时间：2022-12-21 05:25:47
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇合同违约条款，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
【法律依据】
《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《合同法》第334条规定研究开发人的违约责任是指研究开发人不履行或者不适当履行委托开发合同，依本条规定委托开发合同研究开发人的违约责任主要有以下几个方面：
1、研究开发人未按计划实施研究开发工作的，委托人有权要求其实施研究开发计划并采取相应的补救措施。研究开发人逾期两个月不实施研究开发计划的，委托人有权解除合同，研究开发人应当返还研究开发经费，并赔偿因此给委托人所造成的损失。
2、研究开发人将研究开发经费用于履行合同以外的其他目的的，委托人有权加以制止，并要求研究开发人退还相应的经费用于研究开发工作。经委托人催告后，研究开发人逾期2个月仍未退还经费用于研究开发工作的，委托人有权解除合同，研究开发人应当返还研究开发经费，并赔偿因此给委托人所造成的损失。
3、由于研究开发人的过错，造成研究开发成果不符合合同约定条件的，研究开发人应当支付违约金或者赔偿损失。由于研究开发人 的过错，研究开发工作失败的，研究开发人应当返还部分或者全部研究开发经费，并支付违约金或者赔偿损失。
委托人违约责任
委托人的违约责任是指委托人不履行或者不适当履行委托开发合同。主要有以下几项：
1、委托人迟延支付研究开发经费，造成研究开发工作停滞、延误的，研究开发人不承担责任。委托人逾期两个月不支付研究开发经费或者报酬的，研究开发人有权解除合同，委托人应当返还技术资料、补交应付的报酬，赔偿因此给研究开发人造成的损失或支付违约金。
2、委托人未按照合同约定提供技术资料、原始数据和完成协作事项，或者所提供的技术资料、原始数据和协作事项有重大缺陷，导致研究开发工作停滞、延误、失败的，委托人应当承担违约责任。委托人逾期两个月不提供技术资料、原始数据和协作事项的，研究开发人有权解除合同，委托人应当赔偿因此经研究开发人所造成的损失。
3、逾期接受研究开发成果的责任。委托人逾期6个月不接受研究开发成果的，研究开发人有权处分研究开发成果，所获得的收益在扣除约定的报酬、违约金和保管费后，退还委托人。如所得利益不足以抵偿有关报酬、违约金和保管费的，有权请求委托人赔偿损失。
委托开发合同条款内容
(一)项目名称
本条款应该用简洁、规范的语言准确地表述委托开发合同中研究开发课题的名称，从名称中能反映合同性质。如“生测室专用生物光照培养箱的开发”或“球玻面干涉仪的研制开发”，既明确了开发内容，也明确了合同的性质。
(二)技术成果的内容、形式和要求
本条款是合同的中心条款，必须用规范、标准的语言阐述研究开发课题所属技术领域和项目内容、技术构成、技术水平、经济效益的目标及提交研究开发成果的方式。技术范围和对技术的具体要求要具体写明，所提交研究开发成果的形式，可以是产品设计、材料配方等技术文件，或动植物新品种、微生物菌种，或样品、样机等设备。
(三)研究开发计划
研究开发计划是技术开发合同中的指导性文件，是顺利完成技术开发工作的关键。按照合同约定制定和实施研究开发计划是研究开发方的核心义务。一般情况下，研究开发计划应当包括以下内容：研究开发目标、现有的技术基础、现状及存在的主要问题、研究开发的方法、攻关目标和内容、研究开发实验的方法、研究开发应达到的技术水平、经费预算及技术人员安排、研究开发进度安排等事项。
(四)研究开发经费或者项目投资的数额及其支付、结算方式
委托开发合同中委托方应当按约定支付全部研究开发经费。研究开发经费有两种计算方式，一是按实支付。当研究开发经费不足时，委托人应当补充支付;研究开发经费剩余时，研究开发人应当如数返还;二是包干使用。结余的经费归研究开发人所有，不足的经费由研究开发人自行解决。如合同没有约定经费结算方式，一般应按包干使用处理。
(五)利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产权属
合同中应明确约定为履行合同购置的贵重设备和仪器的产权。如果当事人没有约定，凡研究开发经费实行按实支付的，所购置的设备、仪器等产权应当返还委托人;研究开发经费实行包干使用的，所购置的设备、仪器等产权归研究开发人。
(六)履行期限、地点和方式
该条款应包括委托开发合同的有效期限、完成开发研究工作的期限、提供开发研究成果的地点，以及以何种方式完成开发研究工作、交付开发研究成果等。
(七)合同的变更和解除
《合同法》第337条规定，若作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。这是技术开发合同特有的合同解除事项，不同于一般的合同解除，应将其与一般的合同解除加以区分。
(八)风险责任的承担
技术开发合同中的风险责任是指研究开发方在研究开发过程中，虽然经过主观努力，但是由于现有认识水平、技术水平和科学知识及其他现有条件的限制，无法实现技术开发合同目标，而导致研究开发工作全部或部分失败而引起的财产责任。在风险处理上，当事人可事先约定风险责任的承担。如果事先无约定的，当事人可达成补充协议。如果当事人无补充协议的，该风险责任由当事人合理分担。所谓合理分担并不是平均分担，而应充分考虑到技术开发合同履行中的具体情况，如合同标的、价款、风险程度等，并斟酌当事人双方的财产状况，使合同双方对由于技术风险造成的财产损失得到公平合理的解决。在委托开发中，履行合同中因出现无法克服的技术困难，而导致研究开发失败的，研究开发方仍负有义务向委托方交付有关研究开发数据、报告及实际取得的阶段性成果，同时在合理分担损失时，这部分也应考虑进去。
(九)技术成果的归属和分享
委托开发合同中当事人可在合同中约定所完成开发成果的归属和分享的原则、方法，当事人既可以约定委托开发的成果属于委托人，也可以约定属于双方共有。
(十)验收的标准和方式
委托开发合同中应明确验收项目的范围、各项验收标准和验收方式。包括有关技术文件、资料、样品等是否齐备、合格;依照合同约定提供的技术服务和技术指导是否合格;研究开发成果是否达到约定的技术经济指标。
(十一)报酬的计算及其支付方式
《合同法》第331条规定，报酬是指研究开发成果的使用费和研究开发人员的工作报酬。技术开发合同可以约定研究开发经费的一定比例作为报酬，合同中没有单独约定报酬的，可理解为报酬已包含在研究开发经费中，从研究开发经费的结余中支付。
(十二)保密义务
本条款明确是哪一方应负保密义务、保密的内容和范围、保密的期限和泄露技术秘密的责任。涉及国家安全或者重大利益需要保密的技术，由有关保密机关核定密级后，按照法律和国家政策规定办理。
(十三)违约金或者损失赔偿额的计算方法
技术合同的违约金是指违反合同的损失赔偿额。违反合同的一方支付违约金后，不再计算和赔偿损失。合同特别约定一方违反合同给另一方造成的损失超过违约金时，应当补偿违约金不足部分的情况除外。
当事人应在合同中约定违约金或赔偿额的计算方法，如果没有约定，应根据违反合同的一方给另一方造成的实际损失计算赔偿额。
(十四)争议的解决办法
技术开发合同当事人就合同发生争议时，一般由双方当事人协商解决纠纷。如果协商不成，可以选择诉讼或仲裁其中一种方式解决。当事人选定适用仲裁的方式解决纠纷则不得再将同一纠纷诉诸法院，仲裁裁决具有终局效力。所以在条款中应明确约定是采用仲裁或是诉讼的解决方式。
【关键词】服务期违约金；人力资本；信息不对称
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-131-02
一、引言
劳动合同法》第二十二条第二款规定，劳动者违反服务期合同按事先约定违约金处理，同时约定违约金的数额受到事后实际劳动者履行服务义务情况的限制：不高于实际全部培训费用或者剩余部分培训费用。换言之，劳动者不履行服务期，应返还实际全部培训费用；劳动者履行部分服务期，应返还剩余部分培训费用。
在劳动关系中，由于双方当事人的经济地位不平等，造成了双方在在协商过程中信息传递和掌握的不对称，大部分情况下，劳动者处于信息交换不利地位。为平衡用人单位与劳动者之间的利益，我国《劳动合同法》服务期违约金的规定中采违约金限制性与补偿性的观点，用补偿性违约金来统一替代违约金和损害赔偿金。若劳动者如果违反服务期约定，用人单位只能主张“返还”全部或者部分培训费，没有权利通过主张损害赔偿来弥补自己的损失。
表面上看，该规定立足于倾斜保护劳动者的立场，而实际上会导致用人单位将不再愿意在劳动者身上投资培训，劳资双方进入“双输”的恶性循环，而且，“挖墙脚”成为更加实际的用人方式进而导致企业之间恶意的人才争夺。最终的结果是，劳动者很难获得技术培训的机会，受损害的终究还是劳动者的利益。文章将从法经济学分析入手探讨服务期违约金条款的利弊，从而为服务期违约金规定的进一步明确提出相关建议使劳动关系和谐双赢。
二、服务期合同的特殊性
周其仁认为市场里的企业是一个人力资本与非人力资本的特别契约①，而契约都具有不完全性，因此亦是不完全的，即对于劳动合同来讲要在签约时预测到所有可能出现的状态不可能。于是，契约中总有未列明的事项，这样的契约就是不完全契约。不完全契约是由于个人的有限理性，外在环境的复杂性、不确定性，信息的不对称性和不完全性，契约当事人或契约的仲裁者无法证实或观察一切而造成的。
服务期合同亦然，合同的规定本身亦是不完全的。劳动者进入企业之后，企业对劳动者的培训是一种投资，即人力资本投资。而服务期协议是企业为了对劳动者的人力资本投资有所回报而签订的协议。与物质资本相比人力资本有其特殊性：1.人力资本所有权天然属于个人，劳动者控制人力资本的发挥程度。2.人力资本与物质资本相比具有不可抵押性，其流动性完全由劳动者个人控制。3.人力资本是一种无形的、较难直观计量的资本。由于契约双方信息的不对称性以及个人机会主义的动因，服务期协议在签订之后，企业对劳动者进行了一定的人力资本投资，劳动者本身的人力资本得到提高，在劳动者将其人力资本投入到企业的生产经营之后，劳动者和企业会围绕劳动者新增人力资本所产生的收益而产生相互博弈的行为。
三、关于服务期条款的经济学分析
假设企业与劳动者签订服务期协议之后对劳动者进行人力资本投资（培训），忽略企业和员工双方对于金钱和时间的偏好，企业对某一员工进行一次人力资本投资的时间（培训期）为T，企业的投资成本为C0，而员工个人所花费的时间和精力以及金钱所折合的成本为C1，培训前雇员的工资率为W0，在培训期T内员工的工资率降为Wd，则员工在培训期间的工资成本为（W0-Wd）T，培训后雇员的工资率W1，员工通过新增人力资本获得的工资率为W’s=W1-W0，培训后劳动生产率为Wt，设雇员接受培训后离开企业可能获得的市场工资率为W，此时给企业所带来的无形资产（声誉）损失为Dr，而雇员在市场上寻找工作的成本为C2，企业在市场上重新招聘该岗位员工的成本为C3，员工跳槽后变为该企业竞争对手的损失为Dh，雇员接受培训后继续留在企业的净收益为Mp，此时企业所能获得的净收益为Mf；接受培训后进入劳动力市场的净收益为Mp’，此时企业的损失为Mf”；同时假设雇员的专用性人力资本在企业和劳动力市场所能发挥作用的时间相同，都为n，由以上假设可以得出：
Mp=（W1-W0）n-[C1+（W0-Wd）T]
Mp’=（W-W0）n-[C1+（W0-Wd）T]-C2
Mf=[Wt-（W1-W0）]n-（C0+WdT）
Mf’=（C0+ WdT）+Dr+Dh+C3-（W1-W0）n
Mp’- Mp > 0员工就有动力跳槽
即Wn-W1n-C2 > 0式（1）
Mf -Mf’>0企业才有动力培训员工
即Wtn2C0-2WdT-Dr-Dh-C3 > 0式（2）
根据式（1）可知，只要市场上有企业可以提供满足WnW1n-C2 > 0条件的岗位，则员工即会跳槽离职。现行《劳动合同法》服务期条款仅仅是为员工跳槽增加了一个C0。即Wn-W1n-C2-C0 > 0。员工即会离职。事实上，员工在接受培训之后个人身上所沉淀的人力资本大大提高，同时也会增加员工在市场上的谈判能力，因此对于该种员工来说另外再找一份高薪工作的机会是增加了的，即C2是随着员工人力资本的提升而降低的。在这种情况下，接受培训的员工跳槽的概率会大增。
而如果员工接受的是专业性比较强的专用型人力资本投资，则员工跳槽的成本C2会较大，在这种情况下，该名员工也许会选择留任，但由于人力资本所有权天然属于个人，由员工控制着人力资本的发挥程度，在这种情况下很容易出现员工对企业“敲竹杠”的情况。即员工可以通过在工作中消极怠工、以及装傻充愣等方式来控制自身人力资本的发挥，直到企业将其薪酬增加到他可能获得的市场薪酬W为止。在这种情况下，原企业对该员工是无计可施的。
而对于企业而言，必须满足式（2），才有可能对员工进行人力资本投资，该式的含义为，只有对员工的投资收益大于有可能因员工跳槽造成的损失之时企业才会对员工进行投资。而式（2）的条件十分苛刻，Wtn2C0-2WdT-Dr-Dh-C3> 0，要求员工接受培训之后的劳动产出率大于两倍的投资成本，员工在培训期间薪酬的两倍，员工离职带给企业的声誉损失，员工离职变为自己竞争对手的损失，以及重新招聘类似岗位的成本。按照《劳动合同法》服务期条款的规定，就算该离职员工补偿了培训成本C0，亦很难弥补企业的损失。若企业放弃对员工的人力资本投入，直接依靠在市场上购买拥有类似人力资本的劳动力，付出的成本仅仅是W的工资以及相关搜寻成本。
因此，在现有的服务期条款规定之下，企业对员工进行人力资本投资绝不是明智之举。
四、关于违反服务期违约金规定的一些思考
人力资本是现代经济发展所必须的关键性高级要素，同时对一个国家保持竞争优势具有战略意义。随着人力资本流动壁垒的逐步解除，员工受培训后可能离开原企业，转向待遇更好的企业。培训所具有的这种外部性使得企业对其投资的激励不足，实际投资低于社会有效水平。而目前的《劳动合同法》服务期条款不但没有促进企业对劳动者的人力资本进行投资，而是希望去其他企业挖人，进而导致企业之间恶意的人才争夺。最终的结果是，劳动者很难获得技术培训的机会，受损害的终究还是劳动者的利益。
事实上，要促使企业对雇员进行人力资本投资，必须要在双方之间签订一份显性的长效合同，明确双方的投资成本分担收益以及意外情况出现时的再谈判程序等。并且依靠违约金条款保证对违约当事人的制裁，从而促使当事人自觉，适当履行合同，减少违约行为发生，维护企业和雇员之间服务期条款背后形成的人力资本投资秩序。
因此，王利明认为，违约金应该体现其惩罚性，在此不再赘述。而我国《劳动合同法》服务期违约金规定明显采用的是补偿性违约金原则，且该种补偿性还是有限补偿，如式（2）所示，接受培训的员工离职，带给企业的损失绝不仅仅是投入的培训成本。
对企业所有者来讲，在对员工进行人力资本投资之后实际上是处于信息相对劣势的一方，因此在服务期合同中他最重要的是要在合同中一方面设计一个激励方案减弱信息不对称给其带来的不利影响，同时需要在协议中引入惩罚性机制减少被投资员工的机会主义。即一方面需要在协议中表明它会向职工提供公平的待遇和良好的发展机会，不会阻滞他们的准租收益。另一方面需要向员工表明违反协议之后的惩罚，这种不但需补偿企业对员工的投资成本，且应该足以产生一种威慑，即该种威慑可以保证员工在接受培训之后可以按照协议约定在企业继续工作下去。作为员工，需要做的是选择是否接受该协议。如此方可稳定双方雇佣关系，企业才可大胆对员工进行人力资本投资。
关于劳动者在服务期内违约的法律责任，依照德国联邦劳工法院的判断标准，将劳动者因职业培训或进修而获得的利益包括在劳动者应返还给用人单位的费用当中。德国的规定具有明显的惩罚性，值得我国《劳动合同法》所借鉴。
我国《劳动合同法》在制定过程中坚持保护劳动者的立场，而事实上，劳动力资源不但是经济发展的关键性要素，且劳动者身上沉淀的人力资本更是现代经济发展的关键性资源，劳动合同法在保护劳动者立场的同时，更应该站在社会经济全面发展的立场鼓励企业对人力资本的投资于积累，尤其在中国经济需要产业结构优化升级的背景下具有特殊意义。否则在劳动者很难获得技术培训提高自身人力资本，所谓鼓励创新和鼓励产业结构优化升级也只是如镜花水月般难以实现。
注释：
①周其仁.市场里的企业：一个人力资本与非人力资本的特别合约[J].经济研究，1996（06）.
参考文献：
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对外贸易，又称为国际贸易或者进出口贸易，是指不同国家之间的企业贸易合作行为。随着我国社会经济的不断发展，国内市场的竞争日渐激烈，在这样的形式之下，以对外贸易活动来解决减缓企业竞争压力，提高企业国际竞争力，促进企业的国际化发展，对于企业来说具有非常积极的意义。但是，开展对外贸易活动时，常常会由于国家间的法律差异以及合作方的欺诈行为，往往会造成非常大的交易风险，给企业带来非常大的经济损失。因此，我们必须要正确认识对外贸易合同风险，并针对这些风险来采取一定的有效措施，避免相关问题的发生。
一、对外贸易合同品质条款方面风险
商品品质，是对外贸易合作过程中最重视的内容之一，如果产品品质得不到保证，无法满足对方的相关需求，则会严重影响到合作结果，甚至会给企业带来非常严重的经济损失。首先，商品品质应该按照合作方国家相关品质要求来进行品质条款的制定，这时，如果参与贸易合作的企业没有充分认识和分析品质条款而盲目进行产品加工和生产，就很容易造成对外贸易合作的失败，使产品无法得到销售，而很多合作企业也常常依靠品质条款中的漏洞而对企业进行欺诈，从而给企业带来非常严重的经济损失。
比如，国外企业甲向我国企业乙定制一批女装，双方在进行合同签订时，企业甲仅仅是对女装的规格、样式、材质以及颜色进行了相应的标注，要求企业乙在一个月内将女装生产完毕，供甲开展相应的营销活动，并标注产品生产结束后又企业甲进行相关检查和复检。由于企业乙没有完全认识到合同条款的重要性和贸易陷阱，按照我国相关产品规定进行了女装的加工和生产工作，并按时将产品提交给企业甲。但之后甲按照本国相关服装检验技术和检测标准对这批服装进行了相关检验工作，并出现不符合相关规定的问题发生。因此，企业甲以违反合同条款为由向企业乙提出索赔，而企业乙却强调条款中的漏洞并控诉甲的欺诈行为，并强调企业是严格按照国家相关技术要求开展的生活活动，最后，仲裁机构作出最后判决，在企业乙实行降价政策之后，才保证了双方交易合作的最终结束，但依旧给企业乙带来了较为严重的经济效益影响。
因此，我们今后在开展相应对外贸易合作时，要针对对合同品质条款的阅读工作，及时发现合同品质条款中的漏洞问题，从而有效避免企业的相关经济损失。首先，在进行合同阅读和签订之前，要充分了解合作企业所处国家相关产品质量标准规范，以及国际产品质量检测标准，以确保产品生产过程中做好充分的准备工作。在进行合同签订过程中，一定要认真阅读合同条款内容，要确保合同品质条款的有效性和全面性，尽量要求条款中的相关描述语言精确准确，要有法律效益，并且要认真发掘合同条款中的隐藏条款，并针对品质条款中所存在的不平衡性同企业合作方进行协商处理，从而有效避免企业在进行对外贸易合作时遭受不必要的风险，影响到企业经济效益和综合形象。
二、对外贸易合同其他条款方面的分析
对外贸易合同条款分为品质条款、价格条款、运输条款、支付条款和违约条款等多项条款类别，对于对外贸易企业来说，必须要认真仔细的进行各项条款的核对和分析，确保相关条款的有效性和准确性，否则将会增加交易风险，误入交易陷阱，使企业蒙受巨大的经济损失。比如支付条款，是合作方所设定的用以说明支付手段和支付方式的相关合同内容，支付条款应该详细标注支付货币种类、支付时间和支付方式，这对于我国生产企业来说具有非常重要的意义。如果支付条款的表达信息模糊，没有明确指出相关重要内容，生产企业也没有根据这一问题进行反馈，则很容出现相应问题。比如支付货币种类就是必须要详细注明的内容之一，由于货物运输需要一段的时间，产品在运抵后同样需要等待合作企业的产品质量检测以及信息反馈，而最终合作企业要求以本国货币进行产品支付。由于国际金融货币兑换比率会发生不断的调整，甚至部分货币难以流通和兑换，这样就极容易导致企业蒙受重大经济损失，因此，企业应该在支付条款中要求注明支付方式和支付货币种类，以避免此类事情的发生。违约条款风险，是企业对外贸易过程中最需要注意的风险问题。
一般，利用违约条款实施欺诈行为的合作企业往往表明都不会存在违法行为，看似以合同条款规定行使相关工作，但是，实质上是合作方抓住我国生产企业的重视心理，以缩短违约期限来迫使企业出现违约行为，最终使合作方赚取大量的违约金，给企业带来重大经济损失。造成违约问题的最终原因在于生产企业对合同条款的理解不够充分，以及过于重视经济效益而盲目进行合同签订，却没有正确衡量企业实力，最终导致无法履行相关合同条款，给企业带来重大损失。比如外国企业A同中国生产企业B准备签订贸易合同，要求企业B在一个月内为企业A生产300万双旅游鞋，违约条款如下：如果企业无法在规定时间内提交生产货物，导致企业销售活动受到影响，需要企业B向企业A赔偿5%违约金。300万双旅游鞋的订单对于企业B来说无疑具有非常大的诱惑力，能够为企业B带来非常高的经济效益，并且扩大企业B的合作范围，促进企业B的国际化发展趋势。但是，企业B并没有正确衡量企业的实际生产能力，盲目接下订单，并签订贸易合同，最终无法在一个月内生产足够的产品，而企业A拒绝企业B的合同延期要求后，向企业B提出了违约索赔，最终企业B只得支付给A企业700多万违约金，使得企业损失巨大。
针对违约条款风险，首先，企业应该保持清醒的头脑面对贸易合同，不要被眼前的利益所迷糊，要从企业实际情况出发，正确衡量企业的实际生产水平，能够满足合同中所规定的生产能力，能够完成生产任务。其次，企业要根据合同要求同合作企业进行有效的商榷和沟通，尽量降低合作风险，使企业能够符合合同生产条件，这与企业业务人员你的实际工作能力、外语水平和工作经验是分不开的，企业应该加强对业务人员的培训和业务人才的引进工作，提升企业的整体工作能力，从而确保企业在进行对外贸易活动中占据有利位置，从而保证企业经济效益的稳定增长。
三、降低对外贸易风险的其他措施
在确保对外贸易合同准确性的同时，对于生产企业，还应该不断提高企业外贸知识水平、加强合同管理工作，以及采取必要的风险转移措施，从而提高企业对外贸易活动的安全性，避免企业在对外贸易合作中遭受重大经济损失。首先，企业要对外贸知识术语进行深入的了解，这些术语在交易合作过程中应用频繁且发挥重要作用，比如FOB、CFR和CIF等等，只有充分了解这些专业术语，才能够避免企业在实际合作过程中不会误入合作企业陷阱，避免企业经济效益受到影响；企业要加强对合同的管理工作，加强资信调查工作，加强相关信息的整理工作，对于汇单和数据进行有效管理，并严格控制运输途径和运输流程，确保货物的安全运达和准时运达，减少企业的运营风险。
关键词：施工合同；审计
一、承包人
根据国家相关规定，承包人必须具备与所承担基建工程类型、规模相符的资质，不具备施工资质或资质未达到相应等级的施工单位不得作为基建工程承包人；达到招标标准的基建工程，必须通过招标方式确定承包人。对于未达到招标标准的基建工程，可以将工程直接委托给具有相应资质的承包人，委托之前应按建设单位内部控制制度的规定履行承包人确定手续。审计发现承包人条款存在的主要问题有：与中标人无资质的分公司签订合同或承包人不具备相应资质； 未达招标标准的基建工程， 其承包人的选择未履行建设单位内部控制程序。
二、合同协议书
合同协议书主要包括承包范围、合同价款、质量、工期等内容，文字量相对较少但却非常关键。合同协议书的工程承包范围应完整、明确，合同价款大小写及合同工期日历天数计算应正确无误，合同质量应符合国家相关规定。合同协议书中承包范围是比较重要的一项内容，在实际施工合同执行过程中，经常会出现由于承包范围一栏与施工预算、中标通知书或其它文件互相矛盾而引起争议的情况，由于合同协议书的解释顺序排在第一位，完整、明确的承包范围能使建设单位在争议中处于有利地位。承包范围应根据招标文件确定的范围填写，在填写时要力争用词准确，不能采用有歧义的词或字，对重要工作界线的描述要细致。审计发现合同协议书条款存在的主要问题有：发包人名称有误，合同价款、合同工期、质量等级有误或未按中标通知书进行约定，工程承包范围描述不清等。
三、合同专用条款
合同专用条款是根据工程的具体特点对通用条款进行补充或修正后形成的条款。 由于具体工程工作内容各不相同，施工现场和外部环境条件各异，因此必须有反映工程具体特点和要求的专用条款。对需补充、修正甚至弃用的通用条款，应按其在通用条款中的编号在专用条款中进行相应说明。经过招标确定承包人的基建工程，其合同主要条款应与招标文件中的约定保持一致。根据国家施工合同范本拟定合同专用条款时应重点关注以下内容：
3. 1 发包人、 承包人的义务以及监理人的职权发包人和承包人作为合同的甲乙双方， 在合同执行过程中分别具有不同的义务，如发包人要确保施工场地具备施工条件、组织图纸会审等，承包人要根据国家相关施工验收标准保质、保量、按时完成合同中约定的工程内容。 施工合同中应明确发包人、承包人双方的义务，不能有遗漏。监理人虽不是施工合同主体， 但其作为业主代表，通过运用专业知识，对承包人的施工过程进行全面管理。合同中还应明确发包人的现场代表、承包人的项目经理以及技术负责人、监理人的总监理工程师的姓名，并对承包人项目经理、技术负责人每月到现场进行施工管理的时间要求予以明确。审计发现发包人、承包人的义务以及监理人的职权条款中存在的主要问题有：发包人的义务与监理人的职权交叉重复，承包人的义务不够完善，各方人员代表未写入合同，未对承包人项目经理以及技术负责人的施工现场到位情况进行要求。
3. 2 合同价款的方式
一般说来，预算依据较充分，预算工作较细的工程采用固定总价合同较为合适。在固定总价合同中，要约定固定价格包含的风险范围，即在约定的风险范围内合同价款不再调整，同时约定风险范围以外的合同价款调整的具体方法。对于一些不可预见因素，较多的维修改造或室外工程，往往在施工过程中由于各种原因导致施工的内容及方法发生较大变化，预算无法做到准确，则采取可调价格比较合理。在可调价格合同中，合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法，应具体到调整时工程量、单价、取费标准、下浮率等内容的约定。《建设工程工程量清单计价规范》中规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的建设项目，必须采用工程量清单计价，实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同。审计发现合同价款的方式条款存在的主要问题有：合同价款方式与招标文件中不一致；合同价款调整的方式约定不清：使用定额描述有误，漏写下浮率或下浮率与中标下浮率不符，变更部分主要材料价格的确定方式描述不清等。
3. 3 工程款
施工合同中应明确工程预付款及进度款的支付方式、数额及时间。工程预付款额度一般为合同价款的10 %-30 %，或者按招标文件进行约定。施工合同中还应明确预付款的抵扣方式，通常约定按进度比例扣回。施工合同中工程进度款通常约定按工程形象进度比例支付，建设工程价款结算暂行办法对进度款的规定：根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内发包人应按不低于工程价款的60 %，不高于工程价款的90 %向承包人支付工程进度款。通常在合同中约定工程价款的支付比例为80 %审计发现工程预付款及进度款条款中存在的主要问题有：预付款额度与金额不符，预付款金额大小写不一致，预付款抵扣方式不明确，工程款支付时间不明确，工程款相关条款与招标文件不符等。
3. 4 履约担保
履约担保是承包人为其完全履行合同约定的义务向发包人提供的一种保证形式， 当承包人不履行合同义务时，履约担保可以为发包人弥补损失。 履约担保的形式有履约保证金、 履约银行保函和履约担保书3种，常用的担保形式为前2种，额度为合同价款的10 %一般情况下履约担保在工程通过竣工验收取得备案证后退回。在施工合同中，应约定承包人提交履约担保的金额、方式、时间以及履约担保的退回时间。
3. 5 材料和工程设备
施工过程中采购合格的材料和工程设备，是确保实现工程质量目标的重要条件。招标文件通常会对承包人采购的主要材料、设备的品质提出具体要求，承包人的投标文件应对这些材料、设备的品质作出承诺。在施工合同拟订时应注意把这部分承诺写入合同中，并要求承包人必须按承诺进行材料、设备的采购，否则应承担相应的违约责任。审计发现材料和工程设备条款存在的主要问题有：未按投标人承诺写明主要材料、设备的品质以及承包人未按承诺采购时应承担的违约责任。
3. 6 违约条款
在施工合同中，对发包人、承包人双方应履行的义务已做了明确规定，但如果在合同执行过程中出现任何一方未履行合同义务而合同中又无相关违约条款进行处理的情况，将会对合同的顺利执行产生不利影响。审计发现违约条款存在的主要问题有：违约条款不够完整，尤其是对影响到工程顺利进行的违约责任如承包人未按合同约定采购主要材料、项目经理及技术负责人到位率不满足合同要求等未拟定违约条款。
关键词：企业合同；法律审查
中图分类号：DF41 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2012）33-0285-01
一、审查合同主体
合同的主体是依据合同享有权利、承担义务的合同当事人。在审查合同过程中，应当首先对合同主体的签约资格的进行审查，查看对方的各种资质证明，确认其签约资格。
（一）对法人的资格审查
对法人资格审查主要从以下几方面进行：一是对方提供的资料，如营业执照、资质证书及组织机构代码证等材料，查看对方是否依法成立；二利用网络资源查看企业信用信息，如登录工商局企业信用网查看企业注册情况；三是实地考察对方的办公场所，查看经营、财务情况；四是从对方以往的合作者处调查企业的口碑、信誉等信息。最终通过资格审查来确定对方的资格、履约能力等情况，为双方签约提供基本的判断信息。
（二）对自然人个人的资格审查
对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得其法定人的书面认可。
二、审查合同形式
合同的形式应当符合要求。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。对于企业来说，经济合同应当尽量采用书面形式。
如果法律法规规定了合同应采用书面形式，则必须采用书面形式。比如法律规定：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、抵押合同和质押合同等应以书面形式约定，则合同应采用书面形式。如果当事人约定采用书面形式，也应当采用书面形式。依据法律法规，如果当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同也是成立的。同一种合同采用不同的形式，其法律后果是不一样的，应当注意相关法律的规定，严格采用合法的形式订立合同。
三、审查合同内容
审查合同内容的合法有效性时，应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情形；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定。
保证合同的合法有效性，要特别关注《民法通则》第58条和《合同法》第52条关于合同无效的情形，判断合同有效还是无效，还要注意一些特别法的规定。只要不违背国家法律、法规强制性和禁止性规定，合同的有效性就得到了保障。所以，审查合同时应认真分析合同所涉及的法律关系，特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定，判断是否存在导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。
四、重点审查合同的违约条款及争议解决方式
1、违约条款约定的是否详细可行直接反映出该合同的质量如何，也直接反映了该合同是否可以有效履行，违约条款实际相当于合同履行的“保障条款”。
实践中，我们经常看到一些合同中简单约定：“双方应严格履约，谁违约谁负责”。但这样的约定对于保障合同的履行是没有任何意义的。我国的《合同法》早就有规定，合同违约方应当承担违约责任，这是违约方的法定义务。但如果合同对违约如何赔偿、如何计算经济损失等这些问题没有涉及，则会对守约方追究违约方的违约责任造成很大的麻烦，而这也是违约责任的审查的核心所在。要解决这个问题，最有效的办法就是双方在合同中约定违约金或者违约金的计算方法。如一方逾期交付，则每日应向另一方支付多少元的违约金。这样，只要一方违约，另一方就可以直接向其索赔该违约金。只要该违约金的约定不是过高，法院是很难不支持的。
2、解决争议的方式是合同的重要条款，但平时却很容易被忽视，有许多合同根本就没有约定争议解决办法或者约定不明。我们在设定解决方式时应当明确选择诉讼或仲裁其中之一，或诉或裁的约定是无效的。在仲裁机构的选定上，必须注意应当明确仲裁机关的名称，比如北京仲裁委员会就不能表述为“北京市的仲裁机关”。在选择法院诉讼时，我们还应当注意不违反法律关于级别管辖和专属管辖的规定。另一方面约定的争议解决方式应当考虑到便捷性。企业应当首先考虑本方住所地或者实际办公地的法院管辖，如果在合同中事先明确了管辖法院，就可以在诉讼中避免不必要的程序争议，为早日结束纠纷打下坚实的合同基础。
与相对分散的企业债券持有者不同,银行的债权往往在借款企业的负债融资中占有十分重要的地位,银行债权人的决策将会直接影响到企业的负债融资能力和资金的流动性。因此,这种影响力就赋予了银行较强的债务谈判能力。因此,银行就可以以收回债权为要挟迫使借款企业答应其提出的条件。银行可以利用这种能力来同借款企业重新协商部分债务契约条款,使得达成的条款对自己最有利。由于银行拥有债务重新协商的能力,因此他在决定贷款利率时所考虑的因素就会比一般的企业债券持有者所考虑的要多。一般而言,债务契约都是根据利率风险结构理论通过无风险利率与风险升水加成来决定实际的利率水平的。但随着研究的深入,学者们发现,防范借款企业的道德风险同样是确定贷款利率时必须考虑的重要方面。因此,银行在实际确定贷款利率时也应该综合考虑这两方面因素。
2.引入内容明确的限制性条款
限制性条款是指那些为了保证贷款能到期还本付息而对借款企业的某些行为做出适当限制的条款。由于在很多情况下股东与债权人之间的利益冲突并不是直接以当期的违约来体现的,而是采取某些相对隐蔽的形式。对于这类隐蔽形式的违约,债权人无法采用破产清算的手段来有效约束债务人企业,因此只能在事前做出一些具体的限制性规定。在现实生活中,限制性条款已经成为融资契约中不可缺少的组成部分。在设计成熟的债务契约中,限制性条款往往相对复杂,它是债权人及时发现风险从而保障自身权益的有效手段。一般情况下,一份设计相对完善的债务契约应视需要包含如下全部或部分限制性条款:(1)常规性保护条款。常规性保护条款主要是指那些在大多数债务契约中都会出现的行业常规,主要包括:①借款企业定期向银行提供财务报表;②对在正常情况下出售较多的资产的限制,以保护企业正常的生产经营能力;③对如期清偿应交纳的税金和其他到期债务的限制,以防范因被罚款而造成现金流失;④对资产作为其他承诺的担保和抵押的限制,以防范企业额外的偿债负担;⑤对应收票据贴现或应收账款的出售等行为的适当限制,以防范表外负债可能带来的偿债负担;⑥对固定资产租赁规模的限制,以防范假借租赁固定资产来摆脱对其资本支出和负债的约束;⑦对贷款用途的限定,以防止企业经营者将旧债权人的风险转嫁给新债权人;⑧对短期内不能收回资金项目的投资限制,以减少时间带来的市场变化风险等。(2)针对性限制条款。针对性限制条款主要是用来防范借款企业出现隐性违约行为,主要有如下几类:①对借款企业流动性资产最低持有量的规定,以保证借款企业的偿债能力和资产的流动性;②对支付现金股利和回购股票的限制,以防止股东通过清偿性现金股利和过度的股票回购套现来暗中掏空企业;③对新债举借的限制,以防止旧债权人权益稀释的现象;④对固定资产投资的规模限制,以防止市场风险造成企业过剩的生产能力,加大破产风险;⑤对投资最大风险水平的限制,以避免严重资产置换行为的出现。⑥对企业高管人员薪金和奖金总额的限制,以防止经营者掠夺债权人的利益等。
3.进一步完善违约条款
违约条款主要包括两个方面:一是违约行为的界定;二是对违约行为的处置及相应对策的规定。我国银行债务契约中对违约行为的界定主要有两种:一是借款企业未按照借款合同规定的用途使用借款;二是借款企业未按借款合同的规定按期还本付息。实际上,把违约仅仅定义为这两种情况是不全面的。借款企业的违约行为主要分为直接违约和隐性违约两大类,这两类违约行为均会使银行的利益受到损失。我国对银行借款合同中违约的界定主要局限于直接违约行为,而忽视了隐性违约行为。这种不全面的界定将影响银行维护自身权益的能力,因此,对违约行为做出一个更加完整、全面的界定是完善我国银行债务契约的主要任务之一。违约行为的界定还应该增加那些违背限制性条款的行为,例如借款企业进行高风险的投资、发放清偿性的现金股利、新增债务融资造成旧债权稀释等行为,这些都应该被视为违约,银行此时同样该有采取相应措施的权力。完善我国债务契约违约条款的另一方面就是丰富银行在面临违约行为时的相应对策。银行在面临债务违约时不仅可以选择清算企业,而且还可以利用其强大的谈判能力同违约企业重新协商合同条款。若银行选择债务重新协商,以避免清算的发生,让企业存续下去,此时银行有三种对策:(1)给予暂时性的利息豁免,这种对策比较适合那些现金流在整个债务期间不平均的,它可以避免投资不足的问题,有着正的激励作用;(2)增加对违约企业的资金支持,这种对策适用于处于暂时性的现金周转困难的企业,投资项目在后期将有充足的现金流来还本付息。当然,这要求银行能够获取比较完全的信息;(3)提高利率水平,这种对策适用于投资项目风险过高,并且因某些原因清算对策暂时不可行或清算价值过低的情况。通过提高利息来弥补违约风险升水,尽可能地保障债权人的利益。债务重新协商机制在保障银行利益的同时,也会给银行带来新的成本支出(比如信息收集成本和谈判成本),银行必须加以权衡。
4.提高信息披露的要求
关键词：科学，合同审计，关键点
1、合同审计的内涵
合同审计是指内部审计机构和人员对合同的签订、履行、变更、终止过程及合同管理进行独立客观的监督和评价活动。在当前，开展合同审计的工作，具有很重要意义：通过合同审计，有助于完善合同条款；通过合同审计，有助于强化企业内部控制机制，加强相关业务部门责任；通过合同审计，有助于确保合同合法合规，避免或减少经济纠纷，防范合同风险；通过合同审计，有助于依法维护合同当事人的合法权益。
2、施工合同审计的重要性
建设工程施工合同是依法保护发包方、承包方双方合法权益不受侵害的法律文书，是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。鉴于合同条款在施工中的重要作用，要求在合同的签订中必须保证内容的合法性、全面性和严密性。但是审计发现，不少建设项目在施工合同签订时马虎草率，内容不全面、条款不规范、语言不缜密，涉及工程验收、计价时间、工程款结算、违约条款及各方应承担的经济责任等条款约定含糊不清，从而使合同经济纠纷时有发生。有时往往因同一条款双方产生歧义，造成在办理工程结算中会导致几万元甚至几十万元的差距，因此，审查施工合同签定的严肃性、真实性、正确性、合法性，是非常重要的。
3、合同审计的关键点
3、1合同签订前的审核
勘查、设计、监理、施工、设备采购等合同，一经发包方和承包方签字后，即产生法律效力。如果在合同签订后进行审计，即使发现合同条款中的问题（如由于签订时对某些条款了解不充分，导致整个合同价款偏高），若无确凿证据认定存在欺诈、非法等无效条款的，审计对生效合同中所发现问题很难提出调整意见。同时，合同一方对无效合同往往因某种原因需承担有效责任，如存在经济损失也不宜挽回。因此在合同双方未交换文本前，审计应对设备、材料价款等合同条款以及影响价格变动的工程变更协商条款进行审核，并对不适宜条款及时提出纠正意见。
3、2关注合同价款
合同价款是施工合同中的核心内容，是发包方与承包方履行合同形式和最终交换的具体体现。
（1）审查合同价款填写的规范性。《协议书》第5条“合同价款”的填写，应依据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第107号令第11条“招标人与中标人应当根据中标价订立合同。不实行招标投标的工程，在承包方编制的施工图预算的基础上，由发承包双方协商订立合同”的规定。
（2）要把好取费基数、费率认定关。按规定，设计、监理合同中的计费基数应为建设项目初步设计概算中的建筑安装工程费、设备与器具购置费和联合试运转费之和，依此审计部门应注意费用结算时对建设项目初步设计概算中有可能出现的项目变更或调整进行核实。由于费率是按基价加调整系数计算，其中的某些调整系数是浮动性的，作为政府投资工程应尽量采用最低系数计算费率，审计部门在审核时应依此提出建议并复核。
（3）审查合同价款约定的合法性。合同价款是双方共同约定的条款，不但要求要有明确的“协议”，而且还要求有具体的“确定”，切忌模棱两可，含糊不清。所谓的暂定价、暂估价、概算价都不能作为合同真正的价款，约而不定的价款不能作为合同价款。合同价款的约定应依据《湖北省建设工程造价管理办法》（省政府令第311号）第五条“依法必须进行招标的建设工程必须采用国家和省现行的建设工程造价计价依据。禁止建设工程参与各方当事人相互串通、高估冒算牟取非法利益”及第十条“依法必须进行招标的建设工程，合同价和中标价应当一致。合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变，并不得在合同之外另行订立与合同实质内容不一致的其他协议”的规定，同时注意合同价款是否与招标文件和投标书相符。
3、3合同价款及其调整条款
审查填写的第23条款的合同价款及调整是否按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式之一，约定一种写入本条款。采用固定价格的看是否明确包死价的种类，如总价包死、单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。采用固定价格的看是否把风险范围和风险费用的计算方法约定清楚，双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。采用可调价格应明确是可调单价还可调总价、调什么及怎么调的问题。采用成本加酬金合同应明确工程量计量规则和计量程序，酬金的计算方法、材料价格如何确定。同时在固定价格合同和可调价格合同中还应明确变更项目如何计算。
3、4把好专项条款审核关
由于受季节、施工环境、市场材料价格变动及机具设备能力等特殊性因素影响，建筑工程施工合同的工程价款调整频繁，尤其与合同中的补充协议条款紧密相关，因此在合同条款商议过程中，应由专业人员对工程价款调整等合同条款进行严格把关，避免因条款签订不严谨产生工程索赔的风险。例如：
（1）签订合同如果涉及工程进度款，填写第26条款应依据《合同法》第286条、《建筑法》第18条、建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第15条和财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第15条规定的内容。工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完成工程量，相应的单价及有关计价依据计算。工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择按月结算、分段结算、竣工后一次结算（小工程）及其它结算方式。审查预付工程款的合法性，看有没有超付工程款的情况。
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