时间：2023-01-06 10:15:44
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在美国，担保法属于州法，各州有关担保的立法差别很大，在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多，由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用，1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》（UCC）第9章，后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式，从而使担保程序的成本更低、稳定性更强。实践证明UCC第9章的这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保，在不动产上设定的担保则适用有关抵押（mortgage）的法律规定。本文内容由于是对美国担保法的概括介绍，所以内容就不局限于《统一商法典》第9章的规定。
一、担保物
（一）担保物的范围
作为一个一般的原则，担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产，也可以是不动产；既可以是有形财产，又可以是无形财产。然而，不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求，例如UCC第9章就要求担保物只限于动产、半无形财产或者无形财产，而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保物的典型形式是债务人的财产，但是现金、有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的，但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如，联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式。
UCC第9章规定的担保物可以分为三类：货物、半无形物和无形物。货物一般指有形动产，可以分为消费品（consumergoods）、农产品（farmproducts）、库存（inventory）和设备（equipment）四类。这种分法穷尽了货物的所有种类，凡是不属于消费品、农产品和库存的货物，统统都属于设备的范畴。半无形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了三类：物权凭证（documentsoftitle）、债权证书（chattelpaper）和票据（instruments）。物权凭证主要是指货物的保管人、承运人出具的证明收到、持有财产的证明文件，例如提单、仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物，设定担保权益，那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书；后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据、股票、债券、其它可以转让的证明付款请求权的书面文件（租约和担保协议除外）。无形物包括两类：账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利，主要是指
普通的开口应收账款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般无形财产指除货物、物权证书、债权证书、票据、账款、现金之外的任何动产，主要包括商标权、专利权、版权、商誉、特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产分类，上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3]
如果担保是通过签定担保合同设立的，那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见，充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述，所以担保物一般是明确的、具体的；如果担保是根据法律或者司法程序设立的，那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物，当事人一般是没有选择权的。
（二）预期财产可以作为担保物
一般来说，担保物应当是特定的、具体的财产，在抽象的财产上设定担保是没有意义的。然而，在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前，该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求：（1）债务人虽然没有取得财产的所有权，但是此财产所有权的取得应当是确定的，对债权的担保是具有现实性的；（2）债务人已经完成了设立担保的所有法律程序；（3）在债务人取得财产的所有权之前，担保的效力不可能延伸至该财产。但是，一旦债务人取得了财产的所有权，担保就会自动在该财产上生效。当然，在担保设立时，必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定，不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议。
（三）价款担保权益
人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权，即人们往往因为经济的原因不可能一次完全支付财产的全部对价，所以不得不向他人举债。而借款人为了担保自己的债权能够正常实现，常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经济的发展，人们发现提供担保是一件十分困难的事情，特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚。这时，价款担保权益（purchasemoneysecurityinterest，简称为P.M.S.I）就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款担保权益包括两种形式：（1）在财产交易中，买方当事人不能足额支付对价，卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保，一旦买方当事人不能清偿债务，担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。（2）在财产交易中，买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价，银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保，在买方当事人不能还款时，银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦，同时，这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如，房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款，剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决，卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。
价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说来，存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的，先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是，价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益。所以，价款担保权益被称为是“超级担保权益”。[5]价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的，债务人以债权人所转让的财产作为担保物，对双方都是有利的，因此，大宗交易中经常采用这种形式，有时法律对此也会做出很大的让步。例如，UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性，并且在一些情况下享有更大的优先权。不过，虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护，但这种区别不应被夸大，毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保，要受众多担保规则的制约。
二、担保设立的时间
任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素：债权和担保物，这两者之间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物，那么债权的实现就得不到保证，这种债权仅属于一般债权；同理，担保物的存在是以债权的存在为前提的，如果担保物担保的仅仅是抽象的权利，而不是实际的债权，那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此，从传统理论上说，只有首先在当事人之间存在债权债务关系，当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展，当事人之间也可能先设立担保，随后才有债权债务关系的发生，但是这并非担保的典型形态。债权和担保可能产生于同一时间，依据同一法律在同一合同中规定；债权和担保也可能产生于不同的时间，并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求，并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的影响。
1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保，特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中，往往担保就是合同成立的一个条件，债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的，因为债权人无需担心债权的实现问题。
2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的，但是在债权被设立后获得清偿前，它可以随时转化为担保债权。在实际生活中，当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外，通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立，那么债权就是担保债权，担保物就是可以被执行的。然而，如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权，那么此所有权就优先于担保债权。另外，担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果，对此我们将在后面的章节中进行论述。
3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论，当事人只能为既存债权设立担保，但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如，一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系：债权人为债务人提供资金，特别是当这一关系是长期、持续进行的时候，预期的债务人可能需要提供一系列的担保，这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的，而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是，担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金，那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保，这就使债权人的利益得到最大程度的保护，避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。
三、担保的设立和完善
担保可能基于当事人双方的合同约定产生，也可能基于各种法律规定产生。但是，每一个担保的设立要经过相应的法定程序，遵守纷繁复杂的制定法规则、普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式，每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行，但是不同的担保之间也存在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础，同时，对这些共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保。
对于一个完全有效的担保来说，它不仅应当对当事人是有效的，而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的，这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”（attachment），使担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”（perfection）。有时，一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序，也包括担保的完善程序；但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显而易见的，但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效，那么一旦第三人取得了财产的所有权，债权人的债权实现就失去了保证。在这种情况下，第三人就可以自由取得财产的所有权，而不受担保存在的制约，这样设立担保的目的就落空了。然而，一旦财产上的担保经过了完善程序的完善，担保就取得了对任何第三人的效力，财产的转让就要受担保的制约，并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。
1.担保的设立
担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的，这种关系多为借款、买卖等合同关系。但是也不绝对，这种关系的存在是担保产生的必要条件但不是充要条件，债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保权益。担保的产生必须经过相应的设立程序。担保的设立可能是因为合同担保条款的要求，也可能是因为衡平法认可这种担保，还可能是因为特别的审判程序判决产生了此担保，因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定。以合同双方当事人约定的担保为例，担保的设立一般需要满足三个条件：（1）债权的存在；（2）债务人对担保物拥有相应的权利；（3）约定担保的协议。假设债权人和债务人之间存在一个贷款合同：首先，只有债权人贷款给债务人才能主张设立担保。如果没有债权的存在，担保的设立就失去了存在的基础；其次，债务人必须对提供的担保物享有相应的权利。债务人的这种权利并不要求必然是所有权，但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物。例如，债务人得到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益；最后，债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议。担保协议才是担保权产生的效力渊源，并且担保协议必须符合法律规定的形式和要求。UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形式；担保协议上可以没有债权人的签字，但债务人的签字是必不可少的；担保协议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度。因此，在设立担保时一些程序是必不可少的，例如担保物的选择，担保合同的制定，行使相应的通知程序等，这些程序的完成就标志着担保设立的完成。每一种类的担保都有自己相对独立的设立程序，不经过设立程序，担保是不可能存在的。
2.担保的完善
担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力，不能对抗当事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）债务人的债权人。即设立担保权益的债权人以外的其它债权人，包括享有法定担保权益的实体；（2）从债务人处购买担保物的实体；（3）在同一担保物上主张担保权益的其它当事人。如果担保没有经过完善，那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的内容，因此，一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权，债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人，这样债权人设立担保的目的就会落空。如果担保经过了完善程序，那么第三人即使取得了担保物的所有权也是不能对抗债权人的担保权益的。不同的担保种类有不同的完善规则。对于有些担保来说，只要担保是有效设立的，那么担保就自动得到了完善，无需额外的完善程序。然而，绝大多数担保都是需要经过完善程序的，只有采取了一些法律规定的特殊措施，担保才能对第三人生效。UCC中规定的担保完善方式有两种：（1）占有。债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善。实际上就是质权，也是最为简单、最为古老的担保方式。绝大多数担保物都可以通过占有来完善，对于金钱和流通票据而言，占有是唯一的完善方式。[6]担保物既可以由担保权人亲自占有，也可以由其人代为占有；（2）登记。一般说来，凡是不能通过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善。绝大多数担保都可以采取占有和登记两种完善形式。一些只能采取特定完善形式的担保，UCC第9章都作出了相应规定。例如，一般的货物、可转让的物权凭证来说，占有和登记都可以作为完善的方式；但是对于账款、一般无形物来说，由于债权人不能占有，所以登记就是债权人获得完善的唯一方式。[7]担保一经完善就会产生针对当事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权，也不能抗辩债权人在担保物上的权利。
综上可知，担保设立的日期是担保对债务人生效的日期，担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着，在担保完善之前，债权人是不能被完全有效保护的，尽管担保已经对对债务人生效，但是尚未转变为一种普遍生效的权利，无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的，它都不能够有效对抗取得财产的第三人。所以，一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序，这样才能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述。
四、担保的实行
担保程序的实行（foreclosure），即取消担保物的回赎权。它是指在债务人没有履行合同义务时，债权人可以取消债务人对担保物的回赎权，以担保物的价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如，一些担保的实现需要取得法院的裁决，其余担保的实现则无需法院的裁决，只要有违约行为的出现即可。但是，如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑，担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步：一是对担保物的占有；二是用担保物清偿债务。
1.对担保物的占有
一些担保，例如普通法中手艺人的担保，是以占有作为担保完善的方式，所以对这些担保来说，尽管可能会要求某种形式的通知，但是专门的占有行为就是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物，那么，作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中，担保物的占有无需法院的协助，担保权人依靠自己的行为即可完成，即self—help；而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下，就需要得到法院的帮助。
2.用担保物清偿债务
一旦担保物处于担保权人控制之中，实现程序就不可避免。用担保物清偿债务有两种方法：变卖（通过出售取消担保物的回赎权）和抵债（严格的取消担保物的回赎权）。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用，用担保物清偿债务的典型方式是变卖。
（1）变卖
用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自己变卖担保物，有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行，但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁变卖担保物，也无论采用何种变卖方式，担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则，以保证变卖行为是诚实的、正常的，在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报，法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售，相反常常是大大低于市场价格的。因此，除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象，担保物以极低的价格出售是不可避免的。
一旦担保物依据法律规定的程序出售，出售所得价款就被用来偿还债务。如果出售所得不足以偿还债务，除非债权人弃权，债务人仍须偿还差额部分，当然，差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的；如果担保物的出售所得价款超过了债务额，超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人；如果仍有剩余或者没有这样的债权人，那么剩余的部分将返还给债务人。
需要特别指出的是，在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产，并且可以对不足清偿部分继续追偿，这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多，法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效，也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务，债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。
（2）抵债
让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。
让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，
让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]
一、让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。
（一）所有权的法律构成理论
1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）
该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］
2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）
绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。
（二）担保权的法律构成理论
1、授权说
该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］
2、质权说
该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。
3、抵押权说
该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］
4、担保权说
该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至
法律性质之上。［1］
（三）折衷说
1、设定人保留权说（二段物权变动说）
该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］
2、附解除条件说（期待权说）
该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。
二、让与担保制度法律构成之我见
让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人，在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。
1、形式所有权的公示
让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。
但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。
2、形式所有权的公信
形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。
1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。
2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。
3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。
3、实质所有权的限制
形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。
从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。
在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。
【注释】
［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页
[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页
[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。
[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页
[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页
［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页
［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页
［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页
［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页
［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页
［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页
［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页
［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页
［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页
［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页
［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。
［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页
［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。
［2］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第143、114页。
论文关键词 知识产权 融资担保 法律障碍
一、知识产权融资的概述和必要性
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题
(一)知识产权的法律规范不清,权利界定过于笼统
我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《着作权法》的出台,但是对如《担保法》:
第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。
(二)知识产权融资的评估不完善
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。
(三)知识产权的市场交易不成熟
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。
(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对:请记住我站域名于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。
(五)我国的知识产权的登记制度混乱
我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当着作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
人事保证合同，又称人事担保合同，系就有关职务等人事关系所作的一种特殊保证合同。人事保证为中国社会固有的法文化和社会习惯之一，其自改革开放以来被广泛地运用于社会经济生活许多领域。因此如何正确认识、适用和规制人事保证合同，是当今社会急需解决的重大课题。
一、人事保证合同的涵义
人事保证合同，又称人格担保合同，通说认为其源于罗马法，系保证合同的一种特殊类型。人们对人事保证合同的涵义，从不同角度进行了探讨。??具体而言，人事保证有以下内涵：其一，人事保证系以主债务人的职务行为为标的的保证。人事保证系以人事关系为保证对象的特殊保证，而保证人所作保证的人事关系中，主要是雇佣职务关系中的行为，即主债务人的职务上行为。其二，人事保证系以未来债务所作的保证。依学理，人们可为将来债务作保证，一般保证亦不以既存之债务为限，将来的债务如可得确定者，亦可设定保证，如最高额保证。人事保证，系以将来可能发生的损害赔偿债务所作的保证，故属于将来债务的保证。其三，人事保证系对受雇人损害赔偿债务所作的保证。人事保证所保证的对象，为受雇人职务上行为所生的损害赔偿债务，亦即就受雇人的损害赔偿赔偿债务代负履行责任。故保证人仅因可归责于职务上的过失所产生的损害，负赔偿责任。
二、人事保证合同存在的必要性
我国立法对人事保证合同应持何种态度不仅是一种学术理论探讨，已成亟待解决的现实问题。笔者认为，人事保证合同存在具有必要性，具体理由如下：人事保证合同制度为人类社会的优秀法律制度，具有其独特的功用与效能。我国法律对人事保证合同未做立法规定，但在现实中，人事保证合同运用非常普遍。因而法律应当积极的承认现实，而不应消极的回避，或一棍子打死。人们应当总结实践经验，在现实需要的的基础上，对现实中的人事保证合同现象，抽象出对未来人事保证合同的订立具有指导意义的东西，将会更有利于社会的发展。从人事保证的立法趋势看，世界各国对其已作出单行立法或将之纳入民法典，这成为其立法发展的明显趋势。
三、人事保证合同的立法规制
人事保证合同固然有一定的积极意义，但如果人事保证合同的前提即合理性和合法性消失，那其消极意义是不言而喻，尤其是占绝时优势的雇用人将会滥用权利侵犯受雇人及保证人的合法权利。现代法律的任务一方面是维护契约自由，但更重要的一面是如何在契约自由的体制下，维护契约正义。因此，必须对人事保证合同加以立法规制。笔者认为应着重从以下几个方面进行。
（一）适用范围规制
1、保证范围。人事保证的种类，大抵有二元论与三元论之分。二元论与三元论人事保证的范围大抵包括:（1）保证受雇人的德、智、体、能等方面等能胜任受聘工作;（2）.保证受雇人履行雇佣合同义务，并承担对受雇人的督导责任;（3）就受雇人不履行、不适当履行雇佣合同义务而对雇佣人所负损害赔偿责任，承担担保责任;（4）保证雇佣人不因雇佣被保证人而受损害，否则承担赔偿责任，即若因受雇人的行为，不管是否与其所任职务相关、使得雇佣人受到损害，保证人负填补损害的义务;（5）.当受雇人存在不服从雇佣人劳动纪律、生病不能工作等情形时，负责将其带离、为受雇人治病、承担医疗费用等，确保雇佣人不因雇佣被保证人而招致任何不利益;等等。笔者认为，人事保证合同的保证范围不应有如此广泛，也实无必要。只有当保证人与雇佣人约定，若因受雇人职务上行为或利用受雇地位之行为而致雇佣人受有损害时，保证人对受雇人的损害赔偿责任承担保证责任，这才是人事保证应有保证范围。这实际上是对受雇人诚信的保证，与设立人事保证制度的宗旨相符合。所以立法时，保证范围不应过广。
2、适用行业范围。虽然人事保证合同制度的确立十分必要,但它必须适合我国目前的国情,它的适用应当有严格的限制，只有这样才能使其作用得到发挥。我国社会目前面临的就业(包括下岗再就业)压力十分巨大,如果不加区分地增加就业时的条件限制,增加其就业的困难,从而加重社会负担。
（二）人事保证合同保证人资格规制
人事保证人的作用,在于当受雇人(即被保证人)因为职务行为致使公司遭受损害时,承担这种损害赔偿责任。充当人事保证人的首要条件便是他(她)要拥有一定的财产,至于资产的规模要视被保证人职务的具体需要,由雇用人和受雇人双方协商,法律只需规定一个下限即可。对非国有的企业财产是否可以作为保证财产,应当尊重其所有者的意愿,法律不应明令禁止,但国有企业和国家机关则不能担当人事保证人。
[关键词]担保物的担保人的担保义务人的选择权
一、关于提供担保的义务：从《合同法》的一组条文谈起
在合同法中,我们可以发现这样的一组条文：
《合同法》第69条：当事人依照本法第60条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。
《合同法》第104条第1款：债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
《合同法》第152条：买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的,可以中止支付相应的价款,但出卖人提供适当担保的除外。
在这些条文中,都涉及了合同当事人一方的“提供担保”的义务。但是,对于应该提供的担保的类型和提供担保的方式并没有作出具体的规定。由此可以提出的问题是：在这样的情况下,“提供担保”的义务应该如何履行？应该提供物的担保（抵押或质押）还是应该提供人的担保（保证）,或者是当事人可以自由选择？如果可以进行自由选择的话,这样的选择权应该由债权人行使还是由债务人行使？
以上所举出的例子其实只涉及到提供担保的义务的一种类型,即当事人这样的义务来自于法律的直接规定。①但是在实践中还经常发生当事人约定,一方有义务提供担保,但是对这样的义务的履行——比如说担保的方式和担保的类型——没有明确具体的规则。在这样的情况下，其是否因合同的标的无法确定而无效？如果不是无效的话,当事人应该遵循什么样的原则来确定应该履行的具体内容,并且如何来履行这一义务？此外,在司法程序中,法官也可能根据所处理的案件的具体情况,要求诉讼的一方当事人提供担保。比如说在判决离婚的情况下,关于生活费的支付义务等,对子女的教育费用、生活费用的支付义务,如果法官认为义务人存在着现实的可能逃避其承担义务的可能性,也可以判决要求承担该费用的一方当事人提供适当的担保,同时并不具体指明担保的方式和类型。在这样的情况下,当事人提供担保的义务就来自法官的命令。概言之,提供担保的义务既可能来自于法定,也可能来自于约定,甚至还可能来自于法院的判定。在这些情况下,如果就该义务的履行,没有明确和具体的规定/约定/裁定,那么应该遵循哪些规则？下文试图就这些问题进行分析。
二、履行规则之一：担保等效规则
所谓的担保等效规则是指,如果当事人没有特别约定应该提供的担保的种类和形式,那么任何一种类型的担保,包括物的担保（质押、抵押）与人的担保（保证）都被认为是合适的担保类型。这也就是说,在物的担保与人的担保之间不存在优劣之分。义务人提供任何一种形式的担保都将被认为是提供了合适的担保。②
那么为什么会存在担保等效规则呢？这主要来自于担保本身的辅助。当事人在进行经济交往时,有的时候出于对对方现时的与未来的履行能力的怀疑,要求交易的相对方提供担保。此时,获得担保本身不是当事人所追求的目的,其目的仍然是为了实现经济交换。就此而言,提供担保始终是一种辅的手段,当事人所追求的是担保所带来的后果。③
就担保所带来的后果而言,无论是物的担保还是人的担保,都是相同的：获得担保的人都同样地获得了保障。换言之,在实现担保的功能上,物的担保与人的担保并不存在优劣之分,它们被认为是等效的。这里所说的“等效”,正是指它们都可以实现同样的担保效果。
正是由于担保的工具性特征,我们可以说,有权要求相对人提供担保的人,所追求的就是要获得担保的“效果”（而不是担保本身）；有义务向相对方提供担保的人,其义务的实质之所在就是让相对人获得担保的“效果”（而不是担保本身）。在这种情况下,当某个有义务提供担保的人提供了某种形式的担保,使得相对人“获得被担保的效果”,那么他就是合乎要求地履行了其“提供担保”的义务。至于他以什么方式来实现这样的效果,这是不重要的。重要的是提供了担保,而不是提供了某种形式的担保。④
当然,在例外的情形下,担保等效规则应该受到限制。如果提供某种担保的义务成为合同的主义务,在这样的情况下,获得担保本身就成为合同的目的。比如说,当事人与银行订立一个合同,依据该合同,；当事人向银行交付一笔款项；作为其对价,银行在该当事人与他人进行的交易中提供担保。那么在这样的情况下，银行提供担保的义务就不具有工具性的特征,而是合同的主义务。虽然当事人没有约定提供担保的具体类型,但是根据可以推知的当事人的意思以及交易惯例,银行必须向对方当事人提供人的担保而非物的担保。
三履行规则之二：义务人享有选择权的规则
和所谓的义务人享有选择权的规则就是说，如果当事人没有特别约定义务人必须提供担保的特定形式,义务人可以自行选择合适的担保方式。
关于这一规则的存在依据,传统的理论认为这体现了合同解释中的“有利于债务人”（favordebitoris）的基本原则。⑤之所以说是有利于债务人,主要是考虑到,有选择权的一方总比没有选择权的一方处于一个更加有利的位置上,而且选择权本身就被认为是一种利益。
但是,笔者认为这样的解释其实并没有说服力。首先,在中国的债法（特别是《合同法》）中是否存在一个一般意义上的“有利于债务人”的原则并不明确,⑥所以从该角度所进行的解释不能支持这一规则的存在；其次,在这里,“义务人享有选择权”是否真的就是一种利益本身就是有疑问的。上文已经分析了担保等效规则,如果义务人在“事实上”提供了某种担保（这也就必然意味着他在“事实上”没有采用其他形式的担保）,在这种情况下,如果我们一定要认为义务人是行使了某种“选择权”,那也不能说他就因此而获得了某种利益。因为,他必然总是要选择一些并要放弃一些。所以,笔者认为,即使可以说是义务人享有选择权,也不能说,这样的安排就给予义务人以某种优惠,体现了“有利于债务人”的原则。
问题的关键在于：义务人享有选择权的规则其实是担保等效规则的逻辑结论。之所以赋予义务人以选择权,其根本原因在于,这是义务人要履行的义务,而非权利人要履行的义务。笔者的分析过程如下：有义务提供担保的人具有选择权,属于债的履行规则。它不是关于债的客体的确定的规则。这里的债的客体体现为“提供担保”,这已经是确定了的。指出这一点是很重要的因为,如果我们把这一问题理解为债的客体的确定,就会产生混淆。并且,说有义务提供担保的人具有选择权,属于债的履行规则,这样的说法就已经隐含了一个作为前提的判断：虽然当事人的约定中没有明确指出应该提供的担保的类型,但是这个以“提供担保”为客体的债已经成立并且生效了,提供担保的义务不因为没有明确指出担保的类型而无效。确定提供担保的类型,属于债的履行阶段要解决的问题。在债的履行阶段,对债务人一方来说,对履行行为的要求是正确履行债务。既然已经确定了担保等效规则,那么债务人提供任何一种类型的担保的行为都必须被认为是有效的债的履行,债权人无权拒绝。⑦
因此,我们之所以说义务人享有选择权只是因为,只要他提供了担保（这必然表现为某种选择）,在合乎要求的情况下,权利人是不能拒绝的（否则就构成债权人迟延,或者说是违背诚信原则）。正因为权利人不能拒绝,所以我们说,在后果的层面上,义务人享有选择权。依据同样的逻辑,正是由于权利人不可能去拒绝义务人提供的合适的担保,所以权利人不享有选择权。
义务人享有选择权的规则其实是担保等效原则的逻辑结论,也是在事实的意义上所作的一种描述。
正是由于这一特点,这里所说的“选择权”,更多的是一种事实意义上的选择,它不是形成权的行使,它甚至不是一种意思表示,因此,不需要通知,也不存在所谓的不得变更已经作出的选择的问题。义务人甚至可以选择部分地提供物的担保,部分地提供人的（限额）保证,只要能够达到让权利人得到“担保的效果”就可以。当然,义务人提供担保的时候导致权利人的费用支出,属于履行费用,在当事人没有特别约定其负担者的情况下,应该由义务人来承担。
四、履行规则之三：充分担保规则
所谓的充分担保规则,就是指无论义务人提供什么类型的担保,它都必须达到能够充分满足权利人的“受担保”的要求。
关于充分担保规则,来自于债的履行中的正确履行和全面履行的原则。在立法中,这一规则表现为这样的表述：义务人应该提供“适当的担保”（比如说,《合同法
》第69、152条等）。这里所谓的“适当的担保”就是指担保必须是充分的。
什么样的担保才是充分的担保呢？首先,一个担保是否充分,与担保本身的类型没有关系。即使在一般的社会观念上认为物的担保,特别是不动产抵押担保相对于人的担保可能更可靠一些,其实这样的观念也不一定正确。因为在有的情况下,不动产的抵押担保,可能会由于不动产本身的价值比较低,而只能保障一个较小的债权,而一个具有很高资信的自然人和法人的担保,却更加具有保障性。正是基于这一判断,才有上文所论述的担保等效规则和义务人享有选择权的规则。其次,在一般的情况下,担保是否充分,要根据担保所要服务的主债的情况来进行判断。就此而言,提供担保的义务本身并不能解决担保是否充分的问题。判断担保是否充分,主要的标准是看此担保是否足以在合理的程度上消除主债中的债权人对债务人履行能力的疑虑。⑧这是一个必然要结合案件的具体情况来具体判断的问题。如果主债权人认为义务人提供的担保不充分,那么他可以援用《合同法》第72条所规定的部分履行的规则,拒绝受领义务人提供的担保。不过,如果权利人主张义务人提供的担保不充分,他必须证明该事实的存在。那么,为什么不是由义务人来证明他提供的担保是充分的呢,而要由权利人来主张义务人提供的担保不充分呢？这主要是因为,在多数的情况下,怀疑债务人不具有履行能力,从而要求其提供担保,这本身已经构成了法律对债权人提供的一个法律上的保障。并且,由于在一般的情况下,债权人必须自己来；承担选择交易相对人的时候的风险,所以法律也只是在例外的情况下,才规定债权人有权要求债务人提供担保。由于这样的因素,在没有事先约定的情况下,（半途）要求债务人提供担保,这来已经构成对债务人的一种限制性的附加义务。对于这样的不具有对称性的附加义务,应该行限制性的解释。由债权人来证明债务人提供的担保不充分,正是这样的解释原则的体现。
当然,如果提供担保的义务构成当事人在合同中的主义务,上述处理方式就必须调整。应由提供担保的一方证明其提供的担保在客观上符合当事人约定的要求。
五、义务人不履行提供担保义务的后果
如果有义务提供担保,但是义务人不履行该义务,那么会产生怎样的法律后果呢？
要回答这一问题,必须区分提供担保的义务的产生依据。如果是依据法律的规定而产生担义务？当法律规定了不履行该义务的后果时,自然应该产生法律规定的
后果。
因此,在《合同法》第69条的情形中,如果债务人未提供适当担保,债权人可以解除合同；在《合同法》第104条的情形中,提存部门可以拒绝债权人领取提存物；
在第152条的情形中,买受人可以中止支付价款。
如果提供担保的义务来自于当事人的约定,只有在该义务构成合同的主给付义务的情况下,不履行担保的义务,才导致合同的解除,否则将不导致合同的解除。
如果是判决所确定的提供担保的义务,义务人不履行该义务,那就构成不执行法院生效判决的行为,法院可以应权利人的请求,进行强制执行。
关于法院判决,存在一个需要进一步解释的问题。如果当事人就该义务是否存在产生了争议,最终诉诸于法院,这时候,严格来说,法院需要作出的是一个确认性质的判决,在该判决中确认是否存在该义务。但是,问题在于,法院是限于判决一方当事人有义务提供担保,并不具体指出担保的类型和方式呢,还是需要在判决中明确指出担保的类型和方式呢？有一种理论认为,法院不仅要确定是否存在提供担保的义务（确认之判决）,还要具体指出该担保的类型和方式。⑨但是,笔者认为,法院并没有必要超越当事人的诉讼标的,去代替当事人作出决定。当事人,特别是义务人可以自己来决定提供担保的类型,无需法院通过判决来明确。当然,当法院判决当事人一方有提供担保的义务之后,如果义务人拒绝履行,那么就构成了拒绝执行法院的生效判决,可以进行强制执行。由于在强制执行的过程中,不可能强制与判决无关的第三人来提供担保（除非第三人自愿）,所以在更多的情况下,将对义务人的财产强制设立动产质押或不动产抵押。
如果在法院判决义务人有义务提供担保之后,义务人的确提供了担保,但是被权利人认为不充分、不适当,也就是说,当事人对担保是否充分产生争议,这时候,可以通过裁定（属于判决的执行阶段的裁定）来解决,然后进行强制执行。
如果当事人仅仅就担保是否充分诉诸于法院,这时候,法院判决所针对的就不是关于提供担保的义务是否存在的确认的问题,而是要判断义务人的行为是否构成一个有效的履行行为。如果法院认定,义务人提供的担保不充分,那么债权人可以依据法院的判决来主张法律上所规定的当义务人不履行担保义务时产生的法律后果。相反,如果法院认为担保是充分的,那么,也会产生相应的法律上的后果,比如说阻却权利人进一步的解除合同的权利。
①上文列举的《合同法》中的一些条文，不是一种完全的列举，只是作为例证。事实上，在其他的一些法律中，我们同样可以发现这样的义务存在。比如说《担保法》第88条的规定：“留置权因下列原因而消灭：……；（二）债务人另行提供担保并被债务人接受的。”
②Cfr.,A.DiMajo,Dell''''Adempimentoingenerale,Bologna,1994,p.34..
③Cfr.,P.Perlingieri（acurad）,ManualediDirittoCivile,secondaedizione,Napoli,200）,p.265.
④Cfr.,A.DiMajo,Dell''''Adempimentoingenerale,op.cit.,p.35
⑤Cfr.,A.DiMajo,Ibidem.
⑥关于合同的解释,似乎在中国合同法上不存在“有利于债务人”的原则,毋宁说是存在着均衡（也就是说不偏不倚）原则。就合同法的整体而言,中国学界也没有讨论过“有利于债务人”的原则的问题。不讨论并不意味着我们忽略了这样的问题,而是因为“有利于债务人”的原则,在现代的债法理论中,其实已经是一个被超越了的原则。在现代社会中,债务人并不一定是弱者,而债权人也不一定是强者。现代中国社会中经常出现的一种说法“不怕借钱,就怕借不到钱”可以看作是这一现象的一个注脚。
⑦Cfr.,M.Bessone（acuradi）,IstituzionidiDirittoPrivato,sestaedizione,Torino,1999,p.1194.
让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。
让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，
让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]
一、让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。
（一）所有权的法律构成理论
1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）
该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］
2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）
绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。
（二）担保权的法律构成理论
1、授权说
该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］
2、质权说
该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。
3、抵押权说
该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］
4、担保权说
该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至
法律性质之上。［1］
（三）折衷说
1、设定人保留权说（二段物权变动说）
该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］
2、附解除条件说（期待权说）
该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。
二、让与担保制度法律构成之我见
让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人，在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。
1、形式所有权的公示
让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。
但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。
2、形式所有权的公信
形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。
1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。
2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。
3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。
3、实质所有权的限制
形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。
从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。
在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。
【注释】
［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页
[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页
[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。
[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页
[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页
［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页
［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页
［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页
［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页
［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页
［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页
［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页
［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页
［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页
［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页
［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。
［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页
［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。
［2］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第143、114页。
抵押权的效力是抵押权制度的核心问题，本文从被担保债权、担保物、抵押关系当事人三方面方面论述抵押权的效力，研究抵押权的效力问题具有深远的理论与现实意义。
【关键词】
担保债权；担保物；抵押权人；抵押人
抵押权的核心是就抵押物的交换价值优先受偿，抵押权人在实现其优先受偿权的过程中必然与抵押人之间发生一定的权利义务关系。所以，抵押权的效力涉及三个方面的内容，即抵押权对主债权、抵押物以及抵押权关系当事人的效力。
一、抵押权对被担保债权的效力
抵押权所担保债权的范围，是指抵押权人实现抵押权时，得以优先受偿的债权的范围。一般而言，抵押权效力所及的范围遵从当事人意思自治，以其约定确定。但是在当事人没有约定或是约定不明时，抵押权所担保的债权通常不仅包括主债权，还包括主债权的利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用。其中抵押权的设定并不转移抵押财产的占有，由此，抵押担保的范围并不包括保管担保财产的费用。
（一）主债权
主债权，也称为原债权、本债权，因为主债权是抵押权设定和存续的前提和基础，其为抵押权效力所及自不待论。
（二）利息
此处所指利息仅为约定利息，因为法定利息属迟延利息之范围，适用法定范围，它属于违约责任的一种形式，应当归入损害赔偿金的范围。我国《物权法》明文规定抵押担保的债权范围包括利息，因此，不论债权人是否就债权利息予以抵押登记，利息债权应当属于被担保的债权，可以由抵押物受优先清偿。
（三）违约金
违约金并非是抵押权当然的担保范围，需要抵押关系当事人对违约金做出明确的约定，且在抵押必须登记时加以登记方可生效作为抵押权担保的范围。对此，各国民法一般要求，违约金作为主债权的附随性债权也属抵押权效力所及，但必须经登记；未经登记的违约金，不得就抵押物优先受清偿。
（四）损害赔偿金
损害赔偿金是一种合同责任。其本质是交换的反映。对此，国外民法尚无明文规定，我国担保法则明确列为抵押权担保的债权范围。我国法律规定，违约金与损害赔偿金应属于法定抵押权担保的范围，他们是主债权遭受侵害时的转化形式。
（五）实现抵押的费用
实行抵押权的费用，是指抵押权人向法院或其他机构申请拍卖抵押物时所花费的费用，如申请费、拍卖费等。此项费用，除当事人约定不归债务人负担外，当然包含于抵押权担保债权的范围，执行法院应由拍卖金额中先予扣除。从各国民法规定看，实行抵押权的费用无须登记乃为抵押权效力所及。
二、抵押权效力之担保物范围
根据物权法的基本原理，并参照各国及地区立法例，抵押权的效力除了及于抵押的财产外，还及于抵押财产的从物、从权利、扣押孳息和代位物。抵押权的效力及于设定抵押权时的主物自不待论。
（一）从物
抵押权的效力是否及于抵押物的从物，学说上有不同看法。《担保法解释》第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”抵押权的效力能否及于抵押权设定后产生的从物？我们认为，抵押权的效力及于抵押权设定后所生的抵押物的从物，不仅有违当事人设定抵押权时的真实意思，更会伤害一般债权人的利益。因此，不承认抵押权的效力及于抵押权设定后所产生的从物。
（二）从权利
从权利是相对于利而言的，一般认为抵押权的效力及于抵押物的从权利，如抵押物为房屋等地上建筑时，其基地使用权应为抵押权的效力所及。《担保法》第36条确立了从权利的抵押权效力范围，抵押权的从权利不需要登记公示，即可归人抵押标的物之列，债权人享有优先受偿。
（三）附和物
附合物一般指动产并合于不动产上，附合物的动产附合于不动产上失其独立性，与不动产连为一体，成为该不动产的构成部分，此时，不动产所有人取得了该动产的所有权。所以各国民法一般规定，抵押权的效力当然及于附合物，而且无须登记，无论附合发生于抵押权设定之前还是之后。
（四）抵押物扣押后至抵押权实行完毕前的孳息
孳息，是指原物所生之收益。抵押权设定后由抵押物所生的孳息收取权归抵押人，抵押权的效力并不当然及于孳息，抵押权之及于孳息是有条件的，即抵押权仅及于抵押物被扣押后所生之孳息。我国《担保法》第47条对此有明确规定。
（五）抵押物的代位物
代位物，是指抵押物灭失或其他原因致其价值转化为其他物质形态的物。抵押权为价值权，注重于抵押物的交换价值，从而决定了抵押权具有物上代位性。对此，各国民法都是认可的，只是对代位物的范围规定不一。我国《担保法》把抵押物的代位物限定为抵押物因灭失、毁损或被征用时的保险金、赔偿金或补偿金。
三、抵押权对抵押权人的效力
抵押权人的权利主要有以下几项：
（一）优先受偿权
优先受偿权是抵押权效力的核心内容，债务人届期不履行债务时，抵押权人无须经抵押人同意即可就抵押物拍卖或变卖的价金优先于无担保的普通债权人受债权清偿。如果同一抵押物设定两个以上抵押权的，各抵押权人均有优先受偿权，只是关于抵押权人优先受偿的次序问题，中外民法规定略有不同。
（二）保全抵押权的权利
抵押权的成立不以抵押物的移转占有为要件，抵押物始终为抵押人自己占有、使用、收益和处分。抵押权人对抵押物不能实际控制，这样就可能发生对抵押权的侵害行为，从而影响抵押权人的利益。因此，各国民法均规定，当抵押物有受非法侵害之虞而导致其价值减少时，抵押权人有保全抵押物价值完整之权利；即使侵犯行为导致抵押物价值的减少不影响抵押权人债权的清偿，亦不影响其保全请求权，这是由抵押权的不可分性所决定的，抵押物的任何一部分都有担保全部债权实现的价值。
对非归责于抵押人的事由引起的抵押物价值减少，抵押权人是否有权要求抵押人在受损害赔偿的限度内，负提供担保的责任，学者有不同的看法。持肯定说者认为，若抵押物价值减少非可归责于抵押人原因，抵押人不予赔偿，其风险负担由谁承担，抵押权人的利益损失如何保护，值得探究。持否定说者认为，抵押人无过失时应减轻他的赔偿责任，否则对抵押人有失公平。又有学者认为，抵押权设定行为属物权行为，设定后抵押物价值减少，无论是否可归责于抵押人，不发生债权法的危险负担问题。
（三）抵押权的处分权
抵押权是抵押权人的非专属性的财产权利，抵押权人有权对其享有的抵押权进行处分，这种处分包括：抵押权的转让、用作债权的担保等等。
1、抵押权的转让
由于抵押权是一种财产权，且不具有专属性，因此可以让与。又因为抵押权从属于主债权，因此我国《物权法》第192条规定，抵押权必须随同其所担保的主债权一并转让。
2、用作债权的担保
抵押权可以与债权一并作为其他债权的担保，此时，成立附随抵押权的债权质。设定债权质权，须以书面形式，将债权证明文件交付质权人，并同时通知债务人，通说认为还应当办理质押登记。
抵押权人在享有上述权利的同时，也承担相应的义务，主要是返还抵押物价款超出债权额部分价金于抵押人。
四、抵押权对抵押人的效力
根据担保法和《担保法解释》的规定，抵押人享有以下权利：
（一）一物数押权
所谓一物数押，是指抵押人就一物设定抵押权还可就同一物设定另一抵押权。由于抵押物不移转占有，而且抵押权仅系对债权的担保，所以当债权因清偿或其他原因消灭时，抵押权也随之消灭，这就为抵押人在同一物上设定数个抵押权担保提供了可能性。从国外民法规定看，一物数押是允许的，而且无价额的限制。但在我国民法虽允许一物数押，然而抵押担保的债权总额不得超过抵押物的价额。如《担保法》第35条第2款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”
（二）设定用益物权的权利
设定抵押权后，抵押人可以就同一财产再设定用益物权。所设定的这些权利并不影响先行存在的抵押权，只有在这些权利足以使抵押权财产的价值减少，或者影响抵押财产的交换价值，以致拍卖所得价金不足以清偿所担保的债权时，抵押权人方可向法院申请除去这些负担，以抵押财产无负担的方式予以拍卖，进而使买受人所买得的抵押财产无任何负担存在。
（三）抵押物出租权
抵押权设定后，抵押人仍可出租抵押物而获得收益，但原则上说，抵押人出租抵押物不得损害抵押物的价值。《担保法解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产己抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产己抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”
（四）抵押物处分权
抵押人虽以其财产设定了抵押权，但并没有因此丧失抵押财产的所有权，因此仍可以转让其抵押财产。我国《担保法》第49条规定抵押人履行通知抵押权人和告知受让人的义务后，可转让抵押财产，未履行这些义务的转让行为无效。不过根据抵押权人的追及效力，规定了受让人享有涤除权和追偿权。我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为。”我国《物权法》规定抵押物转让后提前清偿或提存价款的制度，否定了抵押权人对抵押物的追及效力。
抵押人在享有上述权利的同时，主要承担以下义务：（1）妥善管理抵押物的义务；（2）提前清偿债务或者提存的义务
五、抵押权对第三受让人的效力
抵押权转让对第三人的效力，主要研究的问题是：若是债务到期得不到清偿，抵押权人采取措施追求抵押权的实现，必然会影响到第三受让人利益的实现。在次情形下，如何保护第三人的合法权益？即第三受让人取得的所有权如何对抗抵押权。
抵押物的第三取得人如何对抗抵押权的行使，立法例规定有三种办法：1、瑕疵担保请求权。抵押物的第三取得人可以依照权利瑕疵担保，请求抵押物的出卖人除去抵押权。2、代价清偿。抵押权人以抵押物的买卖代价为满足而为请求时，第三取得人可以支付价金而使抵押权消灭。3、涤除权。抵押物的第三取得人估定抵押物的价值，对于抵押权人为清偿，而使抵押权消灭的权利。抵押物的转让和抵押权的行使所可能发生的冲突，势必影响抵押权人和第三取得人的利益平衡。
我国《担保法》第49条的规定，在这个方面作了一定的尝试。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。抵押物的转让价金，由抵押人支付给抵押权人或者为抵押权人的利益提存后，具有免除抵押物的第三取得人在抵押物上的负担的间接效果。抵押权人的权利在已为支付的抵押物转让价金之限度内，相应消灭。这种规定不仅有利于抵押权人利益的保护，而且亦有利于抵押物的第三取得人之利益的保护。特别是，抵押物的第三取得人在抵押权人已受抵押物转让价金支付的范围内，得以对抗抵押权人对抵押物的优先受偿请求。
但是为救济抵押物的第三取得人的利益，我国法律规定忽视了抵押权具有追及效力这一固有理念，对抵押人的约束较为苛刻，是否得以真正起到救济抵押物的第三取得人的作用，值得怀疑。
参考文献：
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[5]张义华.抵押权效力研究.2006年郑州大学硕士论文.
[6]杨继锋.抵押权效力若干问题研究.2007年上海社会科学院研究生学位论文.
论文关键词 混合共同担保 责任承担 《担保法》
一、人的担保与物的担保并存时的责任优先问题
人的担保与物的担保间的关系，自现行《担保法》公布以来，一直是争论的焦点。综观各国民法之规定，对于人保与物保之间的关系，大体存在三种立法模式：
1.“物的担保责任绝对优先说”。此说认为，债权人应当首先向物上保证人主张权利，在其未能得到全部受偿时，才能再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。我国《担保法》第28条第1款采此说。该说的主要理由是：物的担保属于担保物权，相对于保证等债权来说，具有追及效力并可以优先受偿。在债务人不履行债务时，债权人可以对担保财产采取拍卖、变卖等方式直接实现其债权，相对于人的保证具有明显的优越性。
2.“物的担保责任相对优先说”。此说认为，债权人可以根据需要选择行使担保权利，保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。在立法例上，《德国民法典》、《法国民法典》、台湾地区“民法典”采此说。
3.“物的担保责任与人的担保责任平等说”。此说认为，债权人可以选择行使担保物权或者保证债权，担保人在承担担保责任后可以向其他担保人追偿其应承担的份额。《日本民法典》采用此模式。主张此说的理由是：人的保证与物的保证都应当是基于慎重的考虑而作出的决定，人的保证并非以物的保证为前提，基于公平理念，保证人相对于物上保证人享有先诉抗辩权是不公平的，债权人对债权的实现方式享有选择的自由。
二、我国现行法律对三种立法模式的采纳情况
从我国现行法律、司法解释看，针对不同情况，我国采取了“物的担保责任绝对优先说”和“物的担保责任与人的担保责任平等说”。
1.担保合同中约定了担保人承担责任的顺序的，债权人应当受该约定顺序的约束。因为担保合同涉及的是当事人之间的私有利益，并不关涉公共利益之维护，理当尊重当事人的意思自治，受到合同法的保护。我国《物权法》第一百七十六条规定的“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”就采取了这个原则。
2.自物保与人的保证共存的情况下，采取物的担保责任绝对有限说，绝对限制债权人的选择权。物权法规定的“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权”采取了此原则。理由一是主债务人为最终的债务承担者，担保人是在担保主债务人的债务的履行，债权人对主债务人的财产享有担保物权而不行使，转而主张对担保人的担保权，为我国通行观念所不接受，亦违背公平精神；二是债权人如果优先选择行使对第三担保人的担保权利，则会发生第三担保人对主债务人的追偿，这将增加社会成本。
3.他物保与人的保证共存的情况下，采取“物的担保责任与人的担保责任平等说”。人的担保与物的担保二种权利之间并不存在谁优先之说，主要有以下理由：⑴物权优先债权可比性的前提是两种权利必须存在同一标的物上，不同标的物上的物权与债权不存在可比性。在人的担保与物的担保并存时，保证债权与物权往往是设置在不同标的物上的，他们之间没有可比的前提基础。⑵物的优先效力中物权与债权的负担人即债务主体必须是同一主体。对于不同债务人（即保证人与物上保证人）不发生偿还时间与偿还顺序上的优先问题。⑶物的优先效力中物权与债权的承受人即债权人必须是不同主体，只有针对不同债权人而言，才能产生物的优先效力。人的担保与物的担保并存时，物上保证人与保证人是为同一债权人提供担保。物权法关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，采纳了平等说。担保法司法解释第38条也作出了类似规定。《担保法》第28条规定的“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”已经被担保法司法解释作出了限缩解释，而且物权法是后法，故应当优先适用担保法司法解释和物权法的规定。
4.关于物上保证人与保证人之间的追偿问题，“物的担保责任与人的担保责任平等说”的学者认为，物上保证人与保证人地位相同，除合同另有约定之外，两者间应连带负保证责任，无论谁先清偿，彼此之间均发生求偿问题。担保法司法解释规定“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”物权法对此没有作出规定。既然担保法司法解释的此项规定与物权法并未冲突，而担保法司法解释仍为有效的情况下，担保法司法解释的规定当然仍应当可以适用。担保法司法解释对于在当事人对担保范围已作明确约定时，是否存在追偿权没有作出明确规定，学术界对此规定颇有诟病。笔者认为，如无相反约定，无论当事人对担保范围是否有明确约定，保证人与物上保证人均应分担责任，享有追偿权，因为以当事人是否明确约定担保范围为标准来设计规则，明显存在不合理之处。至于保证人与物上保证人责任分担的计算，虽然法律没有明确规定，但应该根据担保物的价值与担保债权额的关系不同而有别，严格根据公平原则予以处理。既然确定了物上保证人与保证人之间的追偿权，则如债权人放弃物的担保，保证人在物上保证人应分担责任的限度内免除担保责任，因为保证人只在该限度内才因债权人放弃物的担保的行为而受到损害。如保证人因债权人的放弃行为而可免除超过该限度的担保责任，则其显然享有超额的利益。如债权人放弃人的担保，物上保证人在保证人应分担责任的限度内也应免除担保责任。
三、物保无效或被撤销后，保证人的责任承担问题
担保法司法解释第38条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”该条规定并没有区分物的担保是债务人提供还是第三人提供，故债权人在物保合同无效后，仍然可以要求保证人承担全部的保证责任。物权法对于不动产物权变动的原因和结果进行了区分，当事人之间设立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同效力。按照物权法的规定，抵押合同未登记不再成为合同无效的原因，只是物权未能设立的原因，故物的担保合同无效的情况将大大减少。对于物的担保合同有效，但没有设立物权的情况下，如何适用担保法司法解释第38条第二款，没有明确法律规定。笔者认为，此种情形，并不能影响保证人的保证责任，因为按照物权法的规定，保证人系在债务人自己提供的物的担保之外承担责任，而在物权未设立的情况下，当然不会影响到保证人的保证责任。
有的学者认为，对于物保合同无效的情况下，应当区分债权人对于物保合同无效是否存在过错。在债权人对物保合同的无效没有过错的情况下，债权人可以要求债务人或者保证人清偿全部债权。 如果债权人对物保合同的无效有过错的，应当根据债权人的过错来确定保证人承担保证责任的范围。债权人与物保人的共同过错行为导致了物保的无效，债权人的行为已经构成了在其应承担的过错范围之内放弃了物的物保，依据《担保法》第28条第2款的规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”保证人应在债权人放弃物保的范围内免除保证责任而只在此范围以外承担保证责任。笔者不同意该种观点，债权人放弃物的担保必须是在物的担保已经有效成立的前提下才能放弃，物保合同无效，物权并未设立，就不存在物权的放弃，保证人当然应当在原保证合同的范围内承担保证责任。在物保合同无效情况下，根据债权人的过错类推适用担保法第28条第2款，没有法律依据。最高人民法院在九江化学纤维总厂、中国信达资产管理公司、九江化工厂等借款担保纠纷上诉案（[2003]民二终字第195号）中，就采取了这种思路：“根据本案保证合同记载的保证事项，保证人提供保证均没有以抵押担保成立为前提。而抵押物的登记属于法律强制性规定，抵押物没有登记，抵押合同不能生效，受损失的应当是权利人，是否设立抵押权这也是权利人选择的结果，这与保证人无关。《担保法》规定，只有抵押物登记合同生效后，抵押权人放弃了抵押担保，保证人才能在其放弃的范围内免除保证责任，在法律有明文规定的情况下，不可以作扩大解释。因此，抵押权既不成立也就不存在权利人放弃的事实……免除保证人责任的理由缺乏事实依据……”。
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