集体。[2]那么，不言而喻，法律职业共同体就是指以法律连接起来的具有相同的语言、知识背景、专业层次的人们结成的职业集体，又可简称为法共体。当然，在不同国家，它的具体含义和范围有所不同。
在西方国家，它指从事法律工作的一切人员，包括法学教师、公证人员、律师以及公检法的工作人员，也有时它专指律师。在我国学术界，由于确认条件和标准的不同，对法律职业共同体的界定也并不一致。从宽泛的意义上来讲，各种与法律有关的工作的总称，又指专门从事法律工作的人员，即法律职业者，包括法官、检察官、律师、公证人员、法学教师、法学研究人员；狭义上讲，它专门指从事执法、司法的工作人员（我们通常所谓的公检法人员）。
以笔者之见，鉴于“职业”、“共同体”的概念属性以及传统对法律职业共同体的界定，不妨把法律职业共同体的内涵和外延界定如下：法律职业共同体就是一个由法官、检察官、律师、公证人员以及法学学者等组成的法律职业群体，是一群精通法律专门知识并实际操作和运用法律的人，是现代社会中法律秩序和社会正义的守护人。他们有共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、气质。使受过法律教育的“法律人”构成一个独立的共同体即法律职业共同体。
大家对法官、检察官、律师以及公证人员被划归法律职业共同体并无异议，对于法学学者就不那么“苟同”了。其实，如果我们把法官、检察官、律师、公证人员们看作是法律的严格解释者，他们所关心的是法律事实上是怎样，那么法学学者就是法律宗旨的探求者，他们所关心的是法律应该怎样，他所做的就是尽自己的力量去探索，正确地使用法律的术语提出自己的看法，使法律的原则和正义保持一致，使法律尽可能确定并必须正义。如果说生命会因为灵魂的升华而灿烂，那么法律也会因为思想的飞跃而进步。一部富于先进观念的法典所带给人们的，决不仅仅是法律本身，更是昭示了震撼人心的法律精神和正义力量。[3]法学学者的任务即在于此，透过法律上的一般概念的眼镜来观察时代的跃动，观察每个个人的具体命运，思考法律所应该做的和能做的是什么，以法律的精神和正义的力量为时代的发展和个人的权利提供完美的诠释和保障，因此，无论是“法律面前人人平等”还是“罪刑法定”，无论是“罪刑相适应”还是“私有财产神圣不可侵犯”，无不渗透着法学学者追求进步的思想、探求完美的立法、走向正义的完美之路的拳拳之心。从这个意义上讲，我们不可能也不应该把法学学者从法律职业共同体中排除。
2.法律职业共同体的性质探微
对于法律职业共同体的性质，由于学者各自的理论兴趣与现实关怀有异，学界亦存在着不同的认识。有的学者指出法律职业共同体首先是法律语言的共同体。法律职业共同体实际上依赖一种法律话语，是围绕着法律话语、进行法律语言交流的共同体。所有做这种特定工作的人都是按照某种特定的法律话语来表达自己的意见，他们的思维方式与生存方式全部都是与该种语言形式联系存一起的。有的学者强调，法律职业共同体是利益共同体。我们要把法官、检察官设想成经济人，如果不这样，设计的制度就将失败。一个有效的法律制度的运行，在于法官、检察官的利己行为如果合法能有最大收益，如果背离法律，收益就是负的。只有共同的道德、理想不足以支撑有效的制度运行。还有的学者强调法律职业共同体最主要的是法律职业专业化，因为在现代中国还没有一个严格意义上的法律职业，可能有很多人在从事与法律相关的工作，但是很难在科学的意义上说他们在从事法律职业，这是由于从古至今我们所有的“法律职业”还是依附于权力，而只有当“法律职业”处于法律支配之下，实现专业化，法律职业共同体才能形成。
笔者比较赞同第二种观点，鉴于我们对法律职业共同体概念的界定，法律职业者也是为了实现自身利益最大化的“经济人”，徒有理想、道德难以支撑其处于世俗社会所面临的重重压力。它首先是而且应该是一种谋生的手段，只不过是其从事的职业的特殊性使我们的认识发生了些许的模糊与偏差。不过也正是因为其职业特殊性，使其在现代乃至当代社会担负着重大而艰巨的历史使命。
二、法律职业共同体构建的必要性与可行性
1.法律职业共同体构建的必要性
纵观西方法学史的风风雨雨，我们不难发现，法律职业共同体的兴衰往往成为法治兴衰的晴雨表。尽管我们很难从西方法治发达史中清晰的剥离出属于法律职业共同体的集体贡献，但毫无疑问，如果舍离法律职业共同体的智慧与努力，西方即便不至于陷在中世纪黑暗中不能自拔，也绝不会有今天的辉煌。一代接一代的法律职业人前赴后继，游说法治，促成法治观念的普遍确立，法学也因此名正言顺地成为社会科学的宠儿；法律学人通过悄悄的革命，不断膨胀法律职业共同体的解释功能，使其社会地位越来越高，委实令其他共同体惊羡不已。
不过在我国，法律职业专业化是近10年间才被热烈讨论的话题。长期以来，我国有法律职业，无法律职业专业化，取而代之的是法律职业的行政化倾向。比如，人们习惯上把公检法放在一起，称之政法战线。而按专业化标准，法官、检察官与律师、公证师同属法律职业。
法律职业行政化表现在法官、检察官、律师长期的行政管理模式。而目前，法院、检察院由同级政府掌握其人权财权，法官、检察官的行为模式也是行政化。法官、检察官通常承担不少完全是法律专业之外的工作。这种长期以来的法律职业行政化或者说法律职业的非专业化给我国的法治建设和司法权威带来了很多危害。（1）法律职业的非专业化，使严格的职业准入制度无法建立。（2）增加了司法行为的任意性。由于法官、检察官没有共同的知识背景，没有相同的法律信仰、思维模式，价值标准不一样同一个案子在不同地方审理，常常出现不同结果。（3）使法律“职业集团”失去凝聚力。法官、检察官、律师从不同入口进入法律职业，不享有共同的职业规范法官、检察官、律师、公证员没有法律职业尊严感，不能为职业的独立和尊严而共同努力。
2.法律职业共同体构建的可行性
尽管宋功德先生那本专著《法学的坦白》颇受争议，但相信读者对其关于法律职业共同体产生动因的分析却不能产生任何怀疑。他指出：一个社会共同体之所以会出现，必然要受某种来自国家或者市民社会“需求”的促动；一个社会共同体之所以会现实的存在着，乃是因为他能满足国家或者市民社会的某种“需求”。[4]
法律职业共同体产生的条件学者们有不同的认识，有的学者认为，法律职业共同体的形成要具备四个要素：专业知识体系或者专业特性的强化；法律信仰的确立；法律职业教育的系统化和强化；司法的真正独立。有的学者认为一个国家内部法律职业共同体的形成必须依赖多方面的条件，具备多个相关的要素。这些条件或者要素包括国家法制发展的水平、法律职业准入制度的确立、一体化法官培训机制的建立、法律职业者规模化程度、法律职业者群体职业理念的形成等等。
但笔者认为，法律职业共同体的产生不外乎三个基本条件：其一是经济条件，即商品经济或者市场经济得到充分发展。其二是政治条件，即民主政治。其三是思想条件，即法治观念和相应的法律文化水平的发展。目前，随着社会主义市场经济的深入发展和社会主义民主政治的进一步健全，以及人们法治观念的普及、更新和提高，建构法律职业共同体应具备的条件业已完善。
三、建构我国法律职业共同体的途径
首要的问题是，建构什么？我们要建构的显然不是所谓的“法律职业共同体的实体”。现实中并不存在这样的实体，因为法律职业共同体在本质上乃是“想象的共同体”。试图建构“实际”的法律职业共同体即使不是一种“致命的自负”，也是对实然和应然关系的混淆。所以，需要加以建构的对象乃是法律职业共同体的价值共识和职业认同，也就是共相问题。明白这一点对我们地法律职业共同体地建构尤为重要。
其次，怎么建构？本文从制度层面和推进力层面给出一些尝试性的分析。
从制度层面来讲，中国法律职业共同体的建构首先应立基于对传统资源的转化利用。法律人必须清醒地认识到传统和现代性的关系，试图割裂二者关系的做法是肤浅和片面的。罗荣蕖在《现代化新论——世界与中国现代化进程》中指出：传统与现代性是现代化过程中生生不断的“连续体”，背弃了传统的现代化是殖民地或半殖民地化，而背向现代化的传统则是自取灭亡的传统。[5]从西方经验来看，建立在理性假设和社会契约论基础上的法治模式并非完美无缺，已经遭到各种后现代主义者的反思和批判。如果我们义无反顾地拥抱工具理性，必然会面临西方国家同样的困境。在缺乏和实用主义盛行的中国，如果过分强调工具理性，法律职业者就可能成为现代铁笼的编织者。特别是在社会赋予法律人某种程度“立德”使命的微妙情况下，更不该如此。
李泽厚先生指出的新一轮的“儒法互用、礼法交融”[6]或许是个值得努力的方向。这个模式区分了“社会性公德”和“宗教性私德”。社会性公德指现代生活所赖以维持的共同原则、规范、秩序、价值观念和行为方式，是具有很强他律性的规范伦理。宗教性私德是追寻“善”的自律性极强的美德伦理。在明确区分二者的基础上，再研讨“宗教性私德”对“社会性公德”的范导和渗入。这个思路和涂尔干为社会“失范”开出的药方有互补作用。在涂尔干那里，要消除社会的“失范”状态，必须重建集体意识和社会规范。而各种法人团体即职业群体以及职业群体层次上的集体意识形态和行为规范（职业伦理和职业规范）的建设，对于消除社会“失范”状态，重建社会秩序具有关键的意义。涂尔干主张建立一个以职业群体为支点的“合作社会”，其关键性工作必须通过在国家和个人之间的特殊层次——职业群体和职业伦理的层次上来进行，从而促成“道德个人主义”的实现。[7]
“假如没有道德，就不会有人类共同体，从而也不会有人类生活”。[8]笔者认为，作为职业社群的法律职业共同体应该成为社会性公德和宗教性私德的中介。法律人必须首先成为社会性公德的代表。同时由于传统的惯性，他们生来即处在世俗格局之中，具备天然的宗教性私德的基础。法律职业共同体的建构应该立足并超越世俗格局。这并不是要求在法律职业共同体的建构过程中向习俗低头，而是要求法律人首先成为一个本土的社会人。这是在中国建构法律职业共同体必须处理的首要问题。
基于此，我们展开对法律职业共同体的制度性的建构和非制度性的建构。制度性建构主要包括法学教育和统一司法考试。其中，法学教育是源，是构建法律人价值认同的最终容器。它通过法学院、职业培训等形式培育和固化法律人的基本价值共识，并使其深化和发展。统一司法考试是对法律人价值认同的社会认可，表明社会认同法律人拥有一套与众不同的价值体系，从而对法律职业共同体的形成产生激励的作用。这两个方面缺一不可，不能偏废。二者应为建构法律职业共同体的双翼，必须有机地加以结合。需要警惕的是，由于统一司法考试的利益相关性，往往使得急功近利者对司法考试产生过度热衷，助长司法考试的产业化的倾向。如果听任这种趋势蔓延，将会造成学法律就是为了通过司法考试的路径依赖，这必然会给法学教育以严重影响，造成法学教育的“空洞化”。因此，必须注意协调法学教育和统一司法考试之间的关系，逐步改革统一司法考试，将法律价值认同融入其中，而不应使其成为单纯的“记忆力比赛”。[9]
非制度性建构是指通过示范，宣传等方式潜移默化法律人的价值观，从而在社会场域上固化法律职业共同体的价值认同。我们可以把法律职业共同体的制度性建构视为硬性的建构，而非制度性建构则是一种软性的建构。非制度性建构的重大意义在于使法律职业共同的形成带有自生自发的色彩，从而减少法律职业共同体建构中的阻力。因为虽然任何共同体认同都是在社会过程中建构而成，但共同体认同一旦形成，便要极力掩盖自身的建构本质。唯有如此，被建构而成的共同体，才能以“自然”状态展现，获得天然的合法性。可见，非制度性建构在这里起了一种剂的作用。
从推进力层面来看，既然我们要建构的是法律职业共同体的共相，那么学者，特别是法学者将起到不可替代的特殊作用。笔者认为，先有法学共同体，后有法律职业共同体。如果学者们无法在法律职业共同体的共相问题上达成共识，是无法期待法律职业共同体的形成的。同时，学者通过著书立说，促使这一共识意识形态化。正如韦伯指出的：无论在何处，以促进理性化国家为发展方向的政治国家一概是由受过训练的法律学家发动的。[10]学者在制度性建构和非制度性建构中均有很大的作用。在制度性建构中，学者作为施教者，灌输法律职业伦理，塑造法律职业共同体的价值认同。在非制度性建构中，学者通过著书立说，影响舆论，宣传法治理念，影响和塑造社会对法律职业共同体的认可，从而对法律职业共同体的形成产生激励作用。
四、结语
法律职业共同体的形成过程不仅是向法治社会的演进过程，也是我们自身生活方式的变革过程。因为在我们的日常生活中所进行的法治化过程，是在以日常生活中对法治的欲求为基础的生活方式的变化中展开的，因此法律职业共同体的形成也依赖于日常生活方式变化的可能性并在这种变化过程中完成。而且，也由于社会生活促使法律职业者们站在了推进社会变革之前沿，因而这一群体也被要求成为驾驭现实生活信念的先进群体。如果通过他们的努力，能够促使人们加深对制度环境和生活变化的理解，使人们普遍达成对法律的共识，从而有一个稳定的心态对制度变迁和生活方式变革的方向有所预期，这样不仅能降低社会变革的成本，而且能促进生活的改革、国家的改革以及人们观念的更新，无疑又会大大加快社会变革的速度。可以说，法律职业共同体的形成和法治国家的形成是相辅相成、同生共长的。
时代给法律职业者们营造了氛围、提供了机遇但又提出了挑战。迎接挑战，弘扬法律精神，打造法律职业共同体，建构法治社会，这应成为法律职业者的整体心态和当然信心。我们正面临着两种现实，一种是生活中的一切正日益连为一体：社会与自然，公民与国家，心灵与肉体，人与人，人与动物，国家与国家等等；另一种是人类本质上又是一种精神性的存在物，需要意义、目的、满足感、归属感以及所有宗教一直在致力灌输给我们的各种理想，法律职业共同体的应运而生将把这两种现实有机地结合在一起，从而法律因为有了法律职业者而有了生命力，法律职业者因为有了法律职业共同体而具有了理想和归属感，而法治因为有了法律职业共同体才具有了灵魂。让我们为法律职业共同体欢呼和呐喊吧！
注释：
[1]马克斯·韦伯：《法律与价值》上海：上海人民出版社，2001。
[2]《现代汉语词典》北京：商务印书馆，1990年。
[3]张文显，卢学英：《法律职业共同体引论》《法治与社会发展》2002，（6）。
[4]宋功德：《法学的坦白》北京：法律出版社2001年。
[5]罗荣蕖：《现代化新论——世界与中国现代化进程》北京：商务印书馆2004。
[6]李泽厚：《历史本体论》北京：三联书店，2003。
[7]谢立中：《现代性的问题及处方：涂尔干主义的历史效果》社会学研究，2003，（5）。
[8]米尔恩：《人的权利与人的多样性》北京：中国大百科全书出版社，1995。
[关键词]有限责任公司；股东转让出资；法律问题；浅析
有限责任公司是人合兼资合的公司，其设立与运行，依赖股东个人信用，同时又以股东的出资为基础。有限责任公司股东的变更通过转让出资而进行。为了维持有限责任公司股东彼此信赖的需要，各国公司法都对有限责任公司股东出资转让作了严格的规定。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第35条对有限责任公司股东转让出资也作了规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。”“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资视为同意转让。”“经股东同意转让的出资，在同等条件下其他股东对该出资有优先购买权。”由于我国公司制度的发展历程相对比较短，公司立法经验相对不足，对于有限责任公司转让出资的规定存在一些漏洞，本文试就我国公司立法上存在的一些问题进行分析，并提出一些修改意见。
一、关于股东转让出资的一般条件及其他股东的优先购买权问题
《公司法》第35条第l款规定，有限责任公司股东之间可以相互进行转让出资。根据该规定，股东之间相互转让出资不需其他股东的同意．只要当事人协商一致即可。有限责任公司股东之间可以相互进行转让出资的高度自由带来下列问题：(1)极易导致一人公司的产生。关于一人有限责任公司的存废，理沦界至今尚无共识：《中华人民共和回个人独资企业法》所述的个人独资企业其出资者承担的是无限责任，木质上不属于《公司法》中所述的股东承担有限责任的公司。《公司法》除了允许国有独资有限责任公司、外商独资有限责任公司存在外，并没有赋予一人有限责任公司以合法地位。在公司立法没有准许一人有限责任公司存在的前提下，相关的公司制度应杜绝其产生的因素。而这种股东之间自由转让其部分或全部出资的规定，会使全部出资集中到一个股东手里。这种经股东之间转让出资后全部出资集中到一个股东手里的公司究竟是个人独资企业还是保持原有限责任公司性质呢?公司立法应对此予以明确。(2)不利于其它股东利益的保护。《公司法》规定股东技投入公司的资本享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，同时规定股东会会议由股东按出资比例行使表决权。股东之间出资的转让，必然破坏原有股东利益分配的格局。当股东之间相互转让出资是出于恶意时(如为了使某股东控制该公司)，更易造成少数股东利益受到损害。因此，有限责任公司股东之间相互进行转让出资不应是无限制的，而应由其他股东依一定的机制来表决是否同意。
《公司法》第35条第2款规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让其出资时．必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资视为同意转让。该规定有三个问题值得研究：(1)全体股东中未过半数同意向外转让的情况下，不同意转让的股东是否应当购买该转让的出资，如果不购买该转计的出资是否视为同意转让。由于《公司法》第35条第2款规定不够严谨，对这个问题容易产生两种理解：一种理解是，殷东向外转让出资，须召开股东会表决，经全体股东过半数同意，则转让可以进行；不同意转让的股东应当购买所转让的出资，不购买的，视为同意转让；如果未经全体股东过半数同意，则不得向外转让出资。另一种理解是，股东欲向股东以外的人转让出资，须召开股东会表决，如果经全体股东过半数同意，则可向外转让；无论是否过半数同意，凡不同意转让者应购买该转让的出资，不购买者，即为同意转让。笔者认为立法者表达的应是第一种理解的含义。理由是：股东间的相互了解与信任，是有限责任公司设立和运行的重要基础，股东变化必然影响公司存续的基础及股东间的关系。《公司法》对股东向外转让出资设有限制，是基于有限责任公司带有人合之性质。如果按照第二种理解，在未过半数股东向意转让出资时，只要不同意转让的股东不购买要转让的出资，即视为同意转让，出资就可向外转让，那么何必要有过半数同意之规定呢?所以立法者本意应指，只有全体股东过半数同意，股东才可能向外转让出资，否则，他只能向其他股东转让山资，或者不再转让出资。因此，为严谨起见，避免歧义，《公司法》第35条第2款应在此问题上进一步作出明确规定。(2)《公司法》第35条第2款条文中要求有限责任公司股东向外转让出资时，“必须经全体股东过半数同意”、也就是说、欲向外转让出资的股东亦参加表决。这样规定不尽合理。根据世界各国公司法通行的规则，股东会或董事会在讨论与某位或某几位股东、董事有直接利益关系的事项时，该位或该几位股东、董事应回避，以保证决议的公正性。(3)“全体股东过半数同意”之规定．从本意看应指此表决以股东人数为计算标准，即是指股东人数过半数；而根据《公司法》第4l条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，其间的差异应引起注意。从《公司法》涉及表决的条款精神及合理性来说，对股东出资转让的表决应由股东按照出资比例行使表决权为宜。
《公司法》第35条第3款对有限责任公司股东转让出资时其他股东的优先购买权作了规定。其他股东行使优先购买权时，如有两个或两个以上股东同时要求购买，如何处理?《公司法》末予明确。笔者认为，此事应授权公司章程规定，可以采取的办法有按照原出资额确定认购比例、平均分配、以拍卖方式认购等；公司章程无规定的，要求按照原出资额确定认购比例。
综上分析，笔者建议将《公司法》第35条第l、2、3款修改为：“股东转让其出资时，必须经其他全体股东中过半数表决权的股东同意；如果经其他全体股东中过半数表决权的股东同意转让，不同意转让的股东有优先购买权，如果不购买该转让的出资，视为同意转让；如果未经其他全体股东中过半数表决权的股东同意，则不得转让出资。。“如有两个或两个以上股东同时要求购买，依公司章程规定，公司章程无规定的，按照原出资额确定认购比例。”
二、关于有限责任公司董事、监事的出资转让问题
为了制约和促使股份有限公司中董事、监事、经理等公司高级管理人员有效地履行其职责，《公司法》第147条第2款规定了这些人员所持有的本公司股份在其任职期间不得转让。但在有限责任公司的这个问题上，《公司法》只是对股东之间、股东向股东以外的人转让出资的问题作了一般规定，而没有规定特定主体如董事、监事的出资转让。
有限责任公司具有人合与资合的双重性质，股东人数不多，公司董事一般仍在股东中推选产生。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。这些董事拥有的股份是其他股东对其“信任、信赖和依赖”的利益基础，也是促使其负“勤勉、忠实、注意”义务的利益保障。①董事出资的转让不应仅适用全体股东过半数即可。
公司监事会是对公司财产、董事、经理的业务活动进行监督和检查的常设机关。《公司法》对有限责任公司设立监事会(监事)采取强制性规定。依照《公司法》，监事会的人员只能由股东代表和职工代表产生，通常股东代表的监事在监事会中占多数。作为股东的监事的出资是促使其公正有效地履行其监督职责的基础，也是其怠于履行职责和损害公司利益而承担赔偿责任的担保。这些监事的出资转让当然也不应仅适用全体股东过半数同意即可。
因此．笔者建议在《公司法》第35条中补充规定“董事、监事的出资转让必须经全体股东同意才可进行”的内容，以保障全体股东利益和公司健康发展。
三、关于股东因继承、赠与、共有财产分割及法院强制执行而发生的出资转让问题
在经济生活中，股东转让出资的原因是多样的，除一般情况的转让外，还有因继承、赠与、共有财产分割而发生的转让；因法院强制执行而发生的转让；等等。《公司法》只是简单地规定了股东之间、股东向股东以外的人转让出资的问题，而没有规定因继承、赠与、共有财产分割及法院强制执行等特定情形而发生的出资转让问题。
在股东因继承、赠与、共有财产分割而发生出资转让时，新股东能否当然取得原股东在公司的法律地位?股东基于出资而享有该公司的股权由自益权和共益权组成。其中自益权是股东以自身利益为目的而行使的权利，表现为财产权，如分配股息红利请求权；共益权是股东以自己的利益并兼以公司的利益为目的而行使的权利，多表现为公司事务参与权，如表决权。共益权和自益权是统一在股权中密不可分的权利。其中，自益权是共益权的价值基础；共益权是自益权的价值实现和保障。但如果继承人、受赠与人、共有财产分得人不经股东大会同意就可取得原股东在公司的法律地位，取得原股权的自益权同时取得原股权的共益权，无疑可能会损害有限责任公司及其他股东的利益，影响该公司的健康发展。例如，某地有两个股东共同申请登记设立并经营一家公司，两个股东合作良好，公司正常运作一段时间。后来其中的大股东病故，大股东的儿子从负责保管公司公章的职工那儿领走了公司公章。小股东要求恢复经营或清算，大股东的儿子不予理睬。小股东以大股东的儿子为被告诉至某法院，该法院要求小股东以公司的名义诉大股东的儿子，而公司的公章却被大股东的儿子控制了。这样，公司和另一小股东的利益就受到损害。基于有限责任公司人合性的考虑，为维护有限责任公司及其股东整体利益，外国公司法一般都规定了因继承等原因发生的出资转让时要经股东大会同意的强制性规，定。我国公司立法应有所借鉴地对因继承、赠与、共有财产分割而发生的出资转让问题作出相应规定。但是也要考虑保障继承人、受赠人、共同财产分得人的财产权利，防止其他股东滥用“同意”权，在未经全体股东过半数表决权的股东同意因继承、赠与、共有财产分割而发生的出资转让时，要求不同意出资转让的股东购买该转让的出资。
1.1发达国家的污染转移在经济全球化的背景之下，随着发达国家公众环保意识的增强和产业结构调整，大量高污染、高能耗、高排放的跨国公司从发达国家向低环保要求的发展中国家转移，同时跨国公司还采取付高额处理费用等方式，将那些难以处理或处理成本大的垃圾输往发展中国家，再者发达国家凭借强大的政治经济实力制定对己有利的环保规则，甚至影响其他国家环保政策及法规的制订，从而规避自身环境责任。据统计，20世纪60年代以来，日本已将60%以上的高污染产业转移到东南亚和拉美国家，美国也将40%左右的高污染产业转移到其他国家。[2]
1.2地方政府政绩观的错位由于历史的原因，发展中国家经济落后，资金缺乏。为了促进本国经济的发展，各发展中国家都迫切地引入外资，招商引资成为重要的政绩指标。这本是一件双赢的事，跨国公司获取利润，发展中国家发展经济。然而现实总是异于理想，正如马克思对资本逐利性精辟的描述：……为了100％的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300％的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。在利润面前，跨国公司的环保自律变得十分脆弱，必须依靠当地政府的强力监管，但GDP至上的思维反而使一些地方政府成了跨国公司的帮凶，在利用外资的战略上，只求经济上的短期增长，对长远的环境危害视而不见，[3]客观上纵容了跨国公司毫无顾忌大肆排污，导致发展中国家环境的急剧恶化。
1.3公众环保意识的欠缺近年来，虽然公众的环保意识有了大幅度的提高，但与发达国家相比，依然欠缺。根据民意测验，77%的美国人表示企业及其产品的绿色形象会影响其购买欲，尽管其价格要高；94%的德国人在购物时会考虑环保问题。而在我国，公众更多还是考虑价格，同时还存在对外国产品的迷信；而在公众的环保参与、集体维权、环境公益诉讼方面则更是欠缺，个体在跨国公司面前处于绝对弱势地位，这一定程度上也是跨国公司敢于无视环保的原因。
2跨国公司环境法律责任承担的阻碍
当前东道国在试图追究跨国公司环境法律责任之时，最大的阻碍在于责任主体的确定，其法律上的障碍便是有限责任原则。再加上其跨国性，在管辖、法律适用尤其是法律责任的落实上也会存在诸多的问题。在前述案例中，联合碳化物（印度）有限公司中的持股比例为：美国联合碳化公司占50.9%的股权，印度政府占股约为22%，其余股份属于2万多名印度人[4]。该公司只是一个子公司，美国联合碳化物公司为其母公司，拥有绝对控股地位。大部分的跨国公司都有子公司的身份，其母公司则在东道国以外，一方面通过子公司扩大控制权，一方面则借助有限责任降低风险。虽然跨国公司子公司拥有独立法人地位，但跨国公司子公司与母公司之间的天然甚至是紧密的关系并不能被完全割裂开来，跨国公司作为一个统一的整体，管理决策以及各种资源都可以在公司内部实现共享。
2.1责任主体认定的现行法律阻碍：有限责任原则有限责任制度起源于12、13世纪在地中海沿岸诸城市兴起的一种新型组织“康孟达”（Commenda），它是社会经济发展的产物，对于近现代公司的发展有着重要的作用。它克服了无限公司股东因公司破产而导致个人破产的风险，便于人们投资入股，是广泛募集社会大量资金、兴办大型企业最有效的手段。美国学者巴特勒更是将有限责任制度认为是“当代最伟大的发明，就连蒸汽机和电的发明都不如它来的重要”。有限责任是现代公司法的基本原则，跨国公司通过在世界范围内成立子公司以扩大自己的规模与增强自身实力。子公司是根据东道国的法律设立的，能够独立地进行诉讼，独立地承担民事责任，独立地以自己的名义享有权利能力和行为能力。因而，当发生环境问题时，该子公司才是环境破坏的直接责任主体，由该子公司承担环境侵权责任并没有什么争议。但毋庸置疑的是，仅追究直接加害者即子公司的责任并不能体现法律公平的本质，子公司往往缺乏足够的能力独自承担由此给东道国造成的损失。前述案例中，联合碳化物印度有限公司在事故发生时，其净资产仅有9530万美元，根本无力全部承担由此造成的损失，如果坚持有限责任的原则，对受害人、特别是环境侵权案中这样的非自愿债权人来说，显然是不公平的，对东道国的环境利益也会构成相当大的威胁。
2.2现实阻碍：跨国公司对东道国的巨大影响跨国公司是经济全球化的主要推动者和受益者，截至2001年，跨国公司已控制着世界生产总值的近50%，国际贸易的60%和技术转让的70%，国际投资的90%。[5]目前，全球跨国企业数量已超过8万家，其外国子公司达到80万家以上。2012年，跨国公司的外国子公司创造了价值26万亿美元的销售额，较2011年增长了7.4%。外国子公司贡献的增加值达6.6万亿美元，增长了5.5%，同期全球国内生产总值增幅为2.3%。外国子公司雇员总人数为7200万，较2011年增加了5.7%（数据来源：联合国贸易与发展会议，世界投资报告2013）。由此可见，跨国公司对全球经济的影响巨大。由于跨国公司所拥有的巨大经济影响力，以及对于东道国经济增长的巨大推动作用，跨国公司直接或间接地成为东道国经济体系的一部分。以我国为例，改革开放30多年来，我国吸纳外商直接投资12000多亿美元。以跨国公司/全球公司为主要代表的外资企业创造的工业产值、税收、进出口额分别达到全国的30%、20%、55%左右（其中高新技术产品的出口约占80%），直接吸纳就业约5400万人。[6]东道国往往会对这些跨国公司给予相当大的优惠，追究他们的相关法律责任之前也不得不多方权衡利弊。甚至在某些国家，跨国公司还会与当地政府勾结，此时东道国追究其环境法律责任就更不可能。例如皇家荷兰壳牌石油公司在尼日利亚的子公司就曾在当地居民抗议环境污染时，勾结当地武装部队非法迫害、屠杀当地居民，完全无视当地居民的利益。再者，就算最终成功追究跨国公司母公司的责任，法律责任如何落实也会是一个问题。前述博帕尔事件中印度政府的最终被美国法院以“不方便法院”原则为由驳回，最终只是由美国联合碳化物公司在1989年向印度政府支付了4.7亿美元的赔偿金了结此事。[7]
3跨国公司环境法律责任承担机制的重构
3.1完善环境侵权责任中法人人格否认制度的适用对于如何追究跨国公司的环境法律责任，并且能使东道国得到足够的补偿，学界提出过许多理论，如“整体责任论”。但这一学说太过极端，以企业实体论来取代法律实体论作为普遍法律规则是不现实的，这是对公司有限责任理论的背离。另一种理论是“直接责任论”[8]，即在以股东有限责任为一般原则的前提下，考虑到整体责任论对母公司责任过重，仅强调特殊情况下母公司才需对子公司的债务直接负责，最为典型的就是“公司法人格否认”，俗称“揭开公司的面纱”。我国《公司法》第20条也有类似规定，但较为模糊，实践中需要法院针对具体案例进行认定。鉴于实践中由此造成的环境侵权往往危害巨大，波及范围广且损失难以预料，有限责任原则不应概括适用于作为子公司股东的跨国公司母公司。对跨国公司利用控股子公司的有限责任，滥用公司人格的环境侵权行为，致使社会公众和国家的环境利益遭受损害的，应当直接追究跨国子公司背后的母公司责任。问题是判断母公司是否有滥用行为的举证责任如何承担。笔者认为，根据权利义务对等原则和公司的社会责任，子公司的债权人（包括受害者）或作为公众代表的政府可以直接向母公司提讼，除非母公司能证明其子公司有足够的自决定自己的事务，否则只要原告能提出证据证明其所受损害是由子公司造成，法院就可推定母公司对此损害负有责任。通过让跨国公司母公司就自己没有滥用行为承担举证责任，一方面维护了有限责任原则———保护了母公司的合法权益，另一方面又减轻了东道国对母公司滥用控制权的举证责任（东道国实际上往往很难举证，将该举证责任赋予母公司是合理的）。如此一来，既平衡了双方的利益关系，也能督促母公司加强自身对内部公司治理的关注。
3.2建立并完善跨国公司的准入机制环境问题影响深远，一旦受到破坏，损失往往难以用金钱衡量，而且政府向母公司追偿，能否最终落实其法律责任也是一个问题。因此，政府必须注重事前预防，在招商引资之时就应该把好准入关，对跨国公司设在本国的子公司的资金、内部管理、生产过程对环境的影响等多个方面进行严格的审查和评估，决不能为了引进外资而对跨国公司的环境责任能力不作要求，甚至把可投资于污染项目作为吸引外资的优惠政策，如此一旦发生严重的环境污染，发展中国家的东道国作为经济上的劣势者，国际规则的被动接受者，将很难维权。环境保护法制也必须完善，当环境保护代价高而违法成本低时，跨国公司权衡利弊后选择违法也就不足为奇了。为了防止地方政府执法的随意性，必须建立一套从跨国公司进入到最终产品销售的、完备的环保法律体系，跨国公司必须证明其所从事的生产行为不会对所在地区产生负面影响，一旦发生环境问题，跨国公司也必须就其行为符合环境保护的要求举证，否则就要承担不利的法律后果。
4结语
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