时间：2022-07-26 03:12:41
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摘要：法治这一极具西方特色的话语，在现代中国语境中逐渐获得合法地位，法治的自由价值也逐渐得到认可，而中国传统文化以群体本位的经验性伦理文化为核心，缺乏个体独立意识，个性自由不发达，法治因素严重缺乏。中国法治发展应当建立在对我国法律传统的深入理解基础之上。因此，将我国的自由主义法传统以及西方自由主义法思想加以总结概括，并对两者差异的产生根源加以比较，可以对我国社会主义法治建设提供一定的理论支撑。
关键词：法治；自由主义；自由价值
在制度技术层面上，中国的法治发展有很多是借鉴西方法律制度。肇始于经济领域的全球化形势，促使其他的社会领域需要统一的社会规则来加以规范，故此法治层面之全球化渐显端倪。西方法治崇尚个体自由，而中国文化传统，缺乏独立的个体意识和个体自由。鉴于此，阐明东西方自由主义法传统的差异，对我国转型期法治建设具有重大的意义。从我国当前法治自由价值的研究现状上看，主要集中在法学理论领域，自由作为法治的核心价值已被确认，但却缺乏对其深入、系统的阐述、论证。本文采用比较研究方法，揭示中西方自由主义法思想发展的概况，并就中西方自由主义法思想差异产生的根源进行探讨，对中国法治自由价值进行深切关注。
一、西方自由主义之概况
自由主义法学是当代西方一个重要的法学流派，而自由作为西方法治的核心价值，其理论上的自觉发展从古希腊开始走过了漫长的演化过程，人们对法治自由价值的理解与认识也一步步深化。
1.启蒙思想家突显政治自由的法律
启蒙思想家认为政治自由是法律下的自由，坚持自由应该从公民自由、社会政治与法律这几方面来加以讨论。洛克在其《政府论》一书中，先是从人类原始自然状态加以论述，论证了自然状态、自然权利以及自然法，并提出自然状态是必然要过渡到社会状态，而人的自然自由终将转变为社会自由，也就是前文所述的法律之下的自由。在此之后，孟德斯鸠则从自然法与人为法的关系着手，将讨论法律与自由关系的核心转移到政治领域中的自由问题上。洛克和孟德斯鸠突出政治自由的思想为英国自由主义法传统奠定了理论基础。同样，另外一名极具影响力的启蒙思想家卢梭则丰富了社会契约论的内容，他把“公意”视为法或权利的基础，他注重社会群体及共同体的利益和要求，赋予了自由主义新的内容。
2.康德与黑格尔张扬自由的理念之法
康德的社会理论受其在哲学史上哥白尼式革命的直接影响，他认为“认识对象围绕认识主体来旋转”，打破之前认为“认识主体围绕认识对象旋转”的认知，从而提升了认识主体的地位。同时，他张扬自由的社会之法，认为社会应是“普遍法治的公民社会”、“与别人的自由共存共处的社会”，这才是真正自由之体现。而黑格尔的思想在一定程度上对卢梭的观点有所继承和发展，他注重对于个人主义的个人概念的质疑，同时，也注重找寻共同体和个人之间的联系，以将两者紧密连接起来。由此可知，黑格尔所认为的自由并非单纯个人自由，真正的自由应该是在普遍自由及共同体的自由与个体自由相结合的情况下才可能存在。可见，康德与黑格尔都将自由与法融为一体，并认为法的本质属性为自由[1]。
3.马克思回归生活世界的自由与法律
黑格尔对马克思思想的形成有着重要的影响，马克思的历史唯物主义观点就是在黑格尔唯心主义思想基础上的扬弃。对于黑格尔将国家与市民社会加以明确区分的观点，马克思予以继承，但是将黑格尔的认识加以修正，并得出“不是国家和法决定市民社会，而是市民社会决定国家和法”的结论。且马克思认识到，国家和法是存在于一定社会物质生活关系之中，要将国家和法与一定的社会物质生活情况相联系；而在实际的社会生活中，由于市民社会中物质利益的冲突和矛盾使得国家丧失了其应有的权威，法律也沦为维护单方利益的工具。由此可见，马克思以更加复杂和辨证的方式来看待自由与法律之间的关系，这又是一大进步。
二、中国自由主义法传统
“自由”代表了人类的最高理想，可以将其划分为政治自由和精神自由两种，而政治自由是外在的，精神自由是内在的。总的来说，中国文化侧重于精神自由，而西方文化则侧重政治自由。政治自由在西方得到了全面而系统的发展，并形成自由主义，而反观中国，自由的发展却远不如西方那样的顺利，纵观整个中国法律思想史对于“自由”、“自由主义”的描述非常之少，笔者将其中较具代表性的观点及流派作如下梳理。
1.道家之自由观
中国古代文化传统中，道家、禅宗可谓是典型的注重精神自由的代表，他们为追求精神自由所设计的理想人格就是最好的体现。道家、禅宗所追求的是对于世俗、欲望、外物的一种超脱，从而达到心灵上的纯净与自由，而这是需要从修养中才能获得的自由。除此之外，这种自由也可以从认识上予以实现，也就是改变对外物的看法从而从外物的羁绊中超脱出来，从而获得精神自由。而道家、禅宗所设计的自由人格对政治自由却很少涉及。由此可见，道家、禅宗所设计的理想人格早已无法适应当代人的人格要求，这一人格显然带有很大的片面性。
庄子所追求的自由也是一种精神的自由，他更侧重于追求一种无拘无束、自由自在的心理状态。庄子认为，要想得到这种精神自由需要做到“无心无情”才有可能。这种“无心”的状态并非是要求要毫无心思，而是指不要过分执着于某些人事物，不要有执著之心；而所谓的“无情”亦非要求要无任何感情，而是指不要刻意追求某种情感，不要有执著之情。庄子崇尚一种无拘无束，不过分执著追求的心境和随遇而安的境界。但是，需注意的是，虽然追求无拘无束，无心无情，但是他对与外物打交道或从事俗务却并不反对，个中的关键在于要做到不过分沉迷和执着。
2.儒家之自由观
儒家式的“自由”是指一种道德意志的自由。先秦儒家发现道德意志自由，这一伟大的发现和进步，但是却一直处于消极悲观的状况之中，并未在现实生活中让人感到自由和幸福，反而让人感到处处受限、不自由。例如，儒家一直强调“人的尊严”，但是实际情况是，这种人的尊严仅限于原则性的，并没有任何实际可操作的内容，结果可以想见，人的尊严也就成了一个抽象、虚幻的理念，而并不能使人民获得真正的尊严。同时，人的尊严的形成需要在人际交往中相互的尊重，彼此的承认，而非仅仅停留在人们内心的自觉上。因此要想实现人的尊严需要有人人权利平等的思想为基础，要有个人自由思想为铺垫，但是这在中国的古代传统文化中是极其缺乏的、不被重视的，那么人的尊严成为一纸空谈就成为理所当然了。
三、中西方自由主义法思想产生根源之比较
从以上对于中西方自由主义法思想的概括可知，中国文化重精神自由，西方文化重政治自由。两者的自由主义法思想存在着很大的差异。而这样差异是有一定原因可循的，这与两者各自的法律观念、法律传统有着密切的关系，以下笔者就中西方自由主义法思想差异之背景加以梳理，以期对此问题可以有深入理解，以助于我国法自由主义之发展。
1.法治与礼俗之对抗
在西方社会，启蒙思想家们对自由价值的高扬并使之得到社会的认同，现代社会烙上自由的印迹。自由是发展的前提，没有自由，就没有生产力的高度发展，就没有社会的全面进步。只有个体的人有了自由意志，有了主体性，才可以自由决定自己的价值与行为选择，也就是哈贝马斯所说的自我决定、自我实现的自由，而不依附于他人的意志与权力。
在中国传统文化中，以伦理纲常为核心内容的治理方式与西方的法治主义形成鲜明的对照。中国古代法体现在制度上行政和司法不分家，成一体化之形态；而在法律之渊源上，则体现伦理高于法理，礼法重于法律规则；在司法制度中，作为中国特色的情理是一种审判的普遍标准，情理较之法理有更大的普遍适用性，人情成为一切评判标准之首。并且在中国传统法律文化之中，伦理与法理并未得到区分，两者处于结合之状态。
2.个体自由主义之发达与缺失
亚里士多德认为，西方民族，特别是希腊民族“既有热忱，也有理智；精神健旺，所以能永保自由，对于政治也得到了高度的发展”。相比之下，东方民族则缺乏自由，“亚细亚人民多擅长机巧，深于理解，但精神卑弱，热忱不足；因此，他们常常屈从于人而为臣民，甚至沦为奴隶。”[2]东西方本质差异的表现在于，“东方文化强调一种普遍性品格，是以群体为本位的，它否认个体存在的价值和自由，而西方则发展了个体本位，注重个体的独立自主与自由。”[3]在中国传统文化的总体特征中很难寻找到个体自由的印迹。在行政权力至上、司法过程重刑轻民、司法审判重礼法之治以及追求无讼等思想观念的驱使下，人的主体性无处寻觅。所以一谈及自由问题，中国人常常讳莫如深。
3.法律观念之差异
作为一国文化传统的重要构成，法律观念与该国文化传统的特征具有很大关联性。一般观点认为，中国传统文化的最突出或最核心特征为群体本位，因而在文化精神之中极其缺乏独立的个体意识；中国作为一个在过去注重经验积累以及有保守思想的国家，在其传统文化中反映为具有保守性以及“以过去为定向”的特征，并由此形成一种经验主义文化的形态；而同时中国传统文化中有着较重的礼法伦理思想，具有伦理中心主义之特征，是一种自然主义的文化。在中西文化比较过程中，中国传统文化在类型上是属于“宗法—伦理”型的文化模式，宗法伦理在司法过程中起着极大地作用，其地位甚至高于法律规则，这是完全不同于西方“个人—契约”类型的法律文化模式。中国传统文化模式对法治存在天然的拒斥，这使得中国文化的总体特征与法治对自由的价值追求缺少必要的融通，不利于现代法治的生成。
四、结语
西方法治是以个体自由为中心的，具有理性的契约文化的精神。相较而言，中国传统文化则是以群体的宗法伦理本位精神为核心。个体自由程度的不同，这直接决定东西方对待法治的不同态度。现代法治与礼俗社会的对抗成为中国法治现代性批判的核心问题。在中国法治建设中，如何将人的个体自由、人的主体地位从传统文化中解放出来，如何处理传统的、经验的、超稳定的文化结构对理性的、个体化的、契约化的法治文化模式的拒斥，将成为一个最根本、最迫切的问题。
摘 要：西方自由主义是西方整个意识形态的主流，国内学者从不同的角度或偏激或客观地对自由主义进行了诠释和理解。意识形态的分歧与信仰、文化背景等等息息相关，随着西方意识形态对我国带来冲击，正确认识西方自由主义已成为一项重要的课题。本文将从客观的角度，简要分析整个西方自由主义思想体系的概况，将西方自由主义体系分为纯粹理性的自由主义、感性层次的自由主义两大部分来进行概述，并通过分析从中感受并认识中西方自由的区别。
关键词：自由主义 政治 自由经济 自由宗教
伴随着改革开放以来的发展，各种思想潮流不断引起国内学者的讨论和争辩。西方自由主义是西方整个意识形态的主流，国内学者从不同的角度或偏激或客观地对自由主义进行了诠释和理解。随着西方意识形态对我国带来冲击，正确认识西方自由主义已成为一项重要的课题。本文将从客观的角度，简要分析整个西方自由主义思想体系的概况。
一、纯粹理性的自由主义
西方普遍认为，神是高于人的存在，人的存在是趋向于神的。这来源于宗教信仰，可追溯到古希腊宗教。将古希腊宗教和理性落实到人的生产生活之中，形成自由主义。没有神和理性，就没有西方的自由主义。
我们可以将纯粹理性的自由称之为最抽象的自由，最抽象的自由只需要人的理性和神统一。按照西方的观点，即人从理性出发，追求高层次的神。人的理性与神统一，是需要经过一系列的过程来完成，即通过宗教、理论、艺术的自由来完成这个层次的自由。
（一）宗教自由
西方宗教自由经历了古希腊古罗马时期、中世纪后期、文艺复兴时期、近代时期几个阶段的发展，最终成为今天普天下共识的人权制度。宗教自由是一定历史阶段发展的产物，是历史发展的必然选择。宗教自由是指公民享有依其主观需要而信仰或不信仰、以及公民依其信仰的召唤而依法享有行使与信仰相关的某种行为的自由。
（二）理论自由
在自由主义理论体系中，人的理性表达还表现在理论自由维度。哲学、科学都是理性的表达方式。在哲学方面，从霍布斯、洛克到罗尔斯，自由主义者一直坚持个人权利与个人价值，强调由于个人的天性潜能而与生俱来的超越万物的价值，强调最高的尊重应赋予个人，个人应该享有一些权利。
个人主义是西方自由主义体系中理论自由的前提。纵观现代西方哲学，其中的自由观，源自古希腊哲学家伊壁鸠鲁，他通过自然原子个体运动论证个人自由。中世纪，由于神主宰世界，个人主义被淡化，但是唯名论之兴起，依旧为个体存在争得了一席之地。进而，罗吉尔・培根通过物的个体性原则论证个人自由。在西方进入资本主义社会之后，个人主义开始得到最充分的发展。资产阶级人文主义兴起，立足于“人”，非一般的人，而是指“个人”。个人主义成为人文主义哲学的中心。个人主义强调个人的自由和个人的重要性，被哲学家们抽象概括成客观的个体性原则和个体主观性原则。斯宾诺莎则是运用客观个体性原则论述自由思想的代表，把自由和必然统一起来，提出“自由是认识的必然”这一重要的辩证法思想。笛卡尔是首个通过个体主观性原则论证个人自由的哲学家，将“个体”具体化为“我”，提出“我思故我在”。
（三）艺术自由
在艺术与自由的关系上，西方也崇尚自由的选择。由于种种限制，纵使艺术有了自由的可能，艺术的自由也会遇到阻碍。艺术家通常拒绝在束缚之下，进行有限制与规定的创作。也就是说，只有在自由的状态下，创作才是真实且成功的。艺术家需要在进入创作阶段进行创作时保持自由。从这一角度看，自由对艺术家和艺术品都是重要前提。然而，“自由”更多应该是精神上的，即创作者创作的精神状态是“自由”的，而非受束缚，在外界力量压制下进行的。由此，我们可以得出，这时的“自由”是一种抽象自由。因为创作者的自由不可能是纯粹的自由，也就是说，创作者可以突破限制，从而达到创作的自由。创作者作为创作艺术的主体，其本身的自由程度，在很大程度上对艺术与自由之间关系的紧密度具有重要影响。因此，创作者本身是否“自由”和创作者对自由的向往程度就在一定条件下为艺术自由创造了可能。
康德从分析艺术的本质入手，提出了艺术的自由原则和创造原则，并通过对美的艺术论述，指出了天才的本质特征，进而确立了想象力在艺术创造中的基础地位。康德的这一艺术理论，对西方艺术观跳出古典的模仿向近代浪漫艺术和现代艺术发展提供了理论依据。
二、感性层次的自由主义
感性层次的自由主义主要包括道德自由、法律自由、伦理自由，综合起来构成社会的政治自由问题，是西方抽象人性论在政治方面的具体体现。例如，天赋人权，实质还是神在感性层次的显现。从西方自由主义角度讲，不论道德、法律、伦理，最根本的自由都来自神，进一步落实，才出现政治自由。
（一）政治自由
政治自由的发展有其独特的历史发展过程和逻辑发展脉络，大致可以分为四个阶段：第一阶段是17世纪自由主义制度的确立，相伴产生以洛克的思想为代表的政治自由主义理论，这一阶段为自由主义的奠基阶段；第二阶段是18～19世纪自由主义制度正式确立，以密尔为代表对政治自由主义理论进行修正和证明，是功利主义的最大捍卫者；第三阶段是20世纪对自由主义理论原则的重新认识和反思，由于对苏联的极权主义和德国纳粹的分析与批判，从而提出了奠基于多元主义的自由主义，以伯林的思想为代表，他的思想就是把自由主义的宽容和多元主义思想贯彻到底；第四阶段是在正义原则基础上对自由主义进行新综合，特别是在理性多元论基础上的重叠共识的综合而产生的协调多元主义和普遍主义的政治自由主义，以罗尔斯的思想为代表，主张正义理论。
（二）经济自由
经济自由提倡市场机制，反对人为干涉经济。最初由法国路易十五的外交大臣达让逊提出，后来魁奈等人确认社会中存在着不以人的意志为转移的自然秩序支配着社会的发展。在1776年出版的《国富论》中，英国经济学家亚当・斯密详尽地论述了经济自由主义思想，提出“一只看不见的手”，对经济自由思想进行了进一步的阐述。“自由经济”思想是亚当・斯密整个经济学说的中心，李嘉图也论述过同样的思想。经济自由主义在西方长期发挥重要作用，经济自由主义支持个人财产和契约自由权利的意识形态，主张让市场机制发挥调节资源的作用，限制政府在经济事务中的干预。经济自由主义者并不等同于无政府主义者，他们并非完全反对政府的作用，然而在绝大多数的情况下，他们的研究结果表明政府干预过度。18世纪末19世纪初的法国经济学家萨伊提出“萨伊定律”。尔后，凯恩斯又提出经济干预理论，论证了自由放任的市场机制具有内在的缺陷，必然会导致过剩的经济危机。1929年～1933年发生了世界范围的经济大危机，这场危机充分暴露了市场自由调节机制的严重缺陷：自由放任主义盛行、盲目生产、无序竞争、财富分配严重不均，以及政府的不干预等。这场危机的爆发使得原本占统治地位的马歇尔经济自由理论开始失去人们的信任。20世纪70年代，长期实行凯恩斯主义，导致滞胀，通货膨胀与失业同时并存。这也说明过度自由或者过度干预对于经济运行都是有害的。
三、中西方关于“自由”之比较
自由主义内涵非常广阔，非常复杂。通过对西方自由主义体系的了解，我们基本可以从中体会一些中西方关于“自由”理论的区别。
纵观历史发展的线索，中西自由观都有其内在的发展逻辑。中国自由观自秦汉至明清，基本主题未变，道德自由、政治自由、精神自由始终围绕着天人关系、人伦关系、身心关系展开。儒家的道德自由思想强调对人生之“礼”与“理”的体悟，并借助人人固有的血缘亲情和不可脱离的人伦关系，化“礼”为“仁”，化外在的他律为内在的要求，充分发挥了道德主体性，并深入研究了道德自由得以实现的内在心理机制。究其本，则是对个体人格的重视和对和谐关系的维护。
在西方，思想家们从古希腊时就采取外向度的求知路向，试图探究宇宙自然的奥妙，认识客观必然性，摆脱意见的束缚，获得真理性的认识。因而，自由和必然的关系一直隐含其中，到近代越发明朗化，成为探索自由的一个基本路径。同时，西方古代也重视权利观念。
纵向的把握后，如果突出中国古代自由思想和西方近代自由思想的区别，我们还需从横向上来看它们之间显而易见的差别及其合理性和片面性：
第一，中国的自由观和“一体”的思维模式相联系，西方的自由观和“两离”的思维模式相联系。中国古代思想家在思考宇宙人生时主要采取的是整体辩证的思维方式，倾向于在动态的过程中灵活地把握瞬息万变的天人关系、人际关系和身心关系，很少把它们分开。
第二，中国的个体自由主要和道德自由、精神自由相联系，西方的个体自由主要和认识自由、政治自由相联系。
中西方关于自由的探索，远远不止这些方面。因此，本文仅做概述。文后将继续探索关于中西方对自由主义的认识差异。
任何事物的发展都有其历史渊源，要了解和认识它就要研究它发展的整个过程，“自由”作为现代法律的基本价值之一，作为最根本的价值，有很多的社会原因，经济原因等。本文在此探讨了自由的思想渊源，即西方自由主义思想。
一、西方自由主义的产生和种类
自由主义作为一种意识形态，最早可以追溯至文艺复兴时期人文主义对于国教权威的对抗。人文主义的主要思想是主张个性解放，反对中世纪的禁欲主义和宗教观:提倡科学文化，反对蒙昧主义，摆脱教会对人们思想的束缚;肯定人权，反对神权，屏弃作为神学和经院哲学基础的一切权威和传统教条。所以在文艺复兴时期人们就开始以各种艺术形式来表现自由和追求自由。而自由主义作为一种理论、一种完整的思想体系最早出现在英国，确定在m世纪，确切的讲是a}世纪的英国资产阶级革命前后。
自由主义的分类有很多种，有的把自由主义分为积极自由主义和消极自由主义，有的把自由主义分为大陆自由主义和英美自由主义，有的把自由主义分为经济自由主义，政治自由主义，伦理自由主义和哲理自由主义。虽然对自由主义的分类很多，而且也有助于对自由主义从不同角度来研究，但目前我们国内对西方自由主义的分类主要倾向分为西方经济自由主义和政治自由主义。
经济自由主义是随资本主义经济发展而发展的，政治自由主义表现在积极的政治行动上，“如起草宪法和权利法案，建立代议制政府，推广选举权，实现制衡制度，编制法典等，最高主权被认为属于人民全佩政治制度则必须顺应人们的意志”，其中代表人物是亚当斯密，马歇尔，还有哈耶克。政治自由主义作为一种政治哲学和思想流派，代表人物主要有托马斯·霍布斯，约翰·洛克，边沁等。
二、西方自由主义的作用
首先，西方自由主义具有世界性。它虽然产生于西方，但自由作为人类普遍追求的价值，是不分地域和种族的，这就使得它具有世界性。当代西方自由主义的政治文化社会化是实现自由民主的“崇高使命和最高使命”。以西方为主导的政治社会化是将经济上的强大实力同自由主义政治文化向世界各地强行推行“民主和自由市场”.在实施社会化的过程中，它虚拟了一个“全球社会”，将国家与非政府组织所推行的政治文化之间的关系拟化为社会化主体与客体的关系。它所型铸的政治主体不是“公民’，而是文化的“消费者”:政治社会化途径不是“家庭、学校、社会各组织共同体”的有机谐合，而是倾销文化产品的“购物商场”。全球化以特定的形式促成了人类共同利益的形成，并使其以否定的形式表现为各种全球问题的出现。而人类共同利益的形成和各种全球问题的出现客观上又反过来向当代人类的全球性社会提出了一种共生共存的价值规范，这就是要求当代全球性社会中的人们以人类的共同利益为价值取向来处理人与人、人与社会、人与世界的关系，以便解决当代的各种全球问题，使人类能够继续生存和持续发展。
其次，西方自由主义具有创造性。自由主义是实现人的解放，推动社会进步的一种基本力量。它是一种创造力量，因为要创造而要求进步，因为要进步而必须反对束缚，反对干涉。近世的文明，可谓为自由主义所放出之花。"19世纪在西方形成与发展的所有不同形式的政治社会无不是自由的创造物，没有自由就不会出现民主政体，亦不会出现社会主义和民族主义，更不会出现任何多样化的发展前景。
三、西方自由主义对中国的影响
大约从1900年左右，中国知识分子开始将西方自由主义的理念译介到中国，最具有代表性的自由主义者有严复、谭嗣同、梁启超等。但是由于中国的传统和长期所受教育而形成的思想，使得中国人在自由的思想上起步较晚。中国人深受儒家文化的影响，而儒家思想强调“礼”，儒家基本上坚持“亲亲”、，’尊尊”的立法原则，维护“礼治”，提倡“德治”，重视“人治”。这样的一种根深蒂固的观念使得人们对自由的观念很淡化。并且，自由主义的命运与资本主义的发展也有密切的关系。在近代中国与自由主义相互配合的资本主义逐渐受到排斥，而资本主义是强调私人财产和市场经济的，这也影响到自由主义在中国的传播。
随着经济发展和对外的开放，西方自由主义思想逐渐渗入中国。1980年代之后，随着市场经济的发展，中国思想界之中自由主义的声浪再度抬头，形成了具有中国特色的自由主义。首先，中国自由主义者将自由社会理想化，因而表现出乌托邦精神。二十世纪中国的政治思想几乎都和乌托邦主义纠缠不清。中国传统思想一向对人性论比较乐观，除了孟子主张性善外，即使提倡性恶论的荀子，亦认为透过学习、经由礼法规范，可以把人们导向善途。因此当时的中国自由主义思想倾向于乐观的自由主义。其次，中国的自由主义者多半较为强调柏林所说的积极自由，而忽略消极自由的若干方面。在中国思想传统中最具自由色彩的。
自由作为现代社会的基本价值和意识形态，会随着社会经济发展而不断演进。只有深入了解了自由思想所产生的背景和自由所拥有的价值，才能更好的促进社会制度的完善，实现和谐社会稳步进展，自由主义所产生的巨大影响更会对民生建设与民众意识的提高产生积极意义。
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