时间：2022-02-24 04:02:05
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一、消防行政诉讼案件的主要特点
1、
数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患
299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322
人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。
2、
行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%。
3、
行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。
4、
从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。
二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策
1、
火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。
火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。
此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。
法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。
2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼
我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。
、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查
个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。
4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存
公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。
毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，
更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。
三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测
1、消防行政诉讼案件数量将上升
我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。
2、消防行政诉讼案件难度加大
近年来，国家对消防工作特别是消防行政执法工作进行了较大的改革，随着改革的进一步深入，行政争议往往同出现的新问题交织在一起，出现复杂的趋势。无论作为当事人的消防部门和原告，还是作为裁判者的人民法院，都需要适应可能出现的新变化。随着消防体制的改革的深入，火灾扑救是否可诉终有定论。
例如，在陈三易房屋所有权案中，且不说一起“民告官”的房屋所有权案件历时5年，官司从市里打到省里，费时费力，无形中提高了行政诉讼的成本，单说“终审判决下达近一年后，湖北省安陆市有关部门一直拒不执行，并阻挠胜诉者施工建房，致使75岁高龄的退休干部陈三易至今栖身窝棚”，这不仅损害了司法机关的权威，而且损害了市政府的形象。
一、行政诉讼判决的拘束力
为实现行政诉讼的目的，解决行政争议，我国行政诉讼法第六十五条明确规定了法院判决、裁定对当事人的拘束力。很显然，对于当事人来说，拘束力既有有利的一面，亦有不利的一面。对于一方当事人来说是有利的，对于另一方当事人来说则是不利的。在现代法治国家，法律规范确立了当事人在法院依据公正程序，为获得对自己有利的判决而进行辩论和质证的权利和地位，并且亦从制度上确立了公正的程序保障。因此，承认和服从行政诉讼判决的拘束力，不仅是必要的，而且也具有其正当化和合理化基矗既然我们已经确立了建设法治国家的宏伟目标，政府就应该率先垂范，充分尊重并认真履行法院判决。
二、行政诉讼判决的拘束力和赋义务诉讼
然而，实践中却存在着行政机关“不买法院账”的现象。
根据行政诉讼法和新的司法解释的规定，我国法院目前能够适用的法定判决方式有八种情形：即维持判决、撤销判决、部分撤销判决、撤销并责令履行判决、部分撤销并责令履行判决、履行判决、变更判决和确认判决。只要灵活运用这些判决形式，就可以基本实现行政诉讼的目的。为真正确立行政诉讼判决的拘束力，实现权利救济，也许我们更应该强调的是履行判决等所谓赋义务判决。
无论是传统行政法学，还是现代行政法学，一般都承认行政机关具有对行政案件的首次性判断权。不过，关于赋义务诉讼的问题，传统行政法学和现代行政法学之间存在极大的差异。前者基本持否定的态度，而后者呈现出逐步予以承认并不断扩展其内容的趋势。一般说来，法院对行政案件的审理和判决，应该以行政机关的首次性判断权的存在为前提。只有在法律规范明确规定行政机关应该作出行政行为，明确规定了行政行为的具体内容，不存在任何裁量余地，并且，法院不代替行政机关作出判断，便不能实现权利救济的目的，将导致难以恢复的损害时，法院才可以并且应当作出代替性判断。
（一）撤销判决的拘束力和赋义务诉讼的必要性。
在我国，行政机关在其具体行政行为被撤销后，依然不作为或者其重新作出的具体行政行为仍不合法，导致再度发生纠纷的情形比较普遍。一般认为，在这种情况下，如果不涉及高度专业性和技术性的事项，法院就应该作出明确的赋义务判决。不过，关于赋义务判决的内容、范围和程度的问题，尚需要进一步的理论探讨和实证性研究。
（二）确认诉讼的实效性和赋义务诉讼。
我国法律将行政机关的不作为规定为行政诉讼的受案范围，并且规定“可以判决被告重新作出具体行政行为”和“判决其在一定期限内履行”法定职责。当法院作出具体行政行为违法的确认判决时，应该在判决书中指示行政机关依法重新作出具体行政行为。至于具体行政行为的内容是否可以由法院来规定的问题，学界存在分歧，有必要进一步进行探讨。
（三）请求对第三人侵益的行政行为的情形。
在行政实践中，往往存在诸多对第三人侵益的复效性行政行为，即赋予一方当事人利益，同时给其他人带来不利，具有授益和侵益二重性质的行政行为。请求对第三人侵益的行政行为，关系到私人对违法状态的排除请求权和行政介入请求权的问题。传统行政法学根据反射性利益的理论和行政便宜主义的原则，不承认私人的行政介入请求权。现代行政法理论将行政介入请求权作为私人的一项重要权利来把握，而裁量的（零）收缩理论为法院代替行政机关作出判断提供了理论依据，为权利救济的全面实现提供了广泛的可能性。
（四）请求变更具体行政行为。
在行政机关发放抚恤金及生活保障金等授益性行政行为中，若因给付决定比申请数额低而对该决定作出撤销判决，使其授益部分的效力也归于消灭的话，则是不合理的。在这种情况下，命令行政机关将变更行政行为的赋义务诉讼，应该说是适当的救济手段。不过，在这种情况下，如何处理和行政机关的首次性判断权的关系问题，是值得深入研究的。赋义务诉讼是否侵害行政机关的首次性判断权，问题的关键在于法院判决是否侵害了行政固有的领域。而关于行政固有的领域范围，则是颇具争议的。并且，我国法律确立了司法变更权有限的原则，要在行政处罚以外的领域承认司法变更权，需要从立法上进行必要的调整。
关键词：维持判决；驳回诉讼请求判决；立法背景
我国1989年制定的行政诉讼法，规定了维持判决、履行判决、撤销判决、变更判决和重作判决五种行政判决；2000年公布施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，补充规定了确认判决和驳回诉讼请求判决。这些判决形式，在行政审判中发挥了非常重要的作用。但是，这一理论，特别是维持判决理论中存在着一些认识上的盲点和误区，在司法实践中难以操作。本文将分析当时的立法背景和现行制度中的不足，并提出要以驳回诉讼请求判决来全面取代维持判决。
一、问题的提出
（一）为何仅在我国有维持判决制度
根据我国《行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，人民法院审理一审行政案件，认为具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，应当作出维持判决。维持判决，一方面意味着法院对就具体行政行为合法性的肯定，另一个方面，也意味着驳回了原告对具体行政行为的诉讼请求。可以说，我国行政诉讼法规定的维持判决制度是行政诉讼中最具中国特色的，因为，不管是欧洲大陆法系国家还是在英美法系国家，都没有行政维持判决制度［1］。对此，我们不禁产生第一个疑问，为什么国外不存在维持判决制度，而在我国却有这一规定呢？是否当初立法时，我国存在着什么特殊的历史背景？
（二）驳回诉讼请求判决与维持判决的具体关系如何
在最高人民法院的司法解释颁布之前，维持判决在行政判决中占有非常重要的地位，其作为行政诉讼的特有制度，一直深入人心。但是，这个司法解释却新增了“驳回诉讼请求判决”，也就是第五十六条所规定的：“被告不作为理由不成立的，人民法院应当判决驳回诉讼请求。”自从确立了驳回诉讼请求至今，两者重复并行的现象便频频出现，同样的内容，有的地方适用维持判决，而有的地方适用驳回诉讼请求判决，既然同样是原告败诉，为何会有两种判决方式？由此，我们不禁又会产生第二个疑问：维持判决和驳回诉讼请求判决两者是并列关系，抑或种属关系？在现实制度下，有没有必要保留维持判决？
针对上述两个问题，本文将分别以两部分来阐述。
二、维持判决确立的背景和现实状况
从历史演进的角度看，特定制度的演进、形成总是特定时期的产物，那么，在我国颁布《行政诉讼法》之时，是一种什么样的思维背景促使了人们去选择维持判决制度呢？虽然我们现在无法猜测当时参与立法者的真实想法，但是，这至少包括以下两个方面的原因：
（一）理论研究水平有限
《行政诉讼法》制定颁布时，对行政诉讼的研究相当有限，没有足够的理论依据。当时，人们并没有认识到驳回诉讼请求判决和维持判决的差异，在一定程度上，甚至把两种判决方式等同起来［2］。然而，理论研究和司法实践表明，维持判决的适用条件更严格、适用范围更狭窄；而驳回诉讼请求判决，在理论上，凡原告诉请的理由不能成立的，都可以适用。两者在适用条件和适用范围等方面都存在差异。由于这个认识上的盲点，致使当时没有足够的理论依据来反驳维持判决。
（二）行政诉讼法的立法目的
《行政诉讼法》第一条中明确规定了行政诉讼法的立法目的：“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。可以说，这一立法目的直接催生了维持判决制度；同时，维持判决制度又是这一立法目的最直接、最明显的体现，两者之间存在着难以割舍的关系。事实上，“维护行政机关依法行使行政职权”这一立法目的的价值取向就在于维护行政权的行使。在我国，司法权日趋边缘化，相对于强大的行政权而言，司法权只是一个配角。在这种权力分配格局之下，司法很难独立和中立。作为行政权配角的司法，在具体行政行为合法的情形下，法院理所当然应与行政机关保持一致，宣告维持行政职权的行使，也就变成了再自然不过的事，于是，行政维持判决制度就在这样的独特背景下确立起来了。
但是，从行政诉讼制度的整个发展史来看，无论是法国行政法院的建立，还是英美国家司法审查范围和德国行政诉讼种类的扩张，贯穿于其中的要义和宗旨都是控制政府权力，而不是维护政府职权的行使。事实上，行政诉讼之所以是行政诉讼的根本特征就在于控制行政权的目的和功能，行政诉讼承载着控制政府权力，保护个人权利的特定价值。现实生活中，行政权已足够强大，普通的个人与组织绝没有与国家行政机关相抗衡的力量，行政机关完全有能力行使行政职权。而行政诉讼本身，正是人们防止过于强大的行政权侵害公民权利的一种制度安排。维持与支持不是行政诉讼的目的，也不是行政诉讼的功能，因此，维持判决制度所体现的这个维护行政职权的功能，与行政诉讼制度本身的价值目标是相背离的［3］。可以说，维持判决制度的正当性是缺失的，制定维持判决制度当时的一些立法背景现在已经改变了。三、维持判决存在的不合理性
（一）从诉讼法的一般原理来看，维持判决不针对当事人的诉讼请求作出，超出了司法权的范围
司法权是一种中立性、被动性的权力，司法权的行使遵循不告不理原则。由司法权的性质所决定，判决要与原告的诉讼请求相衔接。从行政诉讼法的一般原理来看，判与诉是相对应的，判决是对诉讼请求的回应［4］。任何超出诉讼请求的问题，法院都不应主动去裁判，否则便超出了司法权的范围。也就是说法院的判决，只应当是对当事人提出的诉讼请求的肯定或否定的回应。
而在行政诉讼中，维持判决主要针对的诉讼请求，是撤销具体行政行为。相信不会有原告提出“维持具体行政行为”的诉讼请求，所以，维持判决必然是一种超出了原告诉讼请求的判决，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法独立的司法理念不断遭受冲击，使人们强烈地感受到法院不顾当事人的诉请，“乱行”裁判，与行政机关“官官相护”，最终使人们放弃通过行政诉讼的途径主张权利、解决纠纷的方式，虚置行政诉讼化解政府与当事人之间发生的纠纷、规范行政行为的诉讼功能。我国行政审判的现状、困境与问题可能就是最好的反映。
（二）从行政行为公定力上看，人民法院作出维持判决没有实际法律意义
根据行政法的一般原理，有效的具体行政行为一经作出，在被有权机关依照法定的程序予以撤销或变更、确认违法、确认无效之前，应当一直视为是具有法律效力的行为，即具有确定力、拘束力和强制执行力。该行政行为的法律效力不因被提起行政诉讼而中止或者终止。此就是行政行为的公定力制度，对行政机关依法有效行使行政职权，发挥国家机关的职能作用都具有积极的意义，否则，行政管理相对人可以以行政行为违法为由，或者以其他借口，对抗或者拖延行政行为的履行。
从行政诉讼的角度考量，影响被诉行政行为法律效力的只能是人民法院作出的撤销判决、变更判决、确认违法或无效判决。只要人民法院没有作出上述判决，则被诉行政行为就依然发生着法律效力。正是从这个角度考察，维持判决对该被诉行政行为的法律效力没有产生实质性的影响。可以说，如果被诉行政行为合法，人民法院作出维持被诉行政行为的判决，实属没有必要，不具备任何实际的法律意义。
（三）从审判的实际效果上看，维持判决限制了行政机关自由裁量权的行使，妨碍了对相对人的救济，易使法院和行政机关陷于尴尬境地
由于人民法院作出的维持判决，不仅对原告有约束力，对被告行政机关也具有约束力。因此，当事人均应当自觉履行人民法院作出的生效的维持判决。但如果行政机关在维持判决生效后发现，因客观原因，或实际情况发生了变化，需要对被诉行政行为作变更或撤销时，又该怎么办呢？事实上，法院的维持判决限制了行政机关依法行使行政职权，削弱了行政执法的有效性、合理性、灵活性。维持判决成为行政机关独立行使行政职权、依职权对作出的行政行为进行自纠的障碍，妨碍了对相对人的救济，损害了其他当事人的利益，致使行政机关作出的行政行为、法院作出的维持判决均不能取得应有的法律效果和社会效果［5］。
四、建议
（一）将行政诉讼“维护”行政权行使的价值观转化为行政诉讼“控制”行政权的价值观
十多年的社会变革、十多年的司法实践、十多年的理论研究成果已使行政诉讼“维护行政权行使”的价值倾向更多地向行政诉讼应“控制行政权行使”方向转变。当然，这个价值观的转变，并不仅仅是删除行政诉讼法第一条“维护”的立法目的就可以实现，更重要的是要在民众中间培植行政诉讼法针对政府、控制政府权力的观念。这种控权价值观念的培植必须通过具体的微观制度设置和具体的制度运作才能奏效，比如不应将法律简单地宣布为统治阶级的意志，革新“法律工具论”、“全能型衙门”的传统观念，强化法的权利保障功能，加强和提高行政审判的地位和作用。
（二）以驳回诉讼请求判决来代替维持判决
维持判决，主要是对行政机关作出的具体行政行为的合法性的判定，并没有回应原告的诉讼请求，置原告的诉讼请求于不顾，直接对实体问题作出判决。一经生效，行政主体便不能轻易变更，限制了行政主体适应形势变化进行行政管理的灵活性，堵住了行政机关纠正错误行为的途径。
而驳回诉讼请求判决，则是把裁判的中心放在了原告的诉讼请求上，针对原告的诉讼请求而作出。驳回诉讼请求，只是意味着原告的主张不成立，而被告的行政行为可能是合法的，也可能是由于涉及合理性问题法院不便审查，还可能是因情势变化，行政行为作出的法律依据已不合法，法院不便妄加评论等，可以涵盖许多情况。而且，法院驳回原告诉讼请求，意味着行政行为仍然有效，维护了国家机关分权的宪法原则，赋予行政机关最大的自由裁量空间，有利于行政机关独立依法行使行政职权。所以，从理论上看，驳回诉讼请求判决完全可以替代维持判决。
［参考文献］
［1］张旭勇.行政判决的分析和重构［M］.北京：北京大学出版社,2006：116.
［2］江必新.论行政诉讼中的肯定裁判［J］.法学杂志，1988，（6）：16-17.
［3］孙笑侠.法律对行政的控制［M］.济南：山东人民出版社,1999：3.
关键词:行政诉讼调解协调撤诉
我国行政诉讼审判的现状和问题
我国行政诉讼法第十五条规定:人民法院审理行政案件,不适用调解."公权不可处分"明确禁止对行政诉讼案件进行调解,但调解毕竟是中国的一项优良传统,加上行政诉讼本身脱胎与民事诉讼,有些案件兼有行政案件与民事案件的性质和特点,使得行政案件的承办人员在不知不觉中运用协调解决问题,总是尽力地做调解工作.虽然人民法院审理的行政案件数量在不断增加,但与其同时行政诉讼案件的撤诉率也在不断上升.在这些撤诉的案件中,因被告改变具体行政行为或做出原告要求的行为,原告认为目的达到,申请人民法院撤诉,然后人民法院准许撤诉,从而诉讼就此了解.或在人民法院的默认乃至协调下解决,而使原告撤诉,从而获得法院的准许.行政诉讼案件越来越多的通过协调或用调解的方式来结案,使行政诉讼案件的撤诉率不断上升.我国行政诉讼法第五十条规定:人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许由人民法院裁定.《行政讼诉法》施行至今,据有关资料显示,几乎没有哪个人民法院审查撤诉申请后,作出过不准撤诉的裁定①.在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中,原告撤诉的比例从27%上升到51%②.从一些行政法官的报告中,我国个别地区的撤诉率竟然高达81.7%③.那么,为什么在行政诉讼调解的问题上,理论与实践不一致呢行政诉讼以撤诉的方式结案为何如此高呢显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作.人民法院对撤诉进行审查的规定名存实亡.法律对有关撤诉的规定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依据,诉讼中的调解游离于制度之外不受法律的规制,另一方面,人民法院在行政诉讼案件中往往在各项利益的权衡下作出撤诉的裁定.于是人民法院只有变相调解,进行庭外和解常被称为协商,庭外工作等;人民法院与原告,被告"合谋"用人民法院裁定终结了大量的行政诉讼,在撤诉的案件中,人民法院的随意性很大,这实际上采取了逃避司法审查,进行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人认为这种人为高比例的撤诉率已给行政审判的正常开展带来了危害:表现在(1)严重影响了行政诉讼所追求的社会效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影响了法律的严肃性(5)影响法官素质的提高④.我国行政诉讼法虽然明文否定了调解,但事实上阻止不了当事人庭外和解以及实践中高比例的撤诉率,大量的撤诉率就说明了这一点.
二,建立行政诉讼调解制度的原因
行政诉讼法中的调解是指行政主体和行政相对人在人民法院审判组织的主持下,基于自愿,平等协商的原则,经过双方协商解决行政纠纷的一种解决途径⑤.行政诉讼调解制度的建立具有深刻的法律基础.
(一)发展的行政诉讼实务为行政诉讼调解奠定了基础
从行政诉讼审判实践看,调解其实大量存在,基表现形式为和解既通过和解,行政机关改变了具体行政行为,行政管理相对人接受并向人民法院申请撤诉,然后人民法院准许撤诉进而案了事了,实践中这样的做法收到了良好的社会效果和法律效果.从客观上讲,行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定,但在许多情况下,却取行了较好的社会效果,既然可用调解的方法促成原告和被告双方和解不违反,那么,讳言调解以及将调解结案的方式排斥于行政诉讼法大门之外,是不科学的.法律规定行政诉讼不适用调解,其初衷主要是防止被告即行政机关利用其特殊的地位而迫使原告放弃其合理的请求.但是,诚如有学者言:事实上,允许调解未必损害原告利益和公共利益,不允许调解也不见得能能够保护原告利益和公共利益⑥.在实践中,我国大部分的行政诉讼案件是通过以撤诉的方式结案的,相当多的案件是通过原,被告协商并达成一致意见而结案,或者人民法院协调后被告改变了原具体行政行为,然后原告向人民法院申请撤诉并得到人民法院的准许撤诉.倘若建立行政诉讼调解制度,那么撤诉率将会自然下降,人民法院可用"行政调解书"的方式或用其他的调解方式来结案,其诉讼功能就会显示出来.据此,一些司法工作实务者认为,由于上面的原因导致原告撤诉,实际上就是在行政诉讼中实施了调解⑦.也有一些学者以为当前由于前述原因导致的高撤诉率已使行政诉讼适用调解成为必然⑧.
对建立行政诉讼调解制度的展望
作为人民法院审理行政诉讼案件的一种手段和方法,在实践中大量运用调解已是不争的事实,我国应适时把调解作为一种正式制度加以确定,以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端,调解能在民事,诉讼刑事诉讼中适用,相信也可以适用于我国行政诉讼当中,并会运用的很好.
注释:
①:何海波著:"行政诉讼撤诉的思考",《中外法学》,2001年第2期.
②:参见杨海坤,朱忠一《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》,裁于《行政法学研究》,1999年第4期.
③:孙林生,刑淑艳:"行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下-----对365件撤诉行政案件的调查分析",《行政法学研究》,1996年第3期.
④:参见罗应鹏《对行政诉讼中法官息讼行为的重新认识及评判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.
⑤:胡著:《权利与权力的博弈》,中国法律出版社,2005年版第337页.
⑥:参见《完善行政诉讼法专家谈》,裁于《法律日报》2005年3月29日.方世荣著:《论行政相对人》,中国政法大学出版社,2000年版第113页.
⑦:王振清主编,吉罗洪副主编:《行政诉讼前沿实务问题研究》,中国方正出版社,2004年9月第一版第322页.
⑧:申涛:《关于行政诉讼适用调解的探讨》,武汉大学研究生学报人文社会科学版2005年3月6日.
⑨:王振清著:《行政诉讼前沿实务问题研究:问题,思考,探索》,中国方正出版社,2004年版第322页第323页.
参考文献:
徐静琳主编:《行政法与行政诉讼法学》,上海大学出版社2005年版.
李牧主编:《中国行政法学总论》,中国方正出版社2006年第一版.
应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版.
胡锦光著:《行政法案例分析》,中国人民大学出版社2006年版.
关键词:行政诉讼调解协调撤诉
我国行政诉讼审判的现状和问题
我国行政诉讼法第十五条规定:人民法院审理行政案件,不适用调解."公权不可处分"明确禁止对行政诉讼案件进行调解,但调解毕竟是中国的一项优良传统,加上行政诉讼本身脱胎与民事诉讼,有些案件兼有行政案件与民事案件的性质和特点,使得行政案件的承办人员在不知不觉中运用协调解决问题,总是尽力地做调解工作.虽然人民法院审理的行政案件数量在不断增加,但与其同时行政诉讼案件的撤诉率也在不断上升.在这些撤诉的案件中,因被告改变具体行政行为或做出原告要求的行为,原告认为目的达到,申请人民法院撤诉,然后人民法院准许撤诉,从而诉讼就此了解.或在人民法院的默认乃至协调下解决,而使原告撤诉,从而获得法院的准许.行政诉讼案件越来越多的通过协调或用调解的方式来结案,使行政诉讼案件的撤诉率不断上升.我国行政诉讼法第五十条规定:人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许由人民法院裁定.《行政讼诉法》施行至今,据有关资料显示,几乎没有哪个人民法院审查撤诉申请后,作出过不准撤诉的裁定①.在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中,原告撤诉的比例从27%上升到51%②.从一些行政法官的报告中,我国个别地区的撤诉率竟然高达81.7%③.那么,为什么在行政诉讼调解的问题上,理论与实践不一致呢行政诉讼以撤诉的方式结案为何如此高呢显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作.人民法院对撤诉进行审查的规定名存实亡.法律对有关撤诉的规定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依据,诉讼中的调解游离于制度之外不受法律的规制,另一方面,人民法院在行政诉讼案件中往往在各项利益的权衡下作出撤诉的裁定.于是人民法院只有变相调解,进行庭外和解常被称为协商,庭外工作等;人民法院与原告,被告"合谋"用人民法院裁定终结了大量的行政诉讼,在撤诉的案件中,人民法院的随意性很大,这实际上采取了逃避司法审查,进行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人认为这种人为高比例的撤诉率已给行政审判的正常开展带来了危害:表现在(1)严重影响了行政诉讼所追求的社会效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影响了法律的严肃性(5)影响法官素质的提高④.我国行政诉讼法虽然明文否定了调解,但事实上阻止不了当事人庭外和解以及实践中高比例的撤诉率,大量的撤诉率就说明了这一点.
二,建立行政诉讼调解制度的原因
行政诉讼法中的调解是指行政主体和行政相对人在人民法院审判组织的主持下,基于自愿,平等协商的原则,经过双方协商解决行政纠纷的一种解决途径⑤.行政诉讼调解制度的建立具有深刻的法律基础.
(一)发展的行政诉讼实务为行政诉讼调解奠定了基础
从行政诉讼审判实践看,调解其实大量存在,基表现形式为和解既通过和解,行政机关改变了具体行政行为,行政管理相对人接受并向人民法院申请撤诉,然后人民法院准许撤诉进而案了事了,实践中这样的做法收到了良好的社会效果和法律效果.从客观上讲,行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定,但在许多情况下,却取行了较好的社会效果,既然可用调解的方法促成原告和被告双方和解不违反,那么,讳言调解以及将调解结案的方式排斥于行政诉讼法大门之外,是不科学的.法律规定行政诉讼不适用调解,其初衷主要是防止被告即行政机关利用其特殊的地位而迫使原告放弃其合理的请求.但是,诚如有学者言:事实上,允许调解未必损害原告利益和公共利益,不允许调解也不见得能能够保护原告利益和公共利益⑥.在实践中,我国大部分的行政诉讼案件是通过以撤诉的方式结案的,相当多的案件是通过原,被告协商并达成一致意见而结案,或者人民法院协调后被告改变了原具体行政行为,然后原告向人民法院申请撤诉并得到人民法院的准许撤诉.倘若建立行政诉讼调解制度,那么撤诉率将会自然下降,人民法院可用"行政调解书"的方式或用其他的调解方式来结案,其诉讼功能就会显示出来.据此,一些司法工作实务者认为,由于上面的原因导致原告撤诉,实际上就是在行政诉讼中实施了调解⑦.也有一些学者以为当前由于前述原因导致的高撤诉率已使行政诉讼适用调解成为必然⑧.
对建立行政诉讼调解制度的展望
作为人民法院审理行政诉讼案件的一种手段和方法,在实践中大量运用调解已是不争的事实,我国应适时把调解作为一种正式制度加以确定,以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端,调解能在民事,诉讼刑事诉讼中适用,相信也可以适用于我国行政诉讼当中,并会运用的很好.
注释:
①:何海波著:"行政诉讼撤诉的思考",《中外法学》,2001年第2期.
②:参见杨海坤,朱忠一《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》,裁于《行政法学研究》,1999年第4期.
③:孙林生,刑淑艳:"行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下-----对365件撤诉行政案件的调查分析",《行政法学研究》,1996年第3期.
④:参见罗应鹏《对行政诉讼中法官息讼行为的重新认识及评判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.
⑤:胡著:《权利与权力的博弈》,中国法律出版社,2005年版第337页.
⑥:参见《完善行政诉讼法专家谈》,裁于《法律日报》2005年3月29日.方世荣著:《论行政相对人》,中国政法大学出版社,2000年版第113页.
⑦:王振清主编,吉罗洪副主编:《行政诉讼前沿实务问题研究》,中国方正出版社,2004年9月第一版第322页.
⑧:申涛:《关于行政诉讼适用调解的探讨》,武汉大学研究生学报人文社会科学版2005年3月6日.
⑨:王振清著:《行政诉讼前沿实务问题研究:问题,思考,探索》,中国方正出版社,2004年版第322页第323页.
参考文献:
徐静琳主编:《行政法与行政诉讼法学》,上海大学出版社2005年版.
李牧主编:《中国行政法学总论》,中国方正出版社2006年第一版.
应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版.
胡锦光著:《行政法案例分析》,中国人民大学出版社2006年版.
一、行政调解问题的提出
《中华人民共和国行政诉讼法》是我国三大诉讼法之一，它的颁布与实施标志着我国司法审查制度的正式确立，是我国民主与法治建设史上重要的里程碑。它对我国政治、经济和社会生活产生着深刻的影响，被看成是一场“静悄悄的革命”②。但是，在制定《行政诉讼法》的时候，由于各种条件不是很成熟，对很多问题的规定比较原则，留有较大的空间。该法在实施以来，无论是公民、法人或其他组织、司法机关及行政机关在执行运用法律过程中，都出现了各不相同的实际问题。这些问题有些属于人们的认识问题，有些是因体制及观念方面的原因而形成的，有些则属于《行政诉讼法》立法本身存在的问题，为正确理解和适用《行政诉讼法》，结合行政审判实践，本人选择撰写此论文。
《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这条的规定是建立在“行政机关没有对国家权力的处分权”的基础上，不适用调解的原则是立法之初为避免行政机关因规避诉讼而与相对人进行协商，怕损害公共利益所作出的规定。其主要考虑的原因有以下几点：（1）行政权属于公权力的范畴，它既是国家赋予行政主体的职权，也是行政主体应承担的责任。其行政机关本身与行政相对人之间没有“交易”和“讨价还价”的余地。如果允许调解的话，就意味着行政主体是可以随意处分自己的职责，这不仅违背了行政职权不可处分的原则，有损国家权力的权威，也可能使行政主体用牺牲公共利益的代价换取相对人的和解，从而使其避免败诉的结果。（2）司法权与行政权是两种不同的国家权力，均由国家权力机关产生，并对权力机关负责。如果允许调解，法院将起到组织、协调的作用，这意味着法院在某种程度上可以处分行政权力，违反国家机关分工的原则。（3）我国行政诉讼制度功能定位于保护公民、法人或其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政。基于上述因素，法院在审理行政案件时不适用以调解方式进行结案。目前不适用调解方式来审理行政案件的做法已不宜存在于审判实践中，由于法院和行政机关为了解决行政争议而在当事人之间进行的协调已成普遍现象，不少地方还总结积累了一些经验，也取得了较好的法律效果和社会效果。从许多国家的法律制度和司法实践看，其并不排斥以调解方式来解决行政争议。且有些国家已经建立了行政诉讼调解制度。因此，目前以协调方法结案的比例较高，注重调解行政诉讼案件，加强行政诉讼案件调解制度的研究，应当是建立和谐社会的应有之意。
另外，《行政诉讼法》第67条第3款规定行政赔偿诉讼可以适用调解。行政赔偿之诉可以适用调解，就意味着在法定的范围内，行政主体对国家财产有一定的处置权。既然行政主体可以通过调解协议的方式依法处分国家财产，那么用同样的方式在法定的权限范围内处分其他行政职权，在行政诉讼中适用调解也应当是顺理成章的。
综上，《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解已不能完全适应在目前的行政审判程序中。故应在行政审判的审理和裁判方式上明确确立符合我国现实情况的调解原则。
二、建立行政诉讼调解制度的必要性
调解的积极作用主要表现在：1、调解有利于当事人息诉，能够使矛盾和纠纷得到彻底的解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉和“不断翻烧饼”等现象，真正达到“案结事了”的效果。2、调解有利于解决执行难问题。因调解有便于履行的好处，即在当事人自愿的情况下，由其自由履行相关义务，减少上诉环节，能够达到彻底的解决纠纷。3、调解有利于提高法院的审判工作效率。可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方的更多争议，而不必另案另诉。但调解是在不违背法律规定、不违背当事人的自愿情形下而进行的。4、调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定，这既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要。5.调解可以降低诉讼成本，实现诉讼经济。我国《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解的原则在实践中已基本上得到了贯彻，然而，在贯彻行政诉讼立法精神的同时，在审判实践中已有大量的行政案件在变相的适用了以调解方式来解决行政争议。因此，不允许调解的规定已名存实亡。故在行政诉讼程序中建立调解制度已成为必要。
（一）、行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有决定性的意义
行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向一致，定位在对行政管理相对人实施行政救济和补偿的基点上，它才是一部符合正义和有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的行政管理相对人来说，其直接动力和最终的目的是为了保护自己的合法利益而寻求的司法救济，对行政机关的监督不是行政管理相对人所要追求的诉讼目的。因此，行政诉讼只有定位在对行政管理相对人实施救济和补偿、及时解决矛盾和纠纷才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径③。行政诉讼的调解正是符合行政诉讼的以上目的。所以，行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有着决定性的意义。
（二）、行政诉讼的实践表明建立行政诉讼调解制度已成为现实的必要
行政诉讼作为解决行政争议的一项诉讼活动，其与刑事自诉、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的最普遍方式――调解。而我国现行行政诉讼法立法时过于刚性，规定在行政诉讼中不适用调解的做法，实际上已把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使行政诉讼比较缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率的现象已经表明，大多数行政案件是可以通过调解的方式，使争议双方的矛盾得以化解。《行政诉讼法》规定的在审理行政案件时不适用调解的原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作、或者行政机关已改变原具体行政行为，原告自动申请撤诉；有些是在诉讼外，作为被告的行政机关给于原告某些好处而让原告申请撤诉。一般出于当事人的意愿，作为主持人的人民法院对申请人申请撤诉的，几乎都予以批准。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由人民法院对当事人达成的协商协议的合法性进行审查，在不违反当事人自愿、法律强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认当事人双方达成的协商协议（调解协议）的效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式。
（三）、行政法理论的研究使行政诉讼调解的建立具有理论上的必要
行政机关是国家权利的行使者，现代行政权的行使和对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说。行政权作为一种国家机关执行、适用法律的活动，在行政过程中行政机关享有自，行政法规赋予了行政机关及其工作人员较大的自由裁量权。法律赋予行政机关的行政权力是羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对其羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力使行政机关在法律许可的范围内可以自由处分。按照法律规定的要求，政府行使的公权力在法律没有规定的情况下不得行使，而对于私权利在法律没有禁止的情况下就可以处分。况且，公权力无论是在行政程序还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，综上，公权力的处分仍然是可以进行调解并做适当让步，行政机关的自应得到法律的保障。
三、建立行政诉讼调解制度的可行性
调解是指行政主体和行政相对人在人民法院的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商来解决纠纷的一种途径。调解不同于和解，和解是指诉讼双方当事人就双方的权利义务关系进行协议、相互作出让步以终结诉讼而解决纠纷的一种法律行为；调解具有诉讼活动和结案方式的双重含意。因此，笔者认为，调解应作为一项基本原则适用于行政诉讼程序中，作为行政诉讼活动中审理和裁判的方式。从调解制度的内容分析，行政诉讼应当遵循以下要求：
（一）、在行政诉讼中，调解本身应当以不违反法律的强制性规定、公共利益和他人合法利益为前提
调解是终结诉讼、解决争议、化解纠纷的重要手段，调解协议合法成立后将具有实质上的法律效力。另外，调解要充分体现当事人双方的共同意愿，同时能保障原告有与被告平等协商的能力，应将“坚持合法性调解”确立为行政诉讼调解的基本原则。在此体现的合法性说明并非所有的行政争议都适用调解，而调解的本质特征始终是要尊重当事人的意志，行政机关不能在调解中超越或放弃法律赋予自己的法定职权，只有在不违背法律的禁止性规定、不损害国家、集体和他人利益的前提下，才能通过低成本、高效率的调解方式解决争议，达到纠正违法或不合理的行政行为，以实现保护当事人的合法权益的立法目的。但在调解方面，作为审判机关的人民法院应保持消极的态度，充分发挥当事人的意思自治，让当事人在庭外没有外来干预的条件下进行自主协商。
（二）、行政协商是行政调解制度的内核
实践中，往往在做调解工作以前，可以由人民法院向当事人提出进行协商的动议。允许行政机关与其相对人在明辨是非、平等协商、互相谅解的基础上达成某种协议，并由审判机关根据法律规定对其协议予以认可，达到解决争议，终结行政诉讼程序的制度。首先，允许行政机关与行政相对人在平等的基础上对所争议行政行为的合法性和合理性进行协商，予以消除行政纠纷；其次，审判机关对于当事人之间达成的协议，只要在不违背国家基本法律原则的情况下，一般对该协议都予以认可；再次，审判机关在认可当事人之间达成的协议之后，将可直接出具终止诉讼的裁定书等有效法律文书予以终结诉讼。该文书具有终局性。因在该文书中包含有双方当事人达成一致的协商意见，给各方当事人一经送达，便具有法律效力。当其中任何一方不履行协议内容时便可申请人民法院强制执行。
（三）、调解适用的范围应当采取有限原则
从法律赋予行政机关的权力来看，在行政诉讼中并非任何的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政职能，这也是行政职权不可处分原则。不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解制度受到限制。但如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，将可能会导致法官滥用自己手中的调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此，笔者认为，在行政诉讼法中应明确规定“限制性的调解制度”，由争议各方当事人在法律规定的范围内进行充分协商，在法律没有规定的情况下，行政调解不得损害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般违法或不合理的行政行为才可以适用调解。具体包括的案件类型有：（1）涉及行政自由裁量权的案件，如行政处罚案件。（2）行政裁决案件。此类案件因法院只能作出维持或撤销的判决，因而也是行政审判中极易产生“循环诉讼”的一类案件，以土地案件居多。因此，这类案件如能通过调解的方式使当事人之间最终能达成合意，效果会更好。（3）行政合同案件。此类案件具有民事合同的特点，对这类案件进行协调，有利于发挥相对人的积极性和主动性，也有利于行政管理目标的实现。（4）因行政赔偿和行政补偿而引起的诉讼。行政赔偿诉讼可以进行调解，我国《国家赔偿法》已经作出了明确的规定。对于行政征用和行政合同等引发的行政补偿争议，亦应理解为可以适用调解，具体补偿应由行政主体和当事人进行协商解决，但应当注意对恶意串通行为的审查。（5）不履行法定职责的案件。此类案件涉及公民的财产权和人身权，行政机关负有法定职责，但在法定或合理期间不予履行。对此类案件如果能够以协调的方式进行解决，可以促使行政机关尽快履行自己的法定义务，有利于提高行政效率，节约诉讼时间和行政成本，维护相对人的合法权益。（6）行政许可案件、行政给付和行政奖励案件。
（四）、行政诉讼调解模式的选择应借鉴民事诉讼的调解模式，并结合行政审判的实践进行确定
调解是以自愿为基础的，则判决是以强制为特征的，两者是性质完全不同的一种解决纠纷的审判方式。建立行政诉讼调解制度，要正确处理调解与审判的关系，使两者的特长得到充分的发挥。笔者认为在行政诉讼中的调解方式应选择调审合一的审判模式。在审理的行政案件中，并不是所有的行政案件都适宜调解，有的案件适宜，有的案件它就不适宜调解。故在审判实践中，协调作用的发挥已经证明，在行政诉讼过程中，调解不论是在庭前还是审判中，一般都是坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，妥善解决争议各方当事人之间的行政纠纷。但需要注意的是，对行政诉讼案件的调解要坚持先审后调的原则，不审就调，既不利于树立行政审判的权威，也不利于保护原告的利益。即被告总是期望着有更多讨价还价的机会。判决是对原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保护原告利益，树立法院权威，也只有立足于判，才会为协调成功创造最好的条件。协调办案的重点应放在行政案件中的涉民问题和政治性强而不好下判及法律无明确规定的案件上。关于以调解方法结案的方式有：（1）撤诉。这是实践中习惯、通行的做法。（2）制作和解或调解笔录，终结诉讼。将协调的内容记入笔录，笔录中要有当事人明确表示愿意放弃或终结诉讼的真实意思表示。这种结案方式适合于能够当庭执行或没有具体执行内容的行政案件。（3）直接出具终止审查裁定书。制作的裁定书，在法律文书中载明当事人已经达成的协商意见，对争议的具体行政行为终止审查，该裁定为终局裁定，不能上诉，具有强制执行力。这种结案方式有利于及时解决纠纷，化解矛盾。（4）行政附带民事调解书。同民事诉讼中的调解一样，行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的的合意行为，调解协议或文书与判决书的效力相当，可以作为强制执行的依据④。该调解书在送达前允许反悔；义务人不履行义务的可以申请人民法院强制执行；如调解违反自愿和合法原则，当事人可申请进行再审。这种结案的方式最为规范和严肃，但是，有时是没有必要去使用。要实现社会的和谐，建设美好的社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理想。根据新阶段中国社会经济发展的新要求和社会出现的新趋势、新特点，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主、公平、正义、诚实友爱、充满活力、人与自然和谐相处的社会。现代行政法所研究和所要解决的焦点问题就是如何充分发挥行政救济程序的价值。在实现公民权利最大化的同时，使行政权力的价值得到最大程度的实现。实践表明，公民在为保障自己的私权利，而与行使国家公权力的行政机关进行的充满激烈对抗的行政法程序中，其结果往往不是一方的胜利，而是因为付出的巨大程序性成本导致双败。要实现社会的和谐，必须实现公权力与私权利之间的和谐。要实现这种和谐，我们就必须重视行政救济中行政调解机制的价值，并将其作为行政救济法的基础之一。
综上，调解是一种能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的理想结果的审判方式。如果能在行政诉讼程序中建立调解制度，充分发挥调解的积极、能动作用。对于转变行政审判理念，保护相对人的合法权益，监督和维护行政机关依法行政都具有重要的意义。但是，在行政诉讼程序中建立调解制度，毕竟是一种大胆的尝试，该制度，若能规定的明确、具体、具有可操作性时，则可达到理想的社会效果，反之则起到相反的作用。因此，在立法过程中，应对以调解方式结案的规定，再加以明确，并将调解的标准和范围作一适当的限制，使适宜调解的案件能真正取得应有的法律和社会效果。只有这样才能不负民众、国家的重托，才能为社会的和谐、稳定作出贡献。
【注释】
①②杨悦新著“行政诉讼法‘大修稿’亮点与盲区”《中国普法网》2005年5月30日
③胡：《权利与权力的博弈》，中国法律出版社2005年版337页。
④马怀德：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版第326页；
【参考文献】
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2.李步云、汪永清主编《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社出版，1998年版；
3.姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，2003年版；
4.皮纯协主编的《行政法与行政诉讼法教程》中央广播电视大学出版社2000年4月出版；
5.主编的《中国审判方式改革理论问题研究丛书》（1）（2）中国政法大学出版社2000年出版；
6.刘莘主编的《行政立法研究》，法律出版社2003年版；
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8.《公民与法》2003年第15期《公民与法》2004年第35期《公民与法》2005第69期；
9.李琳闫立彬《论行政诉讼可以适用调解原则》，载中国法律信息网；
(一)行政诉讼和解协议生效要件存在的问题
1．行政相对人的真实意思表达受限行政机关在司法实践中长期处于强势地位，行政相对人一般为普通百姓，通常处于相对弱势地位。在实践中，百姓通常也不愿意与官府结仇。所以当案件进入诉讼程序后，法院向行政相对人提出和解的建议时候，行政相对人通常都会被动接受。2．第三人合法权益受到侵害行政诉讼和解协议法律效力的现有规定只在浙江和天津两地高级人民的指导意见有涉及:只有征得第三人的书面认可，行政机关与行政相对人达成的和解协议才能对其产生法律上的确定力。可是，与案件有利益关系的不仅仅是行政机关和行政诉讼相对人，还包括行政诉讼第三人。这种法律上或指导意见的空白，很容易使得第三人的权益保障处于真空。另外，行政和解协议贯穿于行政诉讼的整个过程，法院仅审查和解协议的合法性，双方当事人在该过程中起主导作用，法官仅起到引导和帮助的作用，这是与诉讼调解区别之处。在这个和解过程中，双方当事人的协商空间更大，双方往往为了早日定止纷争，而忽略或者侵害第三人的合法权益。3．与法律保留相违在法律、行政法规的授权权限内严格履行职责，是法律保留原则对行政机关的要求。行政机关应根据法律保留原则，既不超越职权违法行政，也不在权责范围内任意的无原则行政。例如，某交警大队以违法停车为由处以王某100元罚款，王某以其接受某交警指示停车为由，认为处罚不当，故以该交警大队为被告，提起行政诉讼。法院受理此案，法官告知该交警大队此次是当年该队首次为被告，若是可以和解，该队便可以完成全年非被告的目标。该交警大队最终与王某和解。此案中，具体事实情况需要法官审理后方可查明。案件中交警大队本应该严格依据相关法律来行使职权，维护交通秩序，但其却为了当年非被告的目标而妥协，既使得公共利益受损，同时也与法律保留的原则相违背。
(二)行政诉讼和解协议效力存在的问题
当前我国行政和解的模式主要是撤诉模式，这种模式下，行政诉讼和解协议的确定力欠缺，行政机关与行政相对人达成的和解协议并不具有使得行政诉讼程序必然终结的效力;其次，行政诉讼和解协议的拘束力不够。各级高级人民法院在指导意见中仅仅是规定允许双方当事人在达成和解协议后撤诉，以此协议来终结案件审理程序，但却没有赋予该和解协议的法律效力。最后，行政诉讼和解协议的执行力缺乏。行政诉讼法第51条是为了强化法院对撤诉申请审查，限制原告撤诉而设立的。然而，司法实践中，法院方面往往片面追求结案率，对于和解协议的审稿流于形式。另外，因和解协议未被赋予任何法律效力，行政相对人撤诉后利益保障只能依靠行政机关自觉，若行政机关拖延履行或者不履行，行政相对人的利益将没有保障，人民法院也无权强制行政机关履行。
二、完善行政诉讼和解协议生效要件及其效力的建议
(一)完善行政诉讼和解协议生效要件的建议
1．保障当事人意思表示真实程序正义是看得见的正义，是真正的正义，只有程序正义得到保障，实体正义才可以真正实现。对于行政诉讼和解也应有缜密的程序规定来确保和解协议过程中各个参与者均有章可循，有法可依，特别是保障行政相对人能够真实的表达其内心意思。首先，行政诉讼和解协议应以当事人为中心。在诉讼的整个阶段，双方当事人都可以向法院申请和解，对方当事人同意后便可以在法院帮助下达成和解。在此期间，法院为中立方，不得主动组织双方当事人进行和解。其次，行政机关与行政相对人在和解过程中，地位平等，相互协商达成和解协议，法院处于中立地位对行政相对人的意思表达是否真实进行审查，并告知双方的权利义务，审查无误后，加盖法院公章，赋予其同法院判决同样的效力。2．保障第三人的合法权益随着社会的发展，公民的权利意识越来越强，法律也逐步向权利本位的方向转变，第三人的合法权益的保障应从统一立法和完善救济两个方面着手。首先我们应借鉴台湾或者外国地区关于第三人的权利保障的相关规定，并立足我国国情，把第三人利益保障上升到立法层面，有了立法方面的支持，有利于司法实践操作。其次，应区分司法实践中情况，对行政诉讼和解协议已经侵害到第三人的合法权益的，我们应区分情况给予救济。如果第三人未对行政诉讼和解协议进行书面确认，该协议对其无效，其可以向法院另行，保障自身利益;如果第三人对行政诉讼和解协议给予书面确认，那么该第三人可以以再审的方式维护自身利益。3．严格遵守法律保留原则法律保留原则要求行政法无规定的则无行政。但是由于法律本身具有一定滞后性，如果在某一领域长期无立法规定，行政机关则无权在该领域内行使职权，最终损害的是公共利益或者某个个体的利益，此时，法律的明确性授权显得十分必要。
(二)完善行政诉讼和解协议的法律效力的建议
关键词：原告资格；法律上利害关系；行政诉讼
一、行政诉讼原告资格——概念、性质
原告资格是指某人在司法性争端中所享有的将该争端诉诸司法程序的足够的利益，其中心课题是确定司法争端对人的影响是否充分，从而使人成为该案诉讼的正当原告。如果人符合原告资格的各项要求，具有为司法争端所影响的足够的利益，就可以认为人在诉讼中享有法院应当给予保护的、实实在在的利益。原告资格的一个作用就是确定司法审查的范围，即法院是否享有审判某一司法争端的权力。原告资格与人实体诉讼请求的是非曲直没有直接关系。凯尔森认为，由法律规范所调整的人的行为是由两种因素构成的：属事因素和属人因素，即必须要做或不做的事以及必须要做或不做这件事情的人。法律规范在决定作为法律条件或法律后果的人的行为时，就决定了这两个因素。原告资格所要解决问题无非就是，什么人是与某事有足够的利益的人和什么事是被称为司法性争端的事。就行政诉讼（或司法审查）而言，“什么人”之要素，是要保证该人拥有自己特有的、不同于他人的利益；“什么事”之要素，是要保证争端的性质属于一个行政争议。因此，行政诉讼原告资格，就是公民、法人或其他组织就行政争议具有的向法院提起行政诉讼从而成为行政诉讼原告的法律能力。
关于原告资格的性质,学术界存在两种对立的观点。一种观点认为原告资格具有实体和程序双重性质，即原告资格既是一个实体问题，又是一个程序问题。因为原告资格与引讼的行政行为有直接联系，没有行政行为便无所谓原告；同时原告资格又是在程序中产生的。另一种观点认为，原告资格只是一个程序问题，而不是实体问题。因为原告资格所要解决的是公民、法人或者其他组织是否有提讼的资格，而并不涉及行政主体与行政相对人之间实体权利义务的裁判，提起行政诉讼并不一定能胜诉，被诉行政行为是否违法要通过法院的审理来判断。
把行政诉讼原告资格的性质认定为程序性问题比较妥当。因为原告资格所要解决的是公民、法人或者其他组织是否有提讼的资格,而并不涉及行政主体与行政相对人之间实体权利义务的裁判，把原告资格认定为具有程序与实体双重性质会不当限缩当事人的诉权，堵塞一些权利的救济渠道。
二、对我国现行法关于行政诉讼原告资格规定的评析
（一）我国现行法中关于行政诉讼原告资格认定标准的相关规则及评析
1.合法权益标准
《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。”第24条第1款规定：“依照本法提讼的公民、法人或其他组织是原告。”第41条规定：“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。”按照这三条规定，原告资格的关键标准是被诉行政行为侵犯了原告的合法权益。也就是说，被行政行为侵犯合法权益的人就具备原告资格，可以依法提起行政诉讼。但侵犯合法权益与否，是法院经过诉讼审查后才能得出的最终结论，这是一个诉讼认定结果，而不是一个在阶段就真正能够解决的问题；而且侵犯权益是一个实质结果，原告资格首先要回答的不是结果问题而是法律关系的关联性问题，这是一个形式问题。
2.法律上利害关系标准
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提讼。”
这种关于“利害关系”的表达方式来源于《行政诉讼法》第27条关于行政诉讼第三人的规定，在这种表述之下，使那些与案件有一定利害关系的非相对人失去了独立诉讼的机会，或者说他们只能依靠有“法律上利害关系”的相对人的而作为第三人参加诉讼，否则，利益就不能通过诉讼的方式予以保护。这种认定，实际上是比较明显的放弃了用相对人来认定原告资格的观点，看似降低了原告资格的标准，实际上限制了人行使诉权。
关于什么是“法律上利害关系”，如何理解“法律上利害关系”标准均无相关解释。对“法律上”主要形成了两种理解，即“法律上保护的利害关系”和“法律上应当保护的利害关系”。前者认为，实证法上所明确保护的权益，没有实证法明确规定，人就不具有原告资格；后者认为，“法律上的利害关系”不仅仅是法律所规定的、显而易见的原告资格的条件，还包括人可以期望通过诉讼得到法律保护的利害关系。
（二）已有的几种重构行政诉讼认定标准的设想
1.影响与利害关系标准
该标准建议在《行政诉讼法中》增加有关原告资格的一般规定为：“公民、法人或其他组织的权益受到行政行为法律上或者实际影响的，有权依照本法提讼。”2.法律上的利益标准
该标准建议把《行政诉讼法》第24条第1款修改为：“自然人、法人或其他组织提起行政诉讼，应当与被诉的行政行为有法律的利益。前款所称利益，是指相关法律要求行政机关作出行政行为时应当考虑且通过诉讼值得保护的正当利益。公益行政诉讼的原告资格不受本条规定的限制。”
3.新法律上利害关系标准
该标准关于原告资格的一般认定的立法建议为：“与被诉行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织依照本法规定提起行政诉讼的，该公民、法人或其他组织是原告。”
三、行政诉讼原告资格认定标准的重构——以美国法为借鉴
（一）美国法上的原告资格认定标准
美国原告资格的标准经历了从法定损害标准到双重损害标准，最后到事实上的不利影响标准的演变。
1.法定权利标准
1940年以前，当事人只在权利受到侵害时才有资格。这种严格的法定权利标准使得当事人要想获得司法审查，必须要向法院表明，行政机关的违法行为侵犯并损害了他个人的被宪法、法律或普通法所保护的人身或经济上的权利或利益。如果权利没有受到侵害，即使由于行政机关的行为遭受重大损害，这种损害是没有法律错误的损害，当事人没有资格。这个标准理论上的缺点是混淆程序法上的和实体法上的标准。
2.双重损害标准
20世纪40年代以后，传统的原告资格越来越不适应时代的需要，因此导致了改革。《美国联邦行政程序法》第702条规定：“因行政机关而使法定权利受到侵害的人，或受到有关法律规定范围之内的机关行为的不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。”这一规定实际是突破了原先的法定权利损害标准，“因行政机关而使法定权利受到侵害”是传统的原告资格标准，“或受到有关法律规定范围之内的机关行为的不利影响或损害”则是新发展的原告资格标准，故称之为双重损害标准。
3.事实上的不利影响标准
20世纪70年代以后，在数据处理组织协会诉坎普议案中，美国联邦最高法院根据联邦行政程序法，取消了原告必须提出他受法律保护的利益受到侵犯的规定。如果对原告资格有争议，那问题就在于原告是否是提起复审诉讼的恰当当事人。而要弄清在事实上是否存在着损害的问题，就能够裁决原告资格的问题。也就是说，如果原告能够证明他申请审查的行政行为在事实上对他造成了经济或其他损害，那他就有原告资格，为了取得原告资格，原告只是需要证明被告的行为使他受到损害就行，这就是所谓的单一事实损害标准。也就是事实上的不利影响标准。正如施瓦茨所认为的：“原告资格的标准是受不利之影响。如果原告提出，他受到他所要求的行政行为的不利影响，也就是说这个行为在经济上或其他方面损害了他，那么原告就既有可以源于经济损害，也可以有源于非经济价值的损害。”
（二）重构行政诉讼原告资格认定标准的一点构想
基于行政诉讼原告资格的程序性质，考虑到行政诉讼原告资格与受案范围各自独立的关系，以及行政诉讼原告资格与条件的关系，参考已有的立法建议，我国行政诉讼原告资格的认定可以参考美国的做法，即采用事实上的不利影响标准。立法条文可为“公民、法人或其他组织受到被诉行政行为事实上不利影响的，有权提起行政诉讼。”采用事实上的不利影响标准认定原告资格，可以有效地避免以实体权利限缩原告资格，同时也给司法机关留下了一定的裁量空间，能够防止滥用诉权。
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